0800/11 - Supremo Tribunal Administrativo

Acordam, em conferência, na 2.ª Subsecção da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: FUNDAMENTAÇÃO A……., devidamente identificada nos autos, intentou, no TAF do Funchal, contra o Centro de Segurança da Madeira , indicando como contra-interessados a B…….., C…….., e D…….., acção de contencioso pré-contratual, na qual pediu a anulação do concurso público n.º 1/09, para prestação de serviços de alimentação aos utentes dos estabelecimentos oficiais e respectivo pessoal do Centro de Segurança Social da Madeira, aberto pelo anúncio de concurso público n.º 1/2009, publicado do DR, 2.ª Série, de 6/1/2009. Por despacho do TAF de 27/1/2011, foi julgada procedente a excepção da caducidade do direito de acção e o réu absolvido do pedido, tendo ainda sido fixado o valor da causa em 5 2000 000,00 euros. Com ela se não conformando, a Autora interpôs recurso para o TCA Sul, que, por acórdão de 30/6/2011, negou provimento ao recurso e confirmou a sentença recorrida relativamente às questões referidas no parágrafo anterior. Também com ele se não conformando, a autora interpôs recurso de revista excepcional para este Supremo Tribunal, ao abrigo do disposto no artigo 150.º, n.º 1, do CPTA, em cujas alegações formulou as seguintes conclusões: 1.ª - As questões suscitadas no presente recurso de revista revestem-se de relevância jurídica fundamental ou implicam a necessidade de admissão do recurso para uma melhor aplicação do direito; 2.ª - O esclarecimento da natureza da impugnação directa prevista no n.º 2 do artigo 100.º do CPTA (mera faculdade ou verdadeiro ónus de impugnação) constitui uma questão que se reveste de relevância social fundamental, na medida em que é susceptível de se colocar em futuros procedimentos concursais e, portanto, ultrapassa o presente caso concreto; 3.ª - Por outro lado, atendendo às assinaláveis divergências existentes na doutrina e na jurisprudência dos nossos tribunais administrativos quanto à solução que deve ser dada a essa questão fundamental, justifica-se igualmente a sua apreciação em sede de revista excepcional em vista de uma melhor aplicação do direito; 4.ª - É essencial que os interessados saibam como devem actuar contenciosamente perante normas ilegais (nulas ou anuláveis) constantes das peças procedimentais que lhes são facultadas. Se têm o ónus de impugnar directamente essas peças no prazo de um mês a contar da sua notificação/conhecimento ou a falta de impugnação dessas peças não preclude a possibilidade de impugnarem o acto administrativo procedimental que dê aplicação concreta a essas normas ilegais; 5.ª - É fundamental a intervenção do Venerando Supremo Tribunal Administrativo em vista de fazer cessar a incerteza existente, sendo, assim, imperiosa uma intervenção orientadora, senão mesmo uniformizadora, no que tange à solução jurídica da predita questão; 6.ª - Na medida em que se considera estarem preenchidos os pressupostos previstos no artigo 150, n.º 1, do CPTA, roga-se seja a presente revista excepcional admitida, seguindo-se, deste modo, o douto entendimento plasmado no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 09.11.2010, proferido no processo n.º 0850/10; 7.ª - Relativamente à questão principal decidenda, no entender do recorrente e ao contrário do sustentado na douta decisão recorrida, a falta de impugnação de normas constantes das peças procedimentais de um procedimento pré-contratual, permitida pelo n.º 2 do artigo 100 do CPTA, não implica a perda do direito de impugnação de qualquer acto procedimento (designadamente do acto de adjudicação), que o interessado entenda lesivo dos seus direitos ou interesses, com fundamento em ilegalidade decorrente da aplicação do preceito regulamentar considerado ilegal – cfr. artigo 51, números 1 e 3, aplicável ex vi do disposto no n. º 1 do artigo 100 do CPTA; 8.ª - Tal como se preconiza no douto acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 04.11.2010 (processo n.º 0795/10), a interpretação perfilhada pelo ora recorrente é aquela que, no seu entender, constitui a solução mais justa e adequada ao princípio da efectividade, “trave-mestra” das denominadas directivas recursos; 9.ª - Como defendem a doutrina e a jurisprudência acima invocadas, a impugnação directa das peças procedimentais prevista no artigo 100, n.º 2, do CPTA, constitui, assim, uma faculdade e não um ónus de impugnação, pelo que a ausência de impugnação tempestiva de uma disposição contida naquelas peças não impede o interessado de proceder à impugnação do acto administrativo que venha dar aplicação concreta a essa disposição legal; 10.ª - O entendimento aqui sustentado está em consonância não apenas com o espírito das directivas recursos – que colocam, acima de tudo, o princípio da efectividade do direito comunitário e da tutela judicial efectiva – mas com o próprio elemento literal do artigo 100.º, n.º 2, do CPTA, o qual se reporta à susceptibilidade de impugnação directa das peças conformadoras do procedimento, dele não derivando qualquer ónus preclusivo da possibilidade de impugnação dos actos administrativos praticados no procedimento pré-contratual com fundamento na ilegalidade das normas que esses actos venham dar aplicação; 11.ª - Constando da norma do n.º 2 do artigo 100.º do CPTA que as normas das peças procedimentais também são susceptíveis de impugnação directa, inculca-se precisamente a ideia de cumulatividade ou complementaridade face ao meio tradicional de impugnação previsto no n.º 1 do mesmo artigo e que consiste na impugnação de actos administrativos ilegais praticados nos procedimentos pré-contratuais; 12.ª - O entendimento inverso, adoptado na douta decisão recorrida, assenta num erro de interpretação do disposto nas directivas recursos e colide abertamente com os princípios da legalidade administrativa e da tutela judicial efectiva; 13.ª - A salvaguarda do interesse da estabilidade e segurança na formação dos contratos é quase totalmente indiferente aos fins das directivas recursos, pelo que a defesa daquela estabilidade e segurança como objectivo primordial constitui uma inversão dos valores e dos fins daquelas directivas; 14.ª - Embora o contencioso pré-contratual deva merecer um tratamento diferenciado face ao regime geral, esse tratamento deve ser no sentido de ser concedida uma tutela acrescida, reforçada, e não uma tutela reduzida ou diminuída, como resulta do entendimento sustentado no douto acórdão recorrido; 15.ª - Ao ter julgado a acção improcedente, confirmando a decisão proferida em primeira instância sobre a caducidade do exercício do direito de acção, o douto acórdão recorrido violou o disposto no n.º 3 do artigo 51.º, aplicável ex vi do disposto no n.º 1 do artigo 100.º, ambos do CPTA e fez errada interpretação e aplicação ao caso dos autos do disposto nos artigos 100.º e 101.º do mesmo Código; 16.ª - Impõe-se, assim, no entender do recorrente e com o maior respeito por opinião diversa, uma decisão que julgue improcedente a excepção de caducidade do direito de acção, considere a presente acção tempestiva e, em consequência, aprecie as ilegalidades consequentes assacadas ao acto de adjudicação impugnado; 17.ª - Não tendo sido apreciados pelo tribunal recorrido os fundamentos e o pedido formulado pelo ora recorrente na sua petição inicial, assiste ao Venerando Supremo Tribunal Administrativo o poder de decidir o objecto da causa, conhecendo a matéria de direito e, como tal, apreciando as questões jurídicas suscitadas e o pedido formulado naquela petição; 18.ª - O objecto do concurso em apreço, patenteado nas respectivas peças procedimentais, é manifestamente ilegal e inadmissível por esse objecto (prestação de serviços de alimentação aos utentes dos estabelecimentos oficiais e respectivo pessoal do CSSM) não poder incorporar a adjudicação de uma verdadeira obra pública com aquisição de equipamentos, mais precisamente a obra de remodelação e ampliação do estabelecimento da ……., a qual constitui uma obrigação totalmente autónoma e não meramente acessória da prestação de serviços de alimentação, ficando o adjudicatário destes serviços obrigado a conceber o projecto, realizar as obras de construção civil e fornecer os equipamentos necessários; 19.ª - De harmonia com o caderno de encargos, a empreitada de construção civil, fornecimento e instalação de equipamentos será paga pela entidade adjudicante (dono de obra) ao adjudicatário, estando esse encargo, para tanto, previsto e incorporado no preço das refeições, pelo que não é o adjudicatário quem suporta tal encargo; 20.