41/21.4PDAMD.L1-9 - Tribunal da Relação de Lisboa

A consumação do crime de tráfico de estupefacientes ocorre com a mera detenção das substâncias ilícitas que não se destinem na totalidade ao consumo pessoal do agente e ainda que não se demonstre a intenção de venda, nomeadamente quando se prove que o arguido detinha substância proibida para o seu consumo (cannabis) e para o consumo de outrém, preenchendo tal conduta ( posse e cedência gratuita a terceiro) o crime de tráfico de menor gravidade p. e p. pelo art. 250 a) do D.L. n0 15/93 de 22/01, por referência à Tabela I-C, anexa ao referido diploma legal.

Acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da 9ª Secção

Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa:

I- RELATÓRIO

Por sentença proferida em 21/06/2021, o arguido AA foi condenado “ a. pela prática, em 24 de Janeiro de 2021, pelas 17:10 horas, em autoria material e na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, previsto e punido pelos artigos 21º, nº1 e 25º nº 1 alínea a), do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, por referência à Tabela I-C anexa a tal diploma, na pena de 18 (dezoito) meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período.

b. Adverte-se o arguido nos termos e para os efeitos do disposto no art. 56º, do C. Penal.

c. Condenar o arguido no pagamento das custas do processo, fixando-se a taxa de justiça em 1UC – cfr. arts. 513º e 514º, n.º 1, todos do Código de Processo Penal, e artigo 8º nº 1, do Regulamento das Custas Processuais, com referência à Tabela III a este anexa – sem prejuízo de eventual pedido de apoio judiciário que venha a requerer.

d. Declarar perdido a favor do Estado o produto produtos estupefacientes apreendidos e ordenar a sua destruição nos termos do artigo 62º, nº 6, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro.

e. Ordenar, após trânsito, a restituição ao arguido da quantia de €65,00 (sessenta e cinco) euros e do telemóvel apreendidos à ordem dos presentes autos, nos termos do disposto no art. 186º, do C. P. Penal

f. Consignar, para os devidos efeitos que, após o trânsito em julgado da presente sentença, a medida de coação de termo de identidade e residência a que o arguido se encontra sujeito se mantém até à extinção da pena em que foi condenado, nos termos do disposto no art. 196º, n.º 3, alínea e), e art. 214º, n.º 1, alínea e), ambos do Código de Processo Penal “.

1. 2 Recurso da decisão

O arguido interpôs recurso da sentença, apresentando as seguintes conclusões ( transcrição ):

1ª - O tribunal “ad quo” fez uma errada susunção dos factos ao direito aplicável.

2ª - A douta decisão de que se recorre, afirma que o arguido tinha na sua posse 8,905 gramas de estupefacientes que daria para 44 doses individuais, ora, dividindo 8,905 gramas por 44,correspende a 0,202383 gramas, ou seja 0,2 gramas, o que não é verosímil.

3ª - Acontece que o arguido é consumidor, tal como o mesmo confessou integralmente e sem reservas, facto confirmado pelas testemunhas arroladas pelo Ministério Público, BB e CC, ambos agentes da P.S.P., ou seja, os agentes que procederam à detenção do arguido, sendo que a testemunha BB aos 01:00 e aos 03:50 do seu depoimento afirmou que abordaram o arguido porque este estava a consumir,

4ª -Facto corroborado pela testemunha, também arrolada pelo M.P., também agente da P.S.P. CC, e também agente que procedeu à bordagem e detenção do arguido que, aos 01:05 do seu depoimento afirmou que, na data e hora dos factos, visualizamos o arguido na Rua ………….. a consumir estupefacientes.

5ª - O arguido, pelo facto de partilhar o estupefaciente que comprou com a sua companheira de há vários anos, não praticou qualquer incitamento ao uso de estupefacientes, previsto no nº 1, do artigo 29º do D. lei 15/93 de 29 de janeiro, pois, o arguido apenas de limitou a partilhar, com aliás, partilha todo o resto do quotidiano, comida, bebida, tabaco etc., com a sua companheira.

6ª - E muito menos praticou crime de venda, porquanto não recebeu qualquer contrapartida monetária, pois, apenas se limitou a partilhar com sua companheira, como acontece com qualquer casal.

