Quando foi proferido o acórdão 01240/02?

O acórdão foi proferido em 03 de março de 2004.

Acórdão STA (2004) — Recurso contencioso, Legitimidade

Referências Legais

Legislação Nacional

DL 371/93 DE 1993/10/03 ART7 ART32 N1.
CPA91 ART100 ART103 N1.
CADM40 ART821 N2.
RSTA57 ART46 N1.

Jurisprudência Nacional

AC STA PROC46/02 DE 2003/11/26.; AC STA PROC46301 DE 2001/09/25.; AC STA PROC1618/02 DE 2004/02/18.; AC STA PROC47953 DE 2003/09/25.

Sumário

I- A legitimidade é um pressuposto processual que se afere em função da titularidade dos interesses emergentes da relação controvertida, tal qual vem configurada pelo recorrente, pelo que é parte legítima todo aquele que, com verosimilhança, invoque a titularidade de um direito ou de um interesse legalmente protegido lesado com a prática do acto impugnado e identifique a utilidade ou vantagem dignas de tutela jurisdicional que retira da sua anulação.

II- Deste modo, e sendo a Recorrente editora de uma publicação diária e dependendo nessa actividade do recurso ao mercado de distribuição de publicações, a concentração deste mercado é muito importante para os seus interesses - pois que retirará tanto mais vantagens quanto melhor e mais livremente o mesmo funcionar - e, porque assim, a mesma produz efeitos directos e imediatos na sua esfera jurídica.

III- Nesta conformidade, e tendo o acto impugnado tem reflexos directos e imediatos no mercado de distribuição de publicações, fácil é concluir que a Recorrente é parte legitima por ter interesse directo, pessoal e legitimo na anulação daquele acto.

IV- De acordo com o que se prescreve neste n.º 2 do art.º 57.º da LPTA o conhecimento dos vícios que conduzem à anulação do acto deve ser feito pela ordem indicada pelo Recorrente, quando este estabeleça entre eles uma relação de subsidiariedade e não sejam arguidos outros vícios pelo M.P., ou, nos demais casos, pelos vícios cuja procedência determine, segundo o prudente critério do julgador, mais estável e eficaz tutela dos interesses ofendidos.

V- Esta regra não é absoluta, uma vez que deve ser o reporte concreto da situação em juízo que há-de orientar o prudente critério do julgador e, porque assim, tem-se entendido que, não obstante o preceituado naquele preceito, razões de ordem lógica impõem o conhecimento prioritário do vicio de forma por preterição do direito de audiência.

VI- A audiência prévia constitui uma importante manifestação do princípio do contraditório e visa associar o administrado à tarefa de preparar a decisão final e permitir-lhe participar e influenciar a formação da vontade da Administração e, sendo assim, a degradação daquela formalidade em formalidade não essencial só ocorrerá quando, atentas as circunstâncias, a intervenção do interessado se tornou inútil.

Texto Integral

A..., deduziu neste Supremo Tribunal o presente recurso contencioso de anulação do acto praticado pelos Srs. Ministros da Presidência e da Economia em que deliberaram não se opor, com condições, à operação realizada entre as sociedades “...”, “..., e ..., alegando que o mesmo era nulo – por as Autoridades Recorridas carecerem de atribuições para a sua prática – ou, pelo menos, anulável – (1) por erro quanto aos pressupostos de direito, (2) por falta de fundamentação, (3) por violação do direito de audiência e (4) por ter sido proferido sem ser precedido de parecer, prévio, obrigatório e vinculativo da Alta Autoridade para a Comunicação Social.

As Autoridades Recorridas, na sua resposta conjunta, suscitaram a questão da ilegitimidade da Recorrente – por falta de interesse em agir já que, não sendo distribuidora, não via os seus direitos ou interesses legítimos afectados pelo acto recorrido – e impugnaram que este sofresse dos vícios que lhe eram imputados.

As Recorridas Particulares contestaram, também, que o acto em causa estivesse ferido dos invocados vícios.

Tendo o conhecimento da identificada questão prévia sido relegado para final foram as partes convidadas a alegar, direito que todas exerceram para formularem as conclusões que de seguida se transcrevem.

A Recorrente concluiu assim :