ª - O plano contratual previsto no caderno de encargos do concurso em apreço viola o disposto no Código dos Contratos Públicos porquanto, estando também em causa a adjudicação de uma empreitada de obra pública (execução de trabalhos de construção civil em imóvel público e afecto ao interesse colectivo), essa empreitada não pode ser adjudicada a um mero operador do sector de restauração colectiva como a contra-interessada, ora recorrida, C……., a qual não detem as necessárias habilitações legais para o efeito – ergo , alvará ou título de registo como empreiteiro de obras públicas, emitido pela entidade competente; 21.ª - As peças procedimentais e, como tal, o acto de adjudicação impugnado, para além de falsearem a concorrência, violam o disposto no artigo 81.º, n.º 2, do CCP, dado que nem o programa do concurso – cfr. artigo 14.º - exige a detenção daquelas habilitações pelo adjudicatário, nem o objecto do concurso, na parte que se reporta à empreitada de obras públicas, pode ser adjudicado a um mero operador do sector alimentar, como consta das peças procedimentais; 22.ª - As peças procedimentais não preenchem igualmente os requisitos legais exigidos para as peças atinentes a concursos públicos de adjudicação de empreitada de obras públicas, sendo evidente que o caderno de encargos não contém os elementos obrigatórios previstos no artigo 43.º do CCP, sendo, como tal, claramente inválido; 23.ª - A falta de informação constante do anúncio do concurso quanto à verdadeira natureza “mista” do contrato a celebrar (por incluir, na realidade, uma empreitada de obra pública), viola também, desde a publicitação do procedimento, os princípios da concorrência, da transparência e da publicidade, porquanto apenas se reporta à adjudicação do serviço de 48 refeições e não a prestações verdadeiramente autónomas e de diferente natureza que também fazem parte do objecto do concurso; 24.ª - Se, como resulta da contestação do recorrido, a entidade adjudicante pretendia a celebração de um contrato misto ou híbrido (abrangendo prestações típicas dos contratos de obras públicas e de aquisição de serviços de alimentação), à luz dos princípios acima referidos estava, por um lado, obrigada a publicitar o objecto desse contrato misto, o que não fez; 25.ª - Por outro lado, se pretendia celebrar esse contrato misto, a entidade adjudicante, na formulação das peças procedimentais, teria de dar cumprimento, de forma conjugada, a todas as disposições aplicáveis aos procedimentos adjudicatórios de aquisição de bens e serviços e de adjudicação de empreitada, o que também não fez – cfr. n. 4 do artigo 32.º do CCP; 26.ª - Outrossim, teria também a entidade adjudicante de declarar e assegurar, no momento da escolha do procedimento a adoptar, a verificação dos pressupostos de aplicação do artigo 32.º do CCP, nos termos do qual só é permitida a celebração de contratos mistos se as prestações a abranger pelo respectivo objecto forem técnica e funcionalmente incindíveis ou, não o sendo, se a sua separação causar graves inconvenientes para a entidade adjudicante; 27.ª - Nem a prestação do serviço de alimentação é tecnicamente incindível da empreitada de remodelação do estabelecimento da …….., nem a entidade adjudicante demonstrou previamente, no momento de aprovação da despesa e da escolha do procedimento, que a cindibilidade de ambas as prestações principais em causa causaria graves prejuízos para o interesse público; 28.ª - Pelo que foram também violadas pela entidade adjudicante todas as regras previstas no artigo 32.º do CCP, implicando, consequentemente, essa violação, a invalidade tanto dessas peças como do acto de adjudicação que procedeu à sua aplicação; 29.ª - Ao contrário do que refere o recorrido CSSM, é inaplicável ao caso em apreço o disposto no artigo 318.º do CCP, dado que o caderno de encargos não prevê sequer qualquer cessão ou subcontratação parcial (total ou parcial) no momento da formação do contrato, ficando a mesma dependente de consentimento da entidade adjudicante somente na fase de execução do contrato; 30.ª - Mais, a possibilidade de cessão ou subcontratação jamais permitiria suprir a falta de habilitações do adjudicatário para realizar a obra pública em causa, cuja comprovação lhe teria de ser exigida na fase de formação do contrato (e não foi), não exigindo, ademais, as regras procedimentais que o subcontratado disponha ele próprio das devidas habilitações legais para aquele efeito; 31.ª - A cessão ou subcontratação na fase de execução do contrato também não permite suprir a falta de habilitações do adjudicatário que, in casu, continua a ser sempre responsável perante o contraente público por todas as prestações contidas no objecto do contrato – cfr. artigo 321.º do CCP; 32.ª - O objecto do concurso em apreço viola o regime das despesas públicas por pôr em causa os princípios da legalidade, da igualdade e da concorrência porquanto, tal como se decidiu no douto acórdão do Tribunal de Contas acima citado, a contratação conjunta não pode ser justificada pelo evitar de dois concursos ou de fazer pagar por despesas correntes (alimentação) as de investimento (obras públicas), o que ademais redundaria, tal como sucede no caso em apreço, em que fosse direccionada para o fornecedor de alimentação (não habilitado) a garantia/responsabilidade pela obra e não para o empreiteiro; 33.ª - O critério de adjudicação previsto no programa de concurso (o do mais baixo preço) viola o disposto no artigo 74.º, n.º 2, do CCP, porquanto não se encontram previstos no caderno de encargos todos os restantes aspectos de execução do contrato, o que resulta claro, por exemplo, do seu anexo 12 onde se deixa ao “fornecedor dos serviços de alimentação/empreiteiro” a possibilidade de concretizar os trabalhos que serão executados ao apresentar os respectivos projecto base e projecto de duração das obras; 34.ª - O esquema de pagamento do preço previsto no caderno de encargos viola o disposto no artigo 18.º do CIVA, por implicar, tal como consta do contrato celebrado entre o recorrido e a contra-interessada C……, a emissão de facturação pelo adjudicatário com errada liquidação da taxa de IVA aplicável, dado que a taxa de imposto que incide sobre o preço do serviço de alimentação é inferior à taxa de imposto que incide sobre o preço da empreitada de obras públicas. 35.ª - Como tal, o caderno de encargos que contempla aquele esquema de pagamento é verdadeiramente nulo por poder estabelecer a prática de uma infracção tributária; 36.ª - Sendo, por tudo o exposto, ilegais e inválidas as peças procedimentais e o respectivo concurso, é também ilegal e inválido o acto de adjudicação impugnado, o qual não pode manter-se na ordem jurídica; 37.ª - Ao não ter, infundadamente, apreciado as invalidades suscitadas na petição inicial, a douta decisão recorrida desconsiderou também todos os princípios e normas do CCP acima invocados; 38.ª - Ao ter confirmado a decisão proferida em primeira instância quanto ao valor da causa, a douta decisão recorrida incorreu em erro manifesto de julgamento, por errada interpretação e aplicação do disposto nos artigos 31.º e seguintes do CPTA, pelo que também aqui se justifica a necessidade de uma melhor aplicação do direito; 39.ª - A posição adoptada pelo tribunal recorrido não se enquadra no espectro de soluções plausíveis para a questão em causa, mostrando-se claramente inquinada por erro manifesto quanto à interpretação e aplicação do direito processual; 40.ª - Estando em causa uma acção de impugnação de um acto de adjudicação – acto administrativo – e não a impugnação directa das peças procedimentais, não pode atribuir-se à acção o valor correspondente ao preço-base do concurso; 41.ª - Muito menos poderia o tribunal recorrido socorrer-se do disposto no artigo 310.º , n.º 1 , do Código de Processo Civil quando resulta claro que o disposto nos artigos 31.º e seguintes responde inteira e cabalmente à questão processual decidenda; 42.ª - Como se reconhece na douta decisão recorrida, o presente processo é relativo à impugnação de um acto administrativo de adjudicação praticado num procedimento de formação de contrato, pelo que o conteúdo económico, não sendo aplicável nenhum dos casos previstos no artigo 33.º do CPTA, teria de ser visto, antes de mais, em função da regra geral constante do n.º 2 do artigo 32.º do CPTA, que manda atender, para efeitos de fixação do valor da causa, à quantia equivalente ao benefício que se pretende obter com a acção; 43.