7ª - Acontece, por outro lado, que o arguido está socialmente inserido na sociedade, vive como uma companheira desde há vários anos, tem um emprego fixo como trabalhador da construção civil, a sua companheira também é empregada e não têm filhos.

8ª - Pelo que o tribunal “a quo”, fez uma errada interpretação na subsunção da lei aos factos ao condenar o arguido a 18 meses de prisão, embora suspensa.

ou

9ª - O que se o douto tribunal tivesse levado em linha de conta o facto de que o produto que o arguido detinha na sua posse era para consumo, seu e de sua companheira, o resultado não seria o que consta da decisão, mas outro no sentido de o arguido ser condenado pela prática como autor material de um crime de detenção de estupefacientes para consumo, previsto e punido pelo artigo 40º, nº2, do D.Lei 15/93 de 22-01, com referência à tabela I-C, e, neste caso condenado a pena de multa.

10ª - O que se requer no presente recurso “.

1. 3 Resposta do Ministério Público

O Ministério Público apresentou resposta, na qual defendeu a manutenção da sentença recorrida.

1. 4 Parecer do Ministério Público

Nesta Relação, o Exmº Procurador Geral-Adjunto emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.

1. 5 Resposta do recorrente

Cumprido o disposto no art. 417º nº 2 do CPP, não foi apresentada resposta.

1. 6 Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à conferência.

II- FUNDAMENTAÇÃO

1- Questões a decidir

O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respetiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar, sem prejuízo das de conhecimento oficioso a que alude o art. 410º do CPP – cfr. Ac. do STJ nº 7/95 publicado no D.R., I Série-A, de 28/12/95. As questões suscitadas pelo recorrente reconduzem-se às seguintes:

1ª erro notório na apreciação da prova;

2ª erróneo enquadramento jurídico-penal dos factos;

3ª da pena aplicada, por não lhe ter sido aplicada uma pena de multa abstratamente prevista no art. 40º nº 2 do D.L. nº 15/93 de 22/01.

2- Sentença recorrida ( transcrição nas partes relevantes ):

“Factos Provados

1. No dia 24/01/2021, cerca das 17.10 horas, na Rua …….., Amadora o arguido detinha na sua posse dezoito pacotes individualizados, contendo no seu interior produto vegetal, denominado Cannabis com o peso líquido de 8,905 gramas, com um grau de pureza de 24,8%, a que correspondem 44 doses individuais, bem como a quantia de € 65,00;

2. O arguido destinava os produtos estupefacientes ao seu consumo e para o consumo da companheira;

3. Com a conduta descrita, agiu o arguido de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que a detenção e cedência de tais produtos nas circunstâncias relatadas é proibida por lei e criminalmente punida;

4. Agiu de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei;

5. O arguido admitiu parcialmente os factos;

6. Tem averbado no seu CRC duas condenações: a primeira, no processo nº 111/11.7PJAMD do 3º Juízo Criminal de Sintra, sentença transitada em julgado em 17/12/2012, na pena de 18 meses de prisão, suspensa na execução por igual tempo ( impercetível ) e sujeita a regime de prova, pela prática em 27/10/2011 de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade; e condenação no processo 1083/17.0PDAMD dos Juízos locais criminais da Amadora, Juiz 1, decisão transitada em julgado a 14/03/2018 pela prática, a 10/10/2017 de um crime de consumo de estupefacientes na pena de 80 dias de multa à taxa diária de € 6,00, penas declaradas extintas pelo cumprimento;

7. O arguido trabalha ( impercetível ) na construção civil, auferindo € 800,00 ( oitocentos euros );

8. Vive com a companheira que aufere cerca de € 600,00 ( seiscentos euros ), em casa arrendada, pela qual despendem mensalmente a quantia de € 450,00 ( quatrocentos e cinquenta euros );

9. Estudou até ao 9º ano.

Factos Não Provados

Que o arguido destinasse produto apreendido à venda ou que o dinheiro apreendido fosse dela resultante.

Motivação

O tribunal fundou a sua convicção no apuramento dos factos objeto dos presentes autos no conjunto da prova documental e da prova produzida na audiência de julgamento, analisando uma e outra de forma crítica e de acordo com as regras da experiência comum.