1.A transacção objecto do despacho aqui impugnado foi notificada às autoridades administrativas pelas três Contra-Interessadas, foram estas que se propuseram aceitar certas condições, foram ainda estas a serem visadas no acto recorrido e foram ainda que declararam vincular-se e respeitar os aludidos compromissos – e não a empresa comum das mesmas, a ... (que passaria também a incluir a ...).
2.As Notificantes ou são empresas titulares de publicações periódicas (caso da Presselivre) ou são meras holdings de empresas jornalísticas ou de grupos editoriais que controlam empresas jornalísticas – os grupos ..., ... /... e ....
3.A transacção que as Notificantes comunicaram e que foi objecto de decisão de não oposição condicionada foi a criação entre elas de uma empresa comum (a ...) sujeita a controlo conjunto daqueles três grupos editoriais através de cada uma das Notificantes.
4.A arguida ilegitimidade da Recorrente para estar neste processo não pode proceder (i) porque ela, assim como as Notificantes, é uma empresa proprietária de uma publicação periódica, isto é, é concorrente directa das três Contra-Interessadas e dos três aludidos Grupos editoriais, (ii) porque enquanto editora é cliente das distribuidoras (como a ... e a ...), (iii) porque se reconheceu que a operação realizada pelas Contra-Interessadas produzia efeitos restritivos no mercado editorial e (iv) porque sempre as autoridades administrativas a reconheceram como interessada, ao ponto de a haverem convidado a participar do respectivo procedimento.
5.Segundo a lei portuguesa aplicável (art. 9.º, n.º 1, al. c), do Dec-Lei n.º 371/93), a criação de uma empresa comum entre entidades concorrentes entre si ou se configura como uma "operação de concentração" ou como uma "entente ou prática proibida", dependendo essa qualificação jurídica da verificação simultânea de dois pressupostos, respeitantes, respectivamente, ao carácter da empresa comum e ao tipo de relações existentes entre as sociedades fundadoras e entre estas e a empresa comum.
6.Assim, se a empresa comum (i) corresponder a uma entidade económica autónoma de carácter duradouro e (ii) não tiver por objecto ou efeito a coordenação do comportamento concorrencial entre as empresas fundadoras ou entre estas e aquela, então, mas somente nesse caso, a transacção é uma "operação de concentração"; no caso de um ou os dois pressupostos não estarem presentes, a operação será tratada como uma acordo ou prática restritiva imputável a empresas independentes.
7.O quadro legal aplicável nas duas hipóteses é distinto: o procedimento a seguir para a sua apreciação prévia não é o mesmo, as entidades com competência para a respectiva decisão não são idênticas, os critérios materiais de valoração não se confundem.
8.Por todos esses motivos, o primeiro passo para a análise da operação notificada consiste em apurar se a empresa criada cumpre aquelas duas qualidades – avaliação que só pode ser feita pelas autoridades a quem corresponde zelar pelo cumprimento das regras da concorrência (e que têm, por isso mesmo, poderes e competências inquisitórias e investigatórias) – podendo essa análise ser, depois, sindicada pelos Tribunais, a quem cabe avaliar da legalidade do juízo efectuado por aquelas.
9.Em nenhum momento, as autoridades administrativas puseram em 'causa a qualificação que as notificantes deram a esta operação, tendo procedido à sua análise como se de uma verdadeira e efectiva operação de concentração se tratasse – o que em nenhum momento curaram de demonstrar (ou sequer, de analisar).
10.A verificação dos pressupostos de facto e de direito que permitem explicitar a qualificação jurídica da operação notificada tem de ser demonstrada no acto recorrendo, pois ela é imprescindível para que o mesmo seja objecto de apreciação judicial. O dever de fundamentação só se encontra preenchido quando os motivos que levam à adopção de determinado acto nele se encontram expressamente referidos (ainda que por remissão para pareceres anteriores), pois só assim é possível compreender qual o percurso lógico que determinou a produção de determinado acto administrativo – confrontar o artigo 125.º, n.º 1, do CPA e o Acórdão do STA de 7/3/02, Proc. n.º 48369, onde se determina: «...impõe-se que na fundamentação se contenham todas as razões de facto e de direito actuantes na génese da decisão, isto é, concorrentes para a sua formação e que, por isso, constituem a sua total motivação e justificação».
11.Porque nunca se abordou e demonstrou o preenchimento dos dois aludidos pressupostos, imprescindíveis para a prática do acto recorrendo, o acto é inválido por falta, ou insuficiência, de fundamentação (cfr. arts. 125.º e 135.º do CPA).
12.A tentativa de invocação pelas Notificantes, apenas agora e perante este Supremo Tribunal, dos factos pretensamente constitutivos do preenchimento de ambos aqueles pressupostos e a consequente reivindicação da respectiva subsunção às categorias legais demonstra, com toda a evidência, o relevo da omissão aqui recriminada e não pode, de forma alguma, suprir as deficiências do acto recorrendo.
13.Sem prescindir, a operação, mesmo apesar deste derradeiro esforço das Contra-Interessadas (e não das Autoridades Recorridas), não poderá nunca ser considerada como uma operação de concentração, designadamente, porque é evidente, pelos documentos constantes no processo, que a mesma tinha por objecto ou efeito a coordenação do comportamento concorrencial entre as Contra-interessadas e entre estas e a empresa-comum.