ª - O recorrente pede a anulação do acto de adjudicação mas não pede a condenação da administração à prática de nova adjudicação a seu favor no âmbito do concurso a que se reportam os presentes autos e, embora na sua causa de pedir invoque a invalidade das peças procedimentais e a impossibilidade de manutenção do concurso, tal não significa que o valor da causa possa corresponder ao preço-base do mesmo concurso; 44.ª - Como tal, não é o preço-base nem o lucro previsto na proposta que apresentou naquele concurso que corresponde ao benefício que o recorrente pretende obter através da anulação do acto de adjudicação, pelo que não é igualmente aplicável o disposto no artigo 32.º, n.º 2, do CPTA; 45.ª - Como resulta da petição inicial, o benefício que o recorrente pretende obter através da anulação do acto de adjudicação corresponde ao valor dos prejuízos patrimoniais irreparáveis ou de difícil reparação que, ao arrepio do princípio da concorrência e em face da restrição de comércio decorrente daquele acto, lhe serão causados em virtude de ficar impedido, durante pelo menos três anos (prazo de execução do contrato previsto no caderno de encargos), de apresentar proposta e de lhe poder ser adjudicado, em procedimento válido, o fornecimento de refeições inerente à aquisição dos serviços de alimentação aos utentes dos estabelecimentos oficiais e respectivo pessoal do CSSM; 46.ª - Esse benefício que se pretende obter e que resultará da anulação do acto de adjudicação impugnado não é determinável uma vez que não é possível quantificar o valor daqueles detrimentos ou, de outra face, dos lucros que o recorrente poderá auferir caso, em concurso válido, lhe seja adjudicado o sobredito fornecimento das refeições; 47.ª - Daí que o recorrente, não lhe sendo possível quantificar os lucros que poderia auferir num procedimento válido, tenha indicado o valor de € 30.000,01 por aplicação do critério supletivo estabelecido no artigo 34.º do CPTA, devendo ser este o valor da presente causa e não o determinado na decisão recorrida; 48.ª - Ao manter e confirmar a decisão de fixar à causa o excessivo valor de € 5.200.000,00, a douta decisão recorrida violou também as disposições dos artigos 31.º, n.º 1, e n.º 2, do CPTA. O que se roga. Nestes termos e nos demais aplicáveis, doutamente a suprir por V. Ex.as, deverá o presente recurso de revista ser julgado integralmente procedente e, em consequência: A - ser revogada o douto acórdão recorrido na parte em que manteve a decisão proferida em primeira instância quanto à excepção de caducidade do direito de acção, substituindo-se essa decisão por outra que considere tempestiva a presente acção administrativa especial de impugnação do acto administrativo de adjudicação identificado no petitório; B - ser proferida decisão que defira, in totum, a presente acção, determinando, pelos motivos acima expostos, a anulação do acto de adjudicação proferido no “concurso público n.º 01/09 – prestação dos serviços de alimentação aos utentes dos estabelecimentos oficiais e respectivo pessoal do centro de segurança social da madeira”, com todas as legais consequências. Sem conceder, Deve ser revogada a decisão que manteve o valor atribuído à causa em primeira instância (€ 5.200.000,00), substituindo-se essa decisão por outra que atribua à presente acção o valor de 30.000, 01 euros. 1. 2. A contra-interessada C…… contra-alegou, tendo formulado as seguintes conclusões: - Nos termos do disposto no art.º 150.º, n.º 1 do CPTA, das decisões proferidas em segunda instância pelo Tribunal Administrativo pode haver, excepcionalmente, revista para o Supremo Tribunal Administrativo quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito; - O que está em causa no presente recurso é saber se o Recorrente tinha o ónus de impugnar as peças procedimentais no prazo de um mês da data do respectivo conhecimento ou se podia ter invocado, em sede de impugnação do acto de adjudicação, a invalidade dessas peças; - Porém, o Recorrente solicita igualmente a apreciação do mérito dos autos, o que não pode ser objecto de revista, nos termos do disposto no art.º 150.º, n.º 3, do CPTA, na medida em que as instâncias não apreciaram nem fixaram qualquer matéria de facto a que aplicar, simplesmente, o direito; - Sem prejuízo da relevância social ou jurídica da questão suscitada, a apreciação da mesma não é sequer nova, como decorre dos Acórdãos proferidos em 26.08.2009, no âmbito do proc. n.º 471/09 e em 27.01.2011, no âmbito do proc. n.º 850/10; E) - Assim, sendo preclusivo o prazo de impugnação das peças do concurso ao abrigo do disposto nos artºs 100.º, nº 2 e 101.º do CPTA, não pode o interessado ao abrigo do art.º 51.º, n.° 3 do CPTA prevalecer-se da ilegalidade das normas daquelas peças depois de decorrido o prazo de um mês a contar do seu conhecimento; - A questão decidenda não é nova no STA e não foi erradamente decidida pelo TCA Sul, de forma que justificasse a intervenção daquela para uma melhor aplicação do direito; - Nem requer um esforço exegético fora do comum, razões por que não deve a presente revista ser admitida; - Ainda que assim não se entenda, no que não se concede, sempre se diria que caso a tese da Recorrente procedesse o prazo de caducidade do art.º 101.º do CPTA não seria aplicável à impugnação das peças concursais a que se refere especialmente o art.º 100.º, n.º 2 do CPTA, o que é inadmissível; I) - A possibilidade de impugnar as peças concursais ao abrigo de um processo especialmente urgente – o da secção II do Capítulo 1 do Título IV do CPTA – constitui, por si só, um acréscimo de garantia de tutela efectiva dos interessados; - No entanto, esse acréscimo de garantia não pode ser interpretado como uma faculdade dos interessados, sem qualquer sujeição ao disposto no art.º 101.º do CPTA; - A especial previsão no art.º 100.º, n.º 2 do CPTA da impugnabilidade das peças do concurso constitui disposição especial a que faz referência a ressalva do art° 51.º, n.º 3 do CPTA; - Não pode, assim, ser fundamento de impugnação do acto de exclusão da proposta de um concorrente a ilegalidade das normas concursais, após o decurso do prazo do art.º 101.º do CPTA; - Acresce que o Recorrente também não fez uso do pedido de esclarecimentos a que se refere o art.º 50.º do CCP, o qual constitui um verdadeiro poder-dever, como aliás, resulta da respectiva letra; - Assim, a falta de impugnação tempestiva das normas do PC e do CE implica a respectiva aceitação, por razões, inclusivamente, de segurança jurídica; - O Acórdão recorrido fez, assim, uma correcta interpretação das regras aplicáveis, ficando prejudicada a requerida apreciação do mérito dos autos; - Caso assim não se entenda, no que não concede, sempre se dirá que o objecto do concurso, as peças procedimentais do mesmo e o acto de adjudicação e o contrato são perfeitamente válidos e eficazes; - A obrigação principal do concurso em apreço nos autos consiste no fornecimento de 300 refeições diárias, em seis estabelecimentos distintos do Recorrido; - Sendo a realização de obras no estabelecimento da …… uma obrigação acessória do contrato, mas necessária ao cumprimento da obrigação principal naquele estabelecimento; - Assim, o objecto do contrato não excede o conteúdo dos anúncios publicados; - Ainda que assim não fosse, no que não se concede, sempre o contrato em análise teria um objecto misto, perfeitamente admissível de acordo com as regras do CCP; - A autonomização dos dois tipos de fornecimento – refeições e obras – resultaria em graves prejuízos para o Recorrido, que visou garantir o regular fornecimento de refeições no estabelecimento em causa com a maior brevidade possível e com o menor custo possível decorrente de percalços com a realização da obra; - Os trâmites específicos a que se encontra sujeita a formação de contratos mistos foram observados; - As obras em causa serão levadas a cabo, obviamente, por uma empresa legalmente habilitada para o efeito, subcontratada pela C……, - Para além do preço, todos os demais aspectos de execução do presente contrato encontram-se perfeitamente definidos no CE, pelo que é perfeitamente lícita a escolha do critério de adjudicação do mais baixo preço, ao abrigo do art. º 74.º, n.