O arguido admitiu a posse dos produtos estupefacientes cujas características, qualidade, se encontram certificadas os autos com base na perícia que foi realizada, dizendo que destinava o produto apreendido ao seu consumo e também ao consumo da sua companheira tendo adquirido o mesmo, com tal objetivo.

As declarações do arguido afiguraram-se credíveis, tanto mais que ele foi visto a fumar um charro, o que é demonstrativo que efetivamente é consumidor quando é avistado pela polícia, o que depois acabaria por determinar a sua detenção.

O arguido não ignorava que a detenção ( impercetível ) ainda que destinasse parte para o consumo e também destinava parte para cedência, o arguido não ignorava que tal conduta era proibida e punida por lei.

Aliás, se dúvidas o tribunal tivesse, a sua postura ( impercetível ) enquanto ouvia as alegações do Ministério Público é também indiciadora do seu conhecimento da ilicitude dos factos por si praticados, tanto mais que o arguido já foi condenado por duas ocasiões em crimes de idêntica natureza.

E apesar de saber que os factos eram proibidos e punidos por lei, o arguido não se absteve de assim agir, não se retira necessariamente a existência de uma vontade de praticar o facto.

Nada nos autos nos permite concluir que o arguido não tenha capacidade para agir de forma diversa, querendo, portanto, assim agiu foi porque quis, razão pela qual se concluiu que o arguido agiu de forma livre, voluntária e consciente.

Os factos que são ( impercetível ) quanto à situação económica e pessoal do arguido resultaram das suas declarações, ( impercetível ), o CRC junto aos autos “.

3- Apreciação do recurso

3. 1 Dos vícios decisórios: o erro notório na apreciação da prova – cfr. art. 410º nº 2 c) do CPP

O recorrente alega que na acusação e na sentença, consta que tinha na sua posse 8,905 gramas de Cannabis a que correspondem 44 doses individuais e a 18 pacotes, questionando que aquela quantidade de estupefaciente possa corresponder a 44 doses individuais, pois, a ser assim, cada dose corresponderia a 0,2023863 gramas, o que é uma quantia ínfima, tendo em conta que o comum as “doses” desta substância correspondem a 0,5 gramas; ora, dividi-las por forma a que 8,905 gramas correspondem a 0,20, não é plausível, tendo o tribunal a quo incorrido em manifesto erro na apreciação da prova nos termos do art. 410º nº 2 c) do CPP.

Cumpre decidir.

Nos termos do nº 2 do art. 410º do C.P.P., “ (...) o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:

a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;

b) A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;

c) Erro notório na apreciação da prova “.

Estes vícios, de conhecimento oficioso ( Ac. de Fixação de Jurisprudência nº 7/95 de 19/10/1995 ), são vícios substanciais, respeitantes ao conteúdo da sentença; traduzem erros de julgamento, a partir dos quais se conclui que o juiz julgou mal ou decidiu mal e interferem com a justiça da decisão; o juiz errou ao julgar os factos ou a determinar o direito a eles aplicável e têm que resultar do próprio texto da decisão recorrida, por si só e, se necessário, conjugada com as regras da experiência comum; nunca a outro tipo de provas.

A indagação destes vícios consiste numa atividade puramente jurídica e não um reexame da causa, pois este poria em causa o princípio da imediação com que foi apreciada a prova na primeira instância e cujo cumprimento seria de muito difícil alcance pelo tribunal de recurso.

Por último e antes de se entrar na análise do invocado vício do art. 410º nº 2 c) do CPP, cumpre assinalar que não pode confundir-se com a divergência entre a convicção pessoal do recorrente sobre a prova produzida em audiência e a convicção que o tribunal firme sobre os factos, no respeito pelo princípio da livre apreciação da prova inscrito no art. 127º do CPP(1).

O vício do erro notório na apreciação da prova só pode verificar-se relativamente aos factos tidos como provados ou não provados; é um erro que é evidente, crasso, escancarado à luz dos olhos do cidadão comum, de que todos se apercebem diretamente, de molde a considerar-se, sem margem para dúvidas, que a prova foi erroneamente apreciada(2). É um erro que ocorre sempre que se dá como provado algo que notoriamente está errado, que não podia ter acontecido, ou quando, usando um processo racional e lógico, se retira de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, arbitrária, contraditória, ou notoriamente violadora das regras da experiência comum, ou ainda quando determinado facto é incompatível ou irremediavelmente contraditório com outro dado de facto contido no texto da decisão. Mais existe esse erro quando se violam as regras sobre o valor da prova vinculada, as regras da experiência ou as legis artis(3).