º 2 do CCP; - Por fim, vem o Recorrente suscitar a apreciação, ex novo, de uma nova questão – a infracção tributária decorrente do pagamento unitário dos serviços de refeições e de obra, facturados com IVA a 8%; - Não sendo factos de conhecimento oficioso – factos notórios ou de que o Tribunal devesse conhecer por virtude do exercício das suas funções –, os mesmos não podem ser conhecidos pelo Tribunal ad quem; - O que justifica a rejeição do recurso nesta parte; - Assim não se entendendo, no que não se concede, sempre se dirá, que o que está em causa não é a validade do próprio acto de adjudicação, mas de actos de execução do contrato, os quais apenas podem ser sindicados em sede de acção administrativa comum, e não nos presentes autos, de tramitação especial; - Por outro lado, nenhuma infracção tributária se encontra a ser praticada; - Com efeito, o Recorrente não interpreta correctamente os esclarecimentos do Recorrido ao Jornal da Madeira que cita; - O Recorrido não afirma que paga as obras do Estabelecimento da ……, mas antes que a iniciativa das mesmas é sua e que os respectivos encargos financeiros lhe são imputados, através do contrato celebrado com a C……; - Porém, é evidente que a C…… subcontratou a realização das obras, pagando-as, directa e pessoalmente à empresa subcontratada, a preços com IVA à taxa legal aplicável; - Por sua vez, a C……. fez reflectir no preço das refeições a fornecer ao abrigo deste contrato os encargos que assumiu com aquelas obras, à semelhança, aliás, do que faz com os encargos com matéria-prima alimentar e não alimentar que adquire para a prestação deste tipo de serviços, a taxas de IVA diferentes das taxas de IVA aplicáveis à restauração; - A realização das obras no Estabelecimento da ……. é absolutamente indispensável à prestação dos serviços de refeições, por não existirem condições mínimas de prestação dos serviços de acordo com as normas aplicáveis, pelo que não existe qualquer infracção ao Código do IVA. Termos em que, Deve a presente revista ser rejeitada, por inadmissível nos termos do disposto no art.º 150.º do CPTA. Caso assim não se entenda, que não se concede, mas que por cautela de patrocínio se pondera, sempre a mesma deve ser julgada improcedente, por não provada, e, em consequência, ser confirmado o Acórdão recorrido, com as legais consequências. Só assim se decidindo, SERÁ CUMPRIDO O DIREITO E FEITA JUSTIÇA’ A revista foi recebida pela formação estabelecida no n.º 5 do artigo 150.º do CPTA. O Excelentíssimo Magistrado do Ministério Público emitiu o seguinte parecer: A questão que se coloca no presente recurso de revista é a de saber “ se num Concurso Público um concorrente pode ou não impugnar o acto final de adjudicação invocando apenas e unicamente a ilegalidade de determinada norma constante do Programa do Concurso que, entretanto, já se tornou inimpugnável por ter decorrido o prazo de um mês do art. 101° do CPTA ”. Sobre esta questão pronunciou-se este STA através dos doutos Acs. de 26.08.2009, proc. 0471/09 e de 27.01.2011, proc. 0850/10 e em sentido negativo. No sumário deste último lê-se: “ I - O prazo de um mês, previsto no artigo 101, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, aplica-se a todos os casos de impugnação, previstos no artigo anterior. II - Nos termos desse artigo 101.º ocorre a excepção de caducidade do direito de accionar acto contido em documento conformador do concurso, se a interessada não exercer esse direito no referido prazo de um mês, contado da data em que teve conhecimento de tal documento. III - A falta de tempestiva impugnação directa de peça do concurso, designadamente do Programa do Concurso, obsta a que o concorrente interessado venha a impugnar, com fundamento em ilegalidade de disposição contida nessa mesma peça concursal, o acto final de adjudicação, que deu aplicação concreta a tal disposição ”. Não desconhecemos a controvérsia que tal questão tem suscitado. Basta ter em conta o voto de vencido do Exm°. Conselheiro Santos Botelho neste último Ac. e a crítica ao mesmo em artigo publicado na Revista do Ministério Público, n° 126, Abril-Junho 2011, págs. 255 a 272 sob o título “ O fim da impugnação unitária no contencioso pré-contratual? A propósito do Acórdão do STA de 27.1.2011” efectuada pelo Exm° advogado Marco Caldeira. Contudo e salvo o devido respeito, aderimos aos fundamentos daquela jurisprudência já que se nos afigura decisivo o que ali se expendeu – “Considerando que era inevitável estabelecer-se um prazo para a impugnação de actos normativos e que o art. 101º do CPTA está vocacionado para se aplicar a todos os «processos do contencioso pré-contratual», justifica-se concluir que aquele «acto» se refere a todas modalidades contempladas no art. 100º, sem excepção. Até por uma razão coadjuvante: a recusar-se a aplicação do art. 101º às impugnações previstas no art. 100º, n° 2, cair-se-ia na perplexidade de se necessitar de um prazo que o legislador esquecera; ao que se seguiria um qualquer exercício de imaginação donde brotasse um prazo «ad hoc», porventura o mais apetecível – recaindo-se sempre numa penosa explicação do «obscurus per obscurius». Assim, o legislador disse mesmo tudo o que quereria dizer quando, no art. 101º do CPTA, aludiu ao «conhecimento do acto». Esse «acto» tem o sentido semântico – menos vulgar, mas ainda verdadeiro e irrecusável – de abranger os elementos normativos susceptíveis de serem objecto da «impugnação directa» prevista no art. 100º, n° 2, do CPTA. Pelo que nem sequer é preciso recorrer a uma interpretação extensiva a fim de dar ao termo a amplitude genérica que ele, por si mesmo, já mínima e suficientemente detém. Aliás, a doutrina propende para esta solução – implicitamente acolhida por Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha no n° 6 da sua anotação ao art. 101° (Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, ed. de 2005). O mesmo sucede, quanto a este ponto, na edição de 2010 (vd. pp. 666 e 682)., pág. 513) e explicitamente afirmada por Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira acerca do art. 74º do CPTA (ob. Cit. Trata-se do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, vol. 1, Liv. Almedina, ed. 2004.., pág. 448). De resto, o entendimento defendido pela recorrente, no sentido de que a falta de tempestiva impugnação da referida norma do Programa do Concurso não a inibe de impugnar essa mesma norma, por via da impugnação do acto final de adjudicação, que lhe deu aplicação concreta, também não seria aceitável, por ser contrário ao próprio interesse da segurança e celeridade da resolução dos litígios, que a consagração da referenciada possibilidade de impugnação de peças concursais, por meio de processo urgente, visou acautelar. Neste sentido, vejam-se as referidas Directivas recursos, ao imporem aos Estados-membros a adopção das «medidas necessárias para garantir que ... as decisões tomadas pelas entidades adjudicantes possam ser objecto de recursos eficazes e, sobretudo, tão rápidos quanto possível ...» (art. 1º, n° 1, da Directiva 89/665/CEE do Conselho, de 21.12.89) e para «... assegurar que as decisões das entidades adjudicantes possam ser eficazmente objecto de recurso e, em especial, tão rapidamente quanto possível, ...» 5. Como assim, somos de parecer que o presente recurso de revista não merece provimento.” 5. Os autos vêm à conferência sem vistos, mas com distribuição prévia do projecto. FUNDAMENTAÇÃO Os Factos: O acórdão recorrido considerou provados os seguintes factos: - No DR, 2.ª Série, n.º 3, de 6 de Janeiro de 2009, e no JOCE, de 8 de Janeiro de 2009, foi publicado, pela ali identificada entidade adjudicante, Centro de Segurança Social da Madeira, anúncio de concurso público n.º 1/2009, relativo ao “Concurso público n.º 01/09 - Prestação dos serviços de alimentação aos utentes dos estabelecimentos oficiais e respectivo pessoal do Centro de Segurança Social da Madeira”, prevendo-se ali o “prazo de recepção das propostas ou dos pedidos de participação Data: 23/02/2009 Hora 16:45”, dando-se por reproduzido o seu integral teor; - Dá-se por reproduzido o teor do Programa do Procedimento do concurso, designadamente: “Artigo 10.º: Prazo para apresentação das propostas: 1 - As propostas e os documentos que as acompanham dever ser apresentadas até às 16 horas e 45 minutos do 47º dia de calendário a contar da data do envio do anúncio relativo ao presente concurso para publicação no jornal Oficial da Comunidade Europeia (...)”; - A Autora apresentou proposta no concurso e esta foi aceite, dando-se por reproduzido o Relatório Final do Júri do Concurso, junto pela Autora, designadamente: “(...) Conclusão/proposta de adjudicação: Em face do exposto, o júri deliberou, por unanimidade, manter a ordenação das propostas constante no relatório preliminar, pelo que as propostas, para efeitos de adjudicação ficam ordenadas da seguinte forma: 1º C…… (...) 2º D…… (...) ; 3º A…… (...)