Assinalou-se no Ac. da R.E. de 03/06/2014(4) que “ Revela erro notório na apreciação da prova a sentença que apresenta como provados factos da acusação contra resultados da prova pericial e suportados apenas em prova indireta “ e nos Acs. do STJ de 18/11/1998, proc. 98P615(5) e de 15/10/97, proc. 97P1494, que, “ I - Consubstancia erro notório na apreciação da prova, a divergência não fundamentada

da convicção do tribunal, relativamente ao juízo técnico, científico ou artístico inerente à prova pericial contido no parecer dos parecer dos peritos, em virtude de tal juízo se presumir subtraído à livre apreciação do julgador ( art. 163º nºs 1 e 2 do CPP ). II – O erro em questão, quando resulta do texto da decisão recorrida, constitui vício que implica a anulação daquela, e o reenvio do processo para novo julgamento ( cfr. arts. 410º nº 2 c), 426º e 436º, todos do CPP ) “ ( negrito nosso ).

Estabelece o art. 1240 0 1 do CPP que “ Constituem objeto de prova todos os factos juridicamente relevantes para a existência ou inexistência do crime, da punibilidade ou não punibilidade do arguido e a determinação da pena ou da medida de segurança aplicáveis “.

O art. 341º do Cód. Civil, epigrafado « Função das provas» dispõe que “ As provas têm por função a demonstração da realidade dos factos “.

O art. 1630 do CPP prescreve no seu n0 1 que “ O juízo técnico, científico ou artístico inerente à prova pericial presume-se subtraído à livre apreciação do julgador.

Acrescenta o n0 2 que “ Sempre que a convicção do julgador divergir do juízo contido no parecer dos peritos, deve aquele fundamentar a divergência “.

Por último, nos termos do art. 1270 do CPP, “ Salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente “.

Este princípio sofre limitações prevenidas de forma genérica na lei, como sucede no caso da prova pericial; o valor probatório da perícia é fixado na lei em termos gerais que subtraem o juízo do perito ao princípio da livre apreciação da prova, isto é, o resultado da perícia não é livremente valorável pelo julgador. O julgador deve fundamentar a divergência em relação às conclusões do perito(6), e essa divergência deve ser justificada no mesmo plano científico em que se produziu o exame – cfr. Ac. do STJ de 12/11/1997, proc. 97P492(7).

No caso destes autos, da leitura da sentença recorrida consta dos factos julgados como provados que, “ No dia 24/01/2021, cerca das 17.10 horas, na Rua ………, Amadora o arguido detinha na sua posse dezoito pacotes individualizados, contendo no seu interior produto vegetal, denominado Cannabis com o peso líquido de 8,905 gramas, com um grau de pureza de 24,8%, a que correspondem 44 doses individuais, (...) “.

Da motivação da sentença consta que o tribunal recorrido fundou a sua convicção sobre o número de doses individuais correspondentes ao peso líquido de 8,905 gramas de Cannabis, que o arguido questiona, “...no conjunto da prova documental e da prova produzida na audiência de julgamento, analisando uma e outra de forma crítica e de acordo com as regras da experiência comum. O arguido admitiu a posse dos produtos estupefacientes cujas características, qualidade, se encontram certificadas os autos com base na perícia que foi realizada, (...) “.

Isto quer dizer que o tribunal fundou a sua convicção sobre o número de doses que o peso líquido de 8,905 gramas de Cannabis permitia confecionar, na perícia que foi realizada.

Na apreciação do invocado vício, iremos seguir o acima citado Ac. da R.C. de 29/03/2017(8), no raciocínio e argumentação aí desenvolvidos.

De acordo com o disposto no art. 71º nº 1 c) do D.L. nº 15/93 de 22/01, a dose média individual diária é calculada com base na quantidade de produto ativo presente no produto estupefaciente que esteja em causa, sendo no caso destes autos, a Cannabis.

A Portaria nº 94/96 de 26 de Março, para que remete o corpo do citado artigo 71º, indica no seu mapa a quantidade máxima de princípio activo para cada dose média individual diária. No caso de canabis-resina essa quantidade máxima é de 0,5.

O princípio ativo tem a ver com as propriedades de um produto e a sua capacidade de gerar uma ação farmacodinâmica, ou seja, com a pureza da droga, que varia em função da própria droga e do “corte” que sofre(9).

Tendo sido provado que o arguido detinha 8,905 gramas de Cannabis com 24,8% de princípio ativo, corresponde essa quantidade a ( 8,905 x 24,8% ) 2,20844 gramas de princípio ativo e a ( 2,20844:0,5=4,41688 ) pouco mais de 4 doses médias individuais diárias de princípio ativo, ou seja, o arguido tinha principio ativo de Cannabis para consumir durante quase 5 dias.

De modo que a afirmação factual produzida na sentença recorrida no sentido de que a Cannabis que o arguido detinha com o peso líquido de 8,905 gramas com um grau de pureza de 24,8% de THC a que correspondem “44” doses individuais, padece de um manifesto erro, pois antes deveria ter dito que essa quantidade de princípio ativo de Cannabis corresponde a 4,4 doses individuais, sendo errada a afirmação implícita da validade juízo técnico-científico do exame efetuado nessa matéria; a conter uma tal afirmação, verifica-se um manifesto lapso de escrita na conclusão pericial, cujo teor serviu para fundar a convicção do tribunal recorrido.

Afirma-se no citado aresto a dado passo, aplicável ao caso dos autos, “ É o que resulta do disposto no artigo 71º, nº 3 do Decreto-Lei nº 15/93 de 22 de Janeiro quando preceitua que os limites referidos na Portaria 94/96 são apreciados nos termos do artigo 163º do Código de Processo Penal, ou seja, nos termos da prova pericial (cfr. o Ac. do Tribunal Constitucional nº 534/98). O juízo científico em que se funda a conclusão pericial não pode ser posto em causa pelo juiz a não ser pelo confronto com outra prova divergente igualmente com base científica. Com efeito, é atribuído valor de prova pericial ao consignado na Portaria porque os limites que fixa assentam em dados epidemiológicos relativos às concentrações médias usualmente consumidas, admitindo-se que esses limites possam ter alguma variação consoante o consumidor e, por isso, se admitindo contraprova (mas necessariamente com base científica) de que em relação a determinado consumidor a dose diária média individual possa ser superior.

Ou seja, tendo o Tribunal a quo seguido o erro contido no exame ao produto estupefaciente sobre o número de doses médias diárias individuais para que daria o produto estupefaciente detido, violou regra de prova vinculada a que o exame realizado também estava adstrito. (...).

Aplicando ao caso em apreço, mesmo considerando o peso total do produto ( 8,905 gramas ) e não o peso do seu princípio ativo ( 24,8% ), sempre o resultado apresentado no exame estaria errado porque 8,905 gramas a dividir por 0,5 gramas daria o resultado de 17,81 e não de 44.

Como se conclui no referido aresto, “ Estranho e absurdo seria que o Tribunal a quo estivesse vinculado a um manifesto erro de cálculo que o exame ao produto estupefaciente contém e que os erros de cálculo contidos num exame, a pretexto de terem natureza técnico-científica, não pudessem ser rectificados! “.

Consequentemente, procede o vício previsto no art. 410ºnº 2 c) do CPP invocado pelo recorrente, que constitui matéria do conhecimento oficioso deste Tribunal – cfr. o acima citado Ac. de Fixação de Jurisprudência nº 7/95 de 19/10/1995.

Dado que o processo contém os elementos necessários à sanação do vício, tal deve ser efetuado por este Tribunal de recurso em conformidade com o disposto no art. 426º nº 1, primeira parte, do CPP.