“; A presente acção deu entrada em juízo no dia 06 de Maio de 2009 (alínea rectificada, nos termos do art. 667° do CPC , pelo despacho de fls. 562). 2. O Direito: Estão colocadas as seguintes questões: (i) caducidade do direito de acção – conclusões 7.ª a 16.ª; (ii) ilegalidade do acto de adjudicação, por via da ilegalidade do procedimento concursal, em virtude do seu objecto exceder o constante do anúncio, destinando-se à celebração de um contrato misto de prestação de serviços de bens alimentares e de empreitada de obras públicas, bem como a invalidade de diversas peças procedimentais (programa do concurso e caderno de encargos) – conclusões 17.ª a 37.ª; (iii) o valor da acção – conclusões 38.ª a 48.ª. 2. 2. 1. Caducidade do direito de acção: O acórdão recorrido confirmou a sentença da 1.ª instância, que julgou procedente a excepção da caducidade do direito de acção, tendo absolvido o réu da instância (em vez do pedido, decidido no TAF), por ter considerado, em síntese, que, decorrido o prazo para impugnação das normas do programa do concurso estabelecido no artigo 101.º do CPTA, não pode ser impugnado o acto de adjudicação desse concurso com a única invocação da ilegalidade de determinada norma do respectivo programa. Apresentou o seguinte discurso fundamentador, que transcrevemos na íntegra: “ Sobre esta questão refere-se na sentença recorrida o seguinte: “Dispõe o art° 101° do CPTA que os processos do contencioso pré-contratual, como é aqui o caso, devem ser intentados no prazo de um mês. Esse prazo tem o seu dies a quo em dois factos distintos: - a notificação dos interessados; -ou, não havendo lugar a notificação, da data do conhecimento do acto. No caso em presença, a Autora coloca em crise o acto de adjudicação, mas a causa de pedir assenta na alegação da invalidade das peças procedimentais do concurso, precisamente. Essas peças não foram notificadas à Autora. Mas é seguro que delas teve conhecimento, pelo menos e no limite, na data do último dia de prazo para a apresentação da proposta no concurso, ou seja, no dia 23-02-2009. É, pois seguro que nesse dia, pelo menos, a Autora teve conhecimento das peças do concurso que veio arguir de inválidas, embora pretendendo repercutir os efeitos dessa invalidade no acto de adjudicação que acolheu a proposta de adjudicação do júri do concurso e que havia graduado a Autora em 3° lugar. Assim, não havendo lugar a notificação, a acção pela qual se arguisse a invalidade das peças processuais e suas normas regulamentares deveria ter sido efectuada, no respeito pelo disposto naquele art° 101° do CPTA, no prazo de um mês, ou seja, até ao dia 24-03-2009. À data em que a presente acção deu entrada em juízo – dia 15 de Junho de 2009 [a data correcta é 6 de Maio de 2009] há muito se havia esgotado o prazo de impugnação das peças concursais.(...) Não se vislumbra que a mera pretensão – consubstanciada no pedido – de efectuar a repercussão dessa causa de pedir – qual seja, a invalidade daquelas normas regulamentares concursais – no acto final de adjudicação afaste o sentido jurisprudencial vertido no citado acórdão do STA [de 26.08.2009, proc. 0471/09].” Assim, considerou-se procedente a excepção de caducidade do direito de acção. O assim decidido não merece censura. Efectivamente, apesar de a Recorrente alegar que pretende impugnar “o acto praticado no dia 6 de Abril de 2009 pelo Conselho Directivo do Centro de Segurança Social da Madeira, que adjudicou o “Concurso Público n.° 01/09 – Prestação dos serviços de alimentação aos utentes dos Estabelecimentos Oficiais e respectivo pessoal do Centro de Segurança Social da Madeira”, a impugnação das respectivas peças procedimentais e, bem assim, a anulação desse procedimento concursal”, resulta da petição inicial que a causa de pedir é consubstanciada unicamente por ilegalidades imputadas às peças concursais (cfr. também as conclusões 21.ª a 42.ª das presentes alegações). O CPTA prevê expressamente no art. 100°, n° 2 do CPTA a possibilidade de impugnação directa das peças do concurso, afastando, relativamente a estas, a ressalva contida no art. 51°, n° 3 do CPTA, sendo certo que este preceito admite a possibilidade de lei especial afastar a regra que estabelece (cfr. Autores e obra citados, anotação 7 ao art. 51°, pág. 318). Esta possibilidade contida no n° 2 do art. 100°, de impugnação das peças do concurso, segundo um processo urgente especialmente previsto para a impugnação de actos pré-contratuais, constitui, por si mesma, um acréscimo de garantias de tutela dos interessados. Como escrevem aqueles Autores no citado Comentário, na anotação 5 ao art. 100°, pág. 594: “O carácter impugnável dos actos relativos à formação dos contratos é determinado à luz dos princípios gerais consagrados no artigo 51.° (aplicável por remissão do artigo 100. °, n.° 1). Deste modo, não apenas o acto de exclusão de um candidato ou o acto final de adjudicação, mas também actos procedimentais susceptíveis de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos poderão ser objecto de impugnação, dentro dos condicionalismos supra indicados, nas notas ao artigo 51.°”. No mesmo sentido apontam os arts. 50°, n° 1 e 61° do Código dos Contratos Públicos (CCP), ao estabelecerem o prazo dentro do qual os concorrentes podem (devem) solicitar esclarecimentos e rectificações das peças do concurso ou identificar erros e omissões do caderno de encargos. Assim, e porque todas as ilegalidades apontadas pela Recorrente na sua petição visam as peças concursais, a impugnação das mesmas tinha de ser feita no prazo de um mês a contar da data do respectivo conhecimento pelos interessados, e não contando-se tal prazo do acto de adjudicação ocorrido em 6 de Abril de 2009. Ou seja, o prazo começou a correr em 23.02.2009 (cfr. aI A) dos FP), contando-se nos termos do disposto art. 279°, al. c) do Cod. Civil. Assim, ao intentar a presente acção em 06.05.2009, o prazo de um mês previsto no art. 101° do CPTA foi largamente excedido. A falta de tempestiva impugnação directa de peças do concurso, designadamente, do caderno de encargos, obsta a que o concorrente venha a impugnar com fundamento em ilegalidade de disposição contida nessa mesma peça concursal, o acto final de adjudicação, que deu aplicação concreta a tal disposição, determinando a caducidade do direito de acção (cfr. neste sentido os Acs. do STA de 27.01.2011, Proc. 0850/10 e de 26.08.2009, Proc. 0471/09 e deste TCA de 23.03.2011, Proc. 07056/10). Tal excepção consubstancia, no entanto, em nosso entender, a excepção dilatória prevista na al. h) do n° 1 do art. 89° do CPTA, determinando a absolvição da instância (arts. 88°, n° 4 e 89°, n° 4 do CPTA) - cfr. Autores e obra citados, pág. 536 e Vieira de Andrade, Justiça Administrativa , 9.ª ed. pág. 302 (nota 704).” De acordo com o decidido, a impugnação das peças concursais (programa e caderno de encargos) só pode ser feita no prazo de um mês, a contar da data do seu conhecimento, fazendo a falta de impugnação dessas peças precludir o direito da autora de invocar as suas ilegalidades em sede de sindicância do acto de adjudicação que as aplicou, pelo que, sendo a causa de pedir constituída apenas por ilegalidades dessas peças e tendo a acção sido proposta para além de um mês após o seu conhecimento, caducou o direito de acção da autora. Outra é a posição da recorrente, para a qual a impugnação directa e autónoma dessas peças concursais é uma mera faculdade conferida aos interessados e não uma obrigatoriedade (é uma impugnação meramente facultativa), pelo que a falta da sua impugnação não preclude o direito de impugnar o acto final de adjudicação com fundamento nessas ilegalidades, atento o princípio da impugnação unitária consagrado no nosso ordenamento jurídico (cfr artigo 51.º, n.º 3, do CPTA), que confere uma maior tutela jurídica aos interessados. Estamos perante posições divergentes, que correspondem a divergentes posições jurisprudenciais já manifestadas sobre esta matéria. No sentido da posição do acórdão recorrido, cfr. o acórdão deste STA de 27/1/2011, proferido no recurso n.º 850/10 (o acórdão de 26/8/2009, proferido no recurso n.º 471/09, tratou de uma situação diferente, que foi a do prazo para a impugnação directa, autónoma e exclusiva de disposições constantes do programa do concurso). No sentido contrário, cfr. o acórdão de 4/11/2010, proferido no recurso n.º 795/10. Vejamos. Estamos no âmbito de uma acção de contencioso pré-contratual, regulada na Secção II do Título IV do CPTA, dividida pelos artigos 100.º a 103.º do mesmo diploma. Os artigos 100.º e 101.