Assim, em face do exposto, a matéria de facto da decisão recorrida passa a ter a seguinte redação:

FACTOS PROVADOS

1. No dia 24/01/2021, cerca das 17.10 horas, na Rua ……….., Amadora, o arguido detinha na sua posse dezoito pacotes individualizados, contendo no seu interior produto vegetal, denominado Cannabis com o peso líquido de 8,905 gramas, com um grau de pureza de 24,8%, a que correspondem 4,4 doses individuais, bem como a quantia de € 65,00;

2. O arguido destinava os produtos estupefacientes ao seu consumo e para o consumo da companheira;

3. Com a conduta descrita, agiu o arguido de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que a detenção e cedência de tais produtos nas circunstâncias relatadas é proibida por lei e criminalmente punida;

4. Agiu de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei;

5. O arguido admitiu parcialmente os factos;

6. Tem averbado no seu CRC duas condenações: a primeira, no processo nº 111/11.7PJAMD do 3º Juízo Criminal de Sintra, sentença transitada em julgado em 17/12/2012, na pena de 18 meses de prisão, suspensa na execução por igual tempo ( impercetível ) e sujeita a regime de prova, pela prática em 27/10/2011 de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade; e condenação no processo 1083/17.0PDAMD dos Juízos locais criminais da Amadora, Juiz 1, decisão transitada em julgado a 14/03/2018 pela prática, a 10/10/2017 de um crime de consumo de estupefacientes na pena de 80 dias de multa à taxa diária de € 6,00, penas declaradas extintas pelo cumprimento;

7. O arguido trabalha ( impercetível ) na construção civil, auferindo € 800,00 ( oitocentos euros );

8. Vive com a companheira que aufere cerca de € 600,00 ( seiscentos euros ), em casa arrendada, pela qual despendem mensalmente a quantia de € 450,00 ( quatrocentos e cinquenta euros );

9. Estudou até ao 9º ano.

FACTOS NÃO PROVADOS

a) Que a quantidade de Cannabis apreendida na posse do arguido em 18 pacotes individualizados, com o peso líquido de 8,905 gramas, com um grau de pureza de 24,8% THC, corresponde(m) a 44 doses individuais;

b) Que o arguido destinasse produto apreendido à venda ou que o dinheiro apreendido fosse dela resultante.

3. 2 Do erróneo enquadramento jurídico-penal dos factos.

O recorrente sustenta que em face da quantidade de estupefaciente Cannabis que lhe foi apreendida, deveria o tribunal recorrido tê-lo condenado como autor material de um crime de detenção de estupefacientes para consumo, p. e p. pelo art. 40º nº 2 do D.L. nº 15/93 de 22/01, com referência à Tabela I-C e, neste caso, tanto mais que afirmou, que o cannabis que detinha na sua posse era para seu consumo e da sua companheira de vários anos; em seu entender, o tribunal a quo fez uma errada interpretação ao entender que a cedência de cannabis à companheira do arguido, equivale a ceder um terceiro, logo, incorrendo num crime de tráfico.

Apreciando.

O recorrente vem condenado pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, previsto e punido pelos artigos 210, n01 e 250 n0 1 alínea a), do Decreto-Lei n0 15/93, de 22 de Janeiro, por referência à Tabela I-C anexa a tal diploma, na pena de 18 (dezoito) meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período.

Se se tiver em conta apenas a quantidade de cannabis apreendida ao arguido de 8,905 gramas, com a substância ativa presente ( A9HC ) e um grau de pureza de 24,8%, sendo a dose média individual de 0,5 gramas, para uma concentração média de 10%, chega-se à conclusão que tinha consigo o correspondente a 4,41 doses diárias: 8,905 x 24,8%/10%/0,5; ou seja, o recorrente encontrava-se na posse de quantidade de estupefaciente inferior ao consumo médio durante o período de 10 dias, o que o faria incorrer apenas na prática da contraordenação prevista no art. 20 n0 1 da Lei n0 30/2009 de 29 de Novembro, cujo processamento competiria à entidade referida no artigo 50 da mesma Lei e teria por consequência a absolvição do crime que lhe vem imputado.

Todavia, na audiência de julgamento o arguido prestou declarações afirmando que o “ produto é para meu consumo e da minha mulher, eu tinha isso na minha posse, sim... (...); era para mim e para a minha mulher, só consumo (...) “.

O D.L. n0 15/93 de 22 de Janeiro tem como objetivo a definição do regime jurídico aplicável ao tráfico e consumo de estupefacientes e substâncias psicotrópicas - cfr. artigo 10.

O art. 210 n0 1 do D.L. n0 15/93 de 22/01, epigrafado de « Tráfico e outras atividades ilícitas» dispõe que “ Quem, sem para tal estar autorizado, (...) oferecer, (...) ceder (...) proporcionar a outrem, (...) fora dos casos previstos no artigo 40º, plantas, substâncias ou preparações contidas nas tabelas I a III é punido com prisão de 4 a 12 anos “.

Assim pratica o crime quem, sem autorização legal, relativamente aos produtos constantes das tabelas I a IV ( cfr. nº 4 do art. 21º ) e fora dos casos previstos no art. 40º, isto é, sem ser para consumo pessoal exclusivo, executar qualquer das ações elencadas no nº 1.

De acordo com o Dicionário Priberam da Língua Portuguesa, “oferecer” significa dar como oferta; proporcionar; propor para aceitar; “ceder”, significa conceder, que por sua vez significa “permitir”, “dar”; proporcionar ( a outrem ) significa oferecer, tornar oportuno, oferecer.

O Ac. da R.L. de 30/09/1999, in www.dgsi.pt(11) decidiu que “ I – A conduta de ceder ou proporcionar a outrem estupefacientes para consumo integra a previsão do art. 21º do Dec-Lei nº 15/93, sem que a lei distinga a qualidade da pessoa a quem é cedida ou proporcionada a droga “.

No caso presente, atento o afirmado pelo arguido em audiência de julgamento e levado à matéria de facto julgada como provada na sentença, está excluído o preenchimento do crime de consumo de estupefacientes p. e p. pelo nº 2 do art. 40º do mesmo diploma legal; com efeito, foi o próprio arguido que, confessando parcialmente os factos, afirmou que parte da cannabis apreendida se destinava ao consumo da sua mulher, sendo que o dito comportamento integra o conceito de cedência previsto no tipo fundamental do art. 21º nº 1 do D.L. nº 15/93 de 22/01.

Como refere F. Gama Lobo em anotação ao referido tipo legal(12), é o destino especifico que o agente dá ou dará à droga que traça o perfil do crime; sendo outro o fim, não há lugar à aplicação deste artigo.

O art. 25º do referido Decreto-Lei incrimina o tráfico de menor gravidade, estabelecendo que:

“Se, nos casos dos artigos 21 º e 22º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da ação, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de:

a) Prisão de um a cinco anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, V e VI;

b) Prisão até 2 anos ou multa até 240 dias, no caso de substâncias ou preparações compreendidas na tabela IV “.

Pode ler-se no Ac. da R.P. de 14/07/2020(13) citado pelo MP na resposta ao recurso, aplicável ao caso destes autos com as necessárias adaptações, na mesma senda do supra citado Ac. da R.L. de 30/09/1999, “ O comportamento daquele que detém 13,482 gramas de Canabis (Resina), quantidade essa que resultou provado ser suficiente para 43 doses diárias, sendo destinada uma parte dela ao seu próprio consumo e outra à cedência a um terceiro que estava consigo, não constitui uma situação de consumo compartilhado atípico, integrando, antes, o tipo de ilícito de tráfico de estupefacientes, embora de menor gravidade, atento o facto de a quantidade de estupefaciente detida ser pouca, tratar-se de canabis, estupefaciente de menor danosidade, a cedência não ser onerosa, e que, no fundo, do que se trata é dum tráfico de muito baixa intensidade, ficando até já próximo do referido consumo atípico. “ – destacado nosso.

Recurso Penal

No mesmo sentido, havia decidido o Ac. da R.L. de 26/09/2018(14) enunciando que “ I - A consumação do crime de tráfico de estupefacientes ocorre com a mera detenção das substâncias ilícitas que não se destinem na totalidade ao consumo pessoal do agente e ainda que não se demonstre a intenção de venda “.

Concluindo, o tribunal recorrido fez uma correta subsunção dos factos à norma legal correspondente ao considerar que tais factos preenchem o crime de tráfico de menor gravidade p. e p. pelo art. 250 a) do D.L. n0 15/93 de 22/01, por referência à Tabela I-C, anexa ao referido diploma legal.