º, que são os que relevam para a decisão da questão sub judice, estatuem: Artigo 100.º: “ 1- A impugnação de actos administrativos relativos à formação de contratos de empreitada e concessão de obras públicas, de prestação de serviços e de fornecimento de bens rege-se pelo disposto na presente secção e, subsidiariamente, pelo disposto na secção I do capítulo II do título III. 2 - Também são susceptíveis de impugnação directa, ao abrigo do disposto na presente secção, o programa, o caderno de encargos ou qualquer outro documento conformador do procedimento dos contratos mencionados no número anterior, designadamente com fundamento na ilegalidade das especificações técnicas, económicas os financeiras que constem desses documentos. 3 - … ” Artigo 101.º: “Os processos do contencioso pré-contratual têm carácter urgente e devem ser intentados no prazo de um mês a contar da notificação dos interessados ou, não havendo lugar a notificação, da data do conhecimento do acto”. O acórdão recorrido baseou a sua posição no apelo conjunto à intempestividade do direito de impugnação das peças concursais e à impossibilidade de impugnação do acto de adjudicação com fundamento em ilegalidade dessas peças, não autonomamente impugnadas. A impossibilidade desta última impugnação, a chamada impugnação unitária, decorre, na sua lógica, da existência de lei que impõe o ónus da impugnação directa das peças concursais (impugnação necessária) e que identifica como sendo o n.º 2 do artigo 100.º do CPTA. Disse, no essencial: (i) “ O CPTA prevê expressamente no art. 100°, n° 2 do CPTA a possibilidade de impugnação directa das peças do concurso, afastando, relativamente a estas, a ressalva contida no art. 51°, n° 3 do CPTA, sendo certo que este preceito admite a possibilidade de lei especial afastar a regra que estabelece” ; (ii) Esta possibilidade contida no n° 2 do art. 100°, de impugnação das peças do concurso, segundo um processo urgente especialmente previsto para a impugnação de actos pré-contratuais, constitui, por si mesma, um acréscimo de garantias de tutela dos interessados ”; (iii) “ No mesmo sentido apontam os arts. 50°, n° 1 e 61° do Código dos Contratos Públicos (CCP), ao estabelecerem o prazo dentro do qual os concorrentes podem (devem) solicitar esclarecimentos e rectificações das peças do concurso ou identificar erros e omissões do caderno de encargos ”. Não sufragamos esta posição. Na verdade, o artigo 100.º do CPTA não resolve inequivocamente, só por si, a situação, pois que do seu literal não resulta, como única solução, que seja de adoptar uma das enunciadas posições. O que significa que, não sendo o seu teor literal – ponto de partida para a sua interpretação – suficiente para uma clara interpretação do sentido da norma, há que convocar, para o efeito, o elemento racional, para, com base em outros factores hermenêuticos, designadamente o histórico, o sistemático e o teleológico, apurar se visou, na realidade, consagrar uma impugnação das peças concursais necessária ou meramente facultativa. Essa tarefa leva-nos a convocar, antes do mais, como, aliás, fez o acórdão recorrido, a disciplina do artigo 51.º do CPTA, que o n.º 1 do artigo 100.º manda aplicar subsidiariamente. Estabelece este preceito: “ 1- Ainda que inseridos num procedimento administrativo, são impugnáveis os actos administrativos com eficácia externa, especialmente aqueles cujo conteúdo seja susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos. 2 - … 3 - Salvo quando o acto em causa tenha determinado a exclusão do interessado do procedimento e sem prejuízo do disposto em lei especial, a circunstância de não ter impugnado qualquer acto procedimental não impede o interessado de impugnar o acto final com fundamento em ilegalidades cometidas ao longo do procedimento. 4 - …” Consagra um novo paradigma de impugnabilidade dos actos, acabando com o critério da definitividade/lesividade como condição da impugnação contenciosa e substituindo-o pelo critério da mera eficácia externa. Em face dele, a regra passou a ser a da impugnabilidade de todos os actos com potencialidade para provocar efeitos externos, independentemente da fase procedimental em que forem praticados (é a possibilidade de impugnação de actos preparatórios), constituindo a possibilidade da impugnação dos actos procedimentais intermédios uma mera faculdade, na medida em que a não impugnação desses actos não preclude o direito de impugnar o acto final com base em ilegalidades cometidas ao longo do procedimento, salvo as excepções contempladas no n.º 3 do artigo 51.º do CPTA – actos destacáveis ou situações consagradas em leis especiais (é o chamado princípio da impugnação unitária). Neste sentido, cfr. Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilhe, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2005, Almedina, pág. 266, para quem só haverá preclusão da impugnação do acto final: “ (a) quando se trate de um acto de exclusão, visto que, neste caso, o acto ainda que praticado no decurso do procedimento, representa já o acto final relativamente ao interessado excluído (v.g. a exclusão de um concurso de provimento ou de um concurso de adjudicação de um contrato); (b) todos os demais casos em que a lei imponha especialmente o ónus de impugnação tempestiva de actos procedimentais (v.g., no âmbito de processo disciplinar, a impugnação de irregularidades processuais que se consideram supridas no caso de falta de reclamação até á decisão final – art. 42º, nº 2, do ED; e no âmbito do concurso de adjudicação de empreitada de obra pública, em relação às reclamações apresentadas contra irregularidades cometidas no acto público de abertura do concurso – artigos 88.º e 89.º , n.º 2, alínea a) do Decreto-Lei n.º 59/99 , de 2 de Março )”. A mesma posição assumem Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, in Código de Processo nos Tribunais Administrativos e Fiscais, Anotado, Vol. I, Almedina, pág. 349, para quem a impugnação judicial de actos administrativos procedimentais é uma “ faculdade do interessado, não um ónus seu, pois – mesmo tendo-se tornado inimpugnáveis por força do decurso do prazo de reacção judicial – as suas ilegalidades são sempre invocáveis a final, contra o acto constitutivo quando, claro, se repercutam negativamente no seu conteúdo ou procedimento, tornando este derivadamente inválido ”. Ora, sendo a regra a impugnação unitária, a eleição das leis especiais que consagrem a excepção deve ser feita restritivamente, o que significa que essa impugnação unitária só deve ser afastada quando resultar inequivocamente dessas leis. O que não é o caso. Na verdade, essa lei especial é, segundo o acórdão recorrido, o n.º 2 do artigo 100.º do CPTA, que diz que “ também são susceptíveis de impugnação directa as normas concursais ”. A expressão inculca que esta impugnação acresce à da impugnação dos actos (é cumulativa ou complementar), estabelecida no n.º 1 do preceito, nada se extraindo dela de conclusivo sobre a obrigatoriedade ou mera faculdade da impugnação. Sendo certo que, semanticamente, impugnação directa é diferente de impugnação derivada, pelo que, sem mais, uma não afasta a outra. Por outro lado, o que resulta do artigo 100.º, tendo em conta a evolução legislativa, é que o n.º 2 visou estabelecer para a impugnação de actos de natureza normativa no âmbito dos concursos para formação de contratos de empreitadas de obras públicas, de prestação de serviços e de fornecimentos de bens – programa, caderno de encargos e quaisquer outros documentos conformadores do procedimento – um regime idêntico à impugnação dos actos administrativos desses mesmos concursos, que eram impugnáveis de acordo com o estabelecido no artigo 51.º do CPTA, mandado aplicar pelo n.º 1 do artigo 100.º. Impugnação de normas essa que não era admitida no domínio da legislação anterior ( DL n.º 134/98 , de 15/5). Também são susceptíveis de impugnação directa , diz. Fê-lo com o objectivo de dar cumprimento ao regime da Directiva Comunitária Recursos (Directiva n.º 89/665/CEE, do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989), que estabeleceu que “ as decisões tomadas pelas entidades adjudicantes possam ser objecto de recursos eficazes e, sobretudo, tão rápidos quanto possível ” (artigo 1.º, n.º 1), transposta para a nossa ordem jurídica interna pelo DL n.º 134/98 , de 15 de Maio. Com escrevem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, na obra citada, pág. 505, nos termos dessa Directiva, “ as impugnações podem dirigir-se à anulação de decisões ilegais, mas também à supressão de especificações técnicas, económicas e financeiras discriminatórias incluídas no anúncio e programa do concurso ou no caderno de encargos e podem originar também a atribuição de uma indemnização – art. 2.