Improcede, nesta parte, o recurso interposto.

3. 3 Da pena aplicada, por não lhe ter sido aplicada uma pena de multa abstratamente prevista no art. 40º nº 2 do D.L. nº 15/93 de 22/01.

Sustenta o recorrente que se o tribunal recorrido tivesse levado em linha de conta o facto de que o produto que o arguido detinha na sua posse era para consumo, seu consumo e da sua companheira, o resultado não seria o que consta da decisão, mas outro no sentido de o arguido ser condenado como autor do crime p. e p. pelo art. 400 n0 2 do referido Decreto-Lei e, neste caso, condenado a pena de multa.

Ao crime de detenção de estupefacientes para consumo exclusivo p. e p. pelo art. 400 n0 2 do D.L. n0 15/93 de 22/01, é abstratamente aplicável pena de prisão de 30 dias até 1 ano ou multa de 10 até 120 dias – cfr. ainda arts. 410 n0 1 e 470 n0 1 do Cód. Penal.

Como se referiu acima, não assiste razão ao arguido quanto ao enquadramento jurídico-penal dos factos pelos quais vem condenado, que pelas razões já expostas, integram a autoria do crime de tráfico de menor gravidade p. e p. pelo art. 250 a) do referido diploma legal por referência à Tabela I-C anexa, que é abstratamente sancionado com prisão de 1 a 5 anos.

Consequentemente, não lhe poderia ser aplicada uma pena de multa, por um lado, por não prevista no tipo legal correspondente, por outro, atendendo ao disposto no art. 45º nº 1 do Cód. Penal.

Improcede, também nesta parte, o recurso interposto.

III- DISPOSITIVO

Pelo exposto, acordam os Juízes da 9ª Secção Criminal da Relação de Lisboa, em conceder provimento parcial ao recurso interposto pelo arguido, em conformidade com o que decidem:

I- alterar a matéria de facto provada e não provada nos termos acima indicados;

II- no mais, confirmar a sentença recorrida;

III- Condenar o arguido nas custas e demais encargos do processo, fixando a taxa de justiça em 3 UC, nos termos dos arts. 513º e 514º do CPP e 8º nº 9 do R.C.P., com referência à Tabela III anexa.

Registe e notifique nos termos legais.

Lisboa, 10 de Março de 2022

Lígia Maria da Nova Araújo Sá Trovão

Manuel Fernando Almeida Cabral

1 Cfr. Ac. do STJ de 19/11/2008, no proc. nº 3453/08-3, Apud, Simas Santos e Leal-Henriques, in Recursos Penais, 9ª Edição, pág. 76.

2 Cfr. Francisco da Mota Ribeiro, in ob cit. págs. 49 e 50 e ainda Ac. do STJ de 06/04/1994, publicado na CJ, Acs. Do STJ, II, Tomo 2, pág. 186.

3 Cfr. Ac. da R.C. de 29/03/2017, no proc. nº 209/16.5PBCTB.C1, disponível in www.dgsi.pt

4 Cfr. proc. nº 1861/10.0TAPTM.E1, disponível in www.dgsi.pt

5 Apud, Código de Processo Penal, Comentários e notas práticas, Magistrados do ministério Público do Distrito Judicial do Porto, pág. 423.

6 Cfr. Magistrados do Ministério Público do Distrito Judicial do Porto, in ob. cit., pág. 343.

7 Cfr. Apud, Código de Processo Penal, Comentários e notas práticas, Magistrados do ministério Público do Distrito Judicial do Porto, pág. 422.

8 Cfr. proc. nº 209/16.5PBCTB.C1, disponível para consulta in www.dgsi.pt

9 Cfr. Fernando Gama Lobo, em anotação ao art. 71º in Droga, Notas, Doutrina, Jurisprudência, Legislação conexa, pág. 376.

10 Apud, Fernando Gama Lobo in ob. cit., pág. 68.

11 Apud, Fernando Gama Lobo in ob. cit., pág. 68.

12 Cfr. ob. cit. pág. 227.

13 Cfr. proc. 61/18.6SFPRT.P1, disponível in www.dgsi.pt

14 Cfr. proc. nº 28/17.1GEMFR-3, in www.dgsi.pt