º , n.º 1, alíneas b) e c). A formulação anteriormente adoptada pelo art.º 2.º , n.º 1, do Decreto-Lei n.º 134/98 (ao definir o âmbito do recurso por referência a actos administrativos relativos à formação de contratos de empreitadas de obras públicas, de prestação de serviços e de fornecimento de bens) deu azo, porém, a uma interpretação restritiva, por parte dos tribunais administrativos, levando a excluir do âmbito de aplicação do diploma a impugnação dos actos normativos (entre os quais as regras técnicas, económicas e financeiras constantes dos documentos do concurso). A norma do n.º 2 deste artigo, ao admitir expressamente a possibilidade de impugnação do programa do concurso, do caderno de encargos e de qualquer outro documento conformador do procedimento de formação dos contratos , visa dar integral satisfação às exigências da directiva comunitária no tocante ao objecto deste processo urgente. ” Prosseguindo, dizem estes autores que o “ carácter impugnável dos actos relativos à formação dos contratos é determinado à luz dos princípios gerais consignados no artigo 51.º (aplicável por remissão do art.º 100.º, n.º 1).” Constituindo essa impugnabilidade, dizemos, repetindo a citação de Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, na obra referenciada, uma “ faculdade do interessado, não um ónus seu, pois – mesmo tendo-se tornado inimpugnáveis por força do decurso do prazo de reacção judicial – as suas ilegalidades são sempre invocáveis a final, contra o acto constitutivo quando, claro, se repercutam negativamente no seu conteúdo ou procedimento, tornando este derivadamente inválido ”. Esta é também a posição sustentada por Marco Caldeira, Advogado, Doutorando na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, em comentário ao acórdão deste STA de 27/1/2011, publicado na Revista do Ministério Público n.º 126: Abril – Junho 2011, pág. 256-272. E é, sem dúvida, aquela que concede uma mais ampla tutela jurídica aos interesses dos candidatos à celebração de contratos, um dos valores de referência da Directiva. Na verdade, a possibilidade de impugnação directa das peças do concurso através de um processo urgente constitui, de facto, um acréscimo de garantia dos interessados, como considerou o acórdão recorrido, mas essa tutela não é diminuída, antes pelo contrário, até é ampliada com a possibilidade de impugnação directa dessas peças e/ou do acto de adjudicação com fundamento na ilegalidade das mesmas. Basta atentar, por exemplo, na possibilidade de, apesar das potenciais ilegalidades do acto, poder haver uma adjudicação pacificamente aceite, que tornaria o recurso dispensável ou inútil, ou nas consequências que a divergência da interpretação da norma, já jurisprudencialmente assumida, poderiam provocar aos interessados. Por outro lado, da disciplina dos artigos 50.º, n.º 1, e 61.º do CCP não se pode extrair qualquer argumento que a contrarie, como considerou o acórdão recorrido, pois que estes preceitos se limitam a consagrar prazos ordenadores do procedimento. Finalmente, a solução alcançada está em perfeita consonância com a Directiva Recursos (transposta para a nossa ordem jurídica pelos DL n.º 134/98 , de 15/5, e 131/2010, de 14/12), que visa, como defende José Carlos Vieira de Andrade, in Justiça administrativa (Lições), 4.ª edição, pág. 231, “ assegurar simultaneamente duas ordens de interesses públicos e privados: por um lado, promover neste domínio a transparência e a concorrência, através de uma protecção adequada aos interesses dos candidatos à celebração de contratos com as entidades públicas; por outro lado, garantir a estabilidade dos contratos da Administração depois de celebrados, dando protecção adequada aos interesses públicos substanciais em causa e aos interesses dos contratantes. ” Na verdade, devendo, segundo a Directiva, os interesses dos candidatos ser assegurados através de recursos céleres e eficazes, a celeridade é alcançada através da consagração da impugnação de actos e de normas relativas a procedimentos para a formação de contratos por meio de um processo próprio e urgente, a intentar no prazo de um mês, que é mais curto que o prazo do regime geral [artigos, 36.º, n.º 1, alínea b), 46.º, n.º 3 e 101.ºdo CPTA]. Pelo que, independentemente de poder haver soluções mais urgentes, não se pode deixar de aplicar a solução estatuída, pois que, como refere, o Advogado Doutorando Marco Correia, no referido estudo, pag. 262, ao julgador cabe “ aplicar o regime vigente – que já é, em si mesmo, tributário da urgência – e não impor ao interessado a solução mais urgente entre as várias interpretações abstractamente possíveis daquele regime ”. E a eficácia da medida, que é o desiderato central a alcançar, é atingido mais seguramente e sem prejuízo de se permitir a impugnação precoce de outros actos, com a impugnação unitária, como defende André Salgado de Matos, em comentário ao acórdão deste STA de 12/12/2006, in Cadernos de Justiça Administrativa n.º 62, pág. 25, visando a Directiva “ permitir a destruição, e não facilitar a consolidação, dos actos da Administração que violem o bloco de legalidade comunitário ”. Por outro lado, a própria Directiva, através da redacção introduzida pela Directiva n.º 2007/66/CEE do Parlamento Europeu e do Conselho de 11/12/2007, procedeu a uma desaceleração procedimental, tendo fixado como o momento da estabilização do procedimento concursal o da celebração do contrato. Com efeito, alterou o regime regra do efeito não suspensivo dos recursos consagrado no n.º 3 do artigo 2.º da Directiva de 21/12/1989, estabelecendo que o contrato não pode ser celebrado antes do decurso do prazo de 10 dias a contar da notificação da adjudicação aos interessados e determinando efeito suspensivo para o recurso dela interposto, enquanto que para os recursos de outros actos esse efeito não foi fixado (artigos 2.º, n.º 3 e 2.º-A, n.º 2). O que significa que o procedimento pára na fase da adjudicação, no caso de haver recursos por decidir, o que visa o reforço da tutela dos interesses dos candidatos , que não são eficazmente garantidos no caso de haver celebração do contrato. Tutela essa que, conforme já foi demonstrado, é mais ampla no âmbito da impugnação unitária . A convalidação das normas do concurso, regra que se extrai da doutrina do acórdão recorrido, não só poria em causa esses princípios como o próprio princípio da legalidade administrativa, na medida em que impediria a Administração de, mesmo que reconhecesse eventuais ilegalidades dessas normas no acto de adjudicação, momento nuclear da sua aplicação prática e que, como tal, melhor permite a apreensão dessas ilegalidades, proceder à sua revogação, em face do estabelecido no artigo 141.º do CPA e da equiparação, para efeitos de impugnação, das normas aos actos e ainda de aquelas só valerem, como normas, para os concursos a que se reportam. Em face de todo o exposto, consideramos que uma racional interpretação da lei, tendo em conta os elementos histórico e teleológico e a unidade do sistema jurídico, nos leva a considerar que o n.º 2 do artigo 100.º do CPTA deve ser entendido como estatuindo uma mera possibilidade de impugnar as normas do programa do concurso, do caderno de encargos e de qualquer outro documento conformador do procedimento de formação dos contratos de empreitadas de obras públicos de prestação de serviços e de fornecimento de bens (impugnação facultativa), e não como uma obrigatoriedade de o fazer, sob pena de preclusão do direito de invocar essas ilegalidades nos actos do procedimento subsequentes nas quais se repercutam (impugnação necessária). O que significa que esse preceito não tem virtualidades para consubstanciar a ressalva à impugnação unitária estabelecida no n.º 3 do artigo 51.º do CPTA constituída por lei especial que a não permita, que o n.º 1 do artigo 100.º do mesmo diploma manda aplicar. E, como tal, a autora pode impugnar o acto de adjudicação do concurso em causa com base em ilegalidades dessas normas concursais, acto esse em que defende que essas ilegalidades se repercutem, invalidando-o. Assim, o acórdão recorrido não pode manter-se no segmento decisório em que declarou verificada a excepção da caducidade do direito da autora, com os fundamento nele aduzidos, que, relativamente ao acto de adjudicação, se reconduzem, aliás, à excepção da sua inimpugnabilidade, por falta de impugnação necessária das normas do concurso, excepção essa que, como resulta do expendido, se não verifica. De acordo com o estabelecido no artigo 101.º do CPTA, a impugnação deve ser feita no prazo de um mês, a contar da notificação aos interessados ou, não havendo lugar a notificação, a partir do seu conhecimento. O que significa que a procedência ou improcedência da referida excepção depende das datas dos referidos eventos, relativos ao acto de adjudicação, que o acórdão recorrido não fixou. De acordo com o estabelecido no artigo 150.º, n.º 3, do CPTA, o tribunal de revista aplica definitivamente o regime jurídico que julgue adequado aos factos materiais fixados pelo tribunal recorrido, ou seja, o tribunal de revista apenas conhece matéria de direito. Pelo que, devem os autos baixar ao TCAS para conhecer dessa excepção, de acordo com a doutrina expendida. 2. 2. 2. O mérito da acção: O conhecimento do mérito da acção está dependente do que vier a ser decidido pelo TCAS relativamente à caducidade do direito de acção. Se vier a ser julgada procedente, esse conhecimento fica prejudicado. Se for julgada improcedente, deverá o TCAS dele conhecer, se a isso outras questões não obstarem. 2. 2. 3. Valor da acção: O tribunal recorrido fixou à acção o valor de 5 200 000 euros, correspondente ao preço base do concurso. Considerou, para o efeito, que era esse o valor, em virtude do pedido ser “ a anulação do acto de adjudicação, com fundamento em ilegalidades imputadas às peças concursais”, pelo que estava em causa a anulação de um acto administrativo, funcionando nesse caso a doutrina do artigo 310.º , n.º 1, do CPC (conjugado com os artigos 32.º, n.º 2 e 33.º, corpo, do CPTA), segundo a qual “ Quando a acção tiver por objecto a apreciação da existência, validade, (…) de um acto jurídico, atender-se-á ao valor do acto determinado pelo preço (…) ”. A recorrente discorda, considerando, no essencial, que: (i) está, de facto, em causa a anulação do acto de adjudicação, mas que não pede, na sequência dessa anulação, que lhe seja adjudicado o contrato em concurso, mas antes e apenas que esse concurso seja anulado na sua totalidade, pelo que o valor da acção não pode ser o preço-base do concurso nem o lucro previsto na proposta apresentada; (ii) o benefício que pretende obter com essa anulação corresponde aos prejuízos irreparáveis resultantes de ter ficado impedida de, durante pelo menos três anos, apresentar proposta e de lhe ser adjudicado, em procedimento válido, o fornecimento das refeições em causa; (iii) esse benefício não é determinável, dado que não é possível quantificar o montante dos prejuízos referidos em (ii) nem os lucros que poderá obter em caso de adjudicação em concurso válido, pelo que o valor da acção deve ser considerado indeterminável, por aplicação do critério supletivo do artigo 34.º do CPTA. Vejamos. O pedido formulado foi, de facto, o da anulação do acto de adjudicação, bem como o do próprio concurso, por ilegalidade do seu objecto e invalidade das suas peças procedimentais. Está, portanto, em causa, a anulação de um acto administrativo e de normas (administrativas) de um procedimento concursal, que com ele foi cumulado, pelo que o valor da acção seria, em princípio, cumulado também (artigo 32.º, n.º 7). Porém, está-se perante uma situação aparente de pretensões, pois que, visando as normas em causa unicamente a regulamentação da celebração do contrato posto a concurso, com a qual se esgotavam, os pedidos formulados têm a ver com a mesma e única utilidade económica, não havendo para a autora benefícios distintos pela procedência de cada um desses pedidos, pelo que deve entender-se que o valor da causa corresponde à utilidade económica que se pretende obter ou salvaguardar através da procedência da acção administrativa (cfr. Teixeira de Sousa, in Cumulação de pedidos e cumulação aparente no Contencioso Administrativo, CJA n.º 34, pág. 37 e sgs). O que nos leva para o campo das acções respeitantes a actos administrativos. O valor das acções relativas a actos administrativos é regulado pelo artigo 33.º do CPTA, que estabelece como critério geral, o conteúdo económico do acto . Este conceito deve ser concretizado de acordo com as regras especiais enunciadas nas suas diversas alíneas e, no caso de não ser subsumível a nenhuma delas, o que é o caso dos autos, de acordo com as regras gerais estabelecidas no artigo 32.º. De entre estas, todas são claramente afastadas pelo teor literal dos vários preceitos, com excepção da regra contida no n.º 2, que se assume, “ na prática como um critério subsidiário, visto que é aplicável aos demais casos em que o pedido se não traduza uma quantia em dinheiro e em que, por outro lado, não seja atendível qualquer outro dos critérios gerais ou especiais enumerados nos restantes números do artigo 32.º ou nos artigos 33.º e 34.º ” (Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, obra citada, pág.149). Estabelece este preceito: Quando pela acção se pretenda obter um benefício diverso do pagamento de uma quantia, o valor da causa é o valor equivalente a esse benefício ”. O valor da acção deve, assim, ser apurado em função do conteúdo económico do acto, conteúdo esse que consiste no benefício que o autor retirar da pretensão formulada na acção. No caso sub judice , esse benefício consiste na anulação do concurso em causa. É apenas essa anulação que releva, contendendo as consequências legais da mesma já com a execução da respectiva sentença anulatória. Esse concurso tem um preço-base, sendo ele que há-de determinar o valor da acção, como decidiu o acórdão recorrido. Com efeito, o conteúdo económico do acto, que corresponde à expressão valor do acto jurídico, utilizada no artigo 310.º do CPC , no qual se estribou o acórdão recorrido, não pode deixar de ser o valor que está estipulado nesse acto. O n.º 2 do artigo 32.º do CPTA corresponde à disciplina do n.º 2 artigo 306.º do CPC , que foi especificada no referido artigo 310.º e que tem pleno cabimento no caso em análise. O lucro com um futuro contrato, que a recorrente chega a equacionar, não pode ocorrer sem a anulação prévia do acto e nem sequer se sabe se virá a concretizar-se, pelo que o benefício alcançado com a acção é apenas essa anulação e essa anulação reporta-se a um acto com valor fixado. Tal qual como no caso da impugnação de um contrato, em que o valor da acção é o valor desse contrato (artigo 32.º, n.º 3) e não o valor do lucro a obter com a sua execução, o valor de uma acção em que se impugna a adjudicação e o próprio concurso no seu todo (normas procedimentais) e se pede a anulação desse concurso, o valor é o do preço-base do concurso e não o lucro a obter com o contrato. Aliás, a posição da recorrente nunca levaria à indeterminabilidade do valor da acção, por virtude da dificuldade na quantificação dos alegados prejuízos irreparáveis, que, no fundo, mais não são do que os lucros cessantes, mas sim à fixação do seu valor de acordo com os proveitos (lucros) que a autora deixou de obter e que, a serem considerados, eram quantificáveis, com maior ou menor dificuldade, sendo certo que é perfeitamente possível determinar uma margem de lucro praticada no mercado no ramo em causa. Na verdade, a indeterminabilidade do valor da causa apenas ocorre se houver insusceptibilidade de quantificação da utilidade económica do pedido, decorrente de se tratar de bens imateriais , não ocorrendo no caso de, tratando-se de bens materiais, haver dificuldade no apuramento dessa quantificação. Em face do exposto considera-se que o valor fixado pelo acórdão recorrido não merece censura, improcedendo, assim, as conclusões 38.ª a 48.ª. DECISÃO Em face do exposto, acorda-se em: conceder provimento ao recurso relativamente à questão da caducidade do direito de acção da autora, revogando o acórdão recorrido nessa parte; negar provimento ao recurso relativamente ao valor da acção, confirmando o acórdão recorrido quanto a esta questão; determinar a baixa dos autos ao TCAS para conhecer da verificação da excepção da caducidade do direito de acção da autora, de acordo com o expendido em 2.2.1. e para, no caso de essa excepção se não verificar, conhecer do mérito da acção, se a tal outras questões não obstarem. Custas pela recorrente e recorrida que contra-alegou, em partes iguais, fixando-se a taxa de justiça em 10 unidades de conta (artigo 7.º, n.º 2 e Tabela I-B do RCP). Lisboa, 20 de Dezembro de 2011. – António Bernardino Peixoto Madureira (relator) – António Políbio Ferreira Henriques – Américo Joaquim Pires Esteves.