14.A posição das Autoridades Recorridas baseia-se apenas em sustentar que a transacção é uma operação de concentração porque o Conselho da Concorrência assim o disse.
15.Ao contrário do que pretendem as Contra-Interessadas, é inequívoco e pacífico que quando as empresas-mãe (os grupos editoriais, neste caso) se encontram activas no mercado a montante daquele em que desenvolve as suas actividades a empresa-comum (respectivamente, os mercados de edição e de distribuição de publicações periódicas) existe a possibilidade de coordenação do comportamento concorrencial entre aquelas, conforme o declarou a Comissão Europeia, designadamente, se a empresa comum for um cliente importante das sociedades-mãe – ora, no caso, as sociedades-mãe vincularam-se a só distribuir as suas publicações através da empresa-comum.
16.Embora as Contra-Interessadas pretendam agora demonstrar que a empresa comum nunca poderia ser um instrumento para a coordenação dos comportamentos concorrenciais das empresas-mãe, porque esta é, alegadamente, uma entidade económica autónoma e duradoura, e como tal, autodetermina a sua política comercial, o certo é que, da análise do processo, resulta o oposto.
17.Com efeito, as Contra-Interessadas estipularam, no Acordo Parassocial, que os principais aspectos da política empresarial da ... (entre eles, a da política comercial) teriam que ser aprovados, por unanimidade, pelos administradores designados por cada uma das sociedades-mãe, assegurando, assim, a prevalência da consideração dos interesses destas em desfavor dos interesses próprios da empresa-comum.
18.Resulta igualmente de vários documentos no processo que quer as Autoridades Recorridas quer as próprias Contra-Interessadas sempre reconheceram a exclusiva responsabilidade destas últimas (e não da ...) nos mais variados aspectos da condução dos negócios da empresa-comum, designadamente, nas obrigações de transmitir à DGCC as propostas recebidas de concorrentes, de fornecer informação sobre andamento das negociações com os mesmos, de garantir que aqueles não seriam discriminados, entre outras.
19.Consta, aliás, de uma das condições impostas às notificantes a obrigação de não revogar uma cláusula do Acordo Parassocial cujo teor demonstra que (i) os grupos editoriais combinam entre si o preço uniforme a pagar pela distribuição dos seus produtos, (ii) impõem à ... esses preços e condições e (iii) obrigam a ... a não aceitar distribuir produtos de terceiros em melhores condições (para esses terceiros) sem o acordo das três notificantes, por via da exigência de unanimidade no Conselho de Administração.
20.Para além do mais, a aludida estipulação contratual revela ainda que as Sociedades-mãe conhecerão as propostas comerciais dos seus concorrentes, por forma a poderem aferir da compatibilidade das mesmas com os termos da aludida cláusula do supradito Acordo; está assim demonstrada a certeza de a empresa comum servir manifestamente para coordenar uma parte do comportamento concorrencial das notificantes e dos grupos empresariais em que aquelas se integram.
21.De tudo isto se liquida que, ao considerarem, erradamente e por manifesta omissão negligente na verificação dos aludidos pressupostos, que se tratava de uma operação de concentração, as autoridades recorridas incorreram em evidente erro quanto aos pressupostos de direito do acto recorrendo.
22.Adicionalmente, porque não se tratava de uma operação de concentração, as Autoridades Recorridas não tinham competência para decidir, a título prévio, sobre a licitude substantiva da mesma, a qual é atribuída por lei ao Conselho da Concorrência, o que configura um vicio de incompetência absoluta por falta de atribuições.
23.Embora a discussão não seja relevante, dada a similitude das consequências, não têm razão as Contra-interessadas ao qualificarem a incompetência de meramente relativa (o que também determinaria a invalidade do acto, embora, neste caso, por anulabilidade) baseando-se, para tal, no facto de o orçamento e os serviços administrativos do Conselho da Concorrência dependerem do Ministério da Economia: o que sobreleva é, por um lado, a indiscutível autonomia e independência do Conselho da Concorrência em relação àquele Ministério e, por outro, o facto de tal questão não se pôr em relação ao Ministro da Presidência, pelo que em relação a este, a incompetência será sempre absoluta.
24.A Recorrente nunca foi ouvida sobre o sentido provável da decisão a adoptar pelas autoridades recorridas, o que viola o disposto nos artigos 100.º e seguintes do CPA.
25.Este complexo normativo não é afastado pelo disposto no artigo 31.º, nº 6, do Decreto-Lei n.º 371/93, que apesar de se referir, apenas, a alguns dos interessados directos na operação (os autores da notificação, impondo a sua audição por escrito), não inclui no seu âmbito de aplicação todos os outros interessados que devem, igualmente, ser ouvidos, conforme já decidiu o STA, a 27/11/01 (Proc. 45 570).
26.O que é, aliás, a única aplicação possível do princípio constitucional da participação dos administrados (cfr. o art. 267º, n.º 5, da CRP), autêntico pilar de um verdadeiro Estado de Direito.
27.Já as Autoridades Recorridas não contestam a aplicabilidade das normas citadas do CPA e, aliás, de forma consonante com esse entendimento, solicitaram mesmo à Recorrente que, ao abrigo dessa prerrogativa legal, se pronunciasse, embora o tenham feito prematuramente numa fase incipiente do processo (como a Recorrente não deixou de, no momento próprio, alertar), frustrando, assim, a finalidade última dessa instância procedimental.
28.Com efeito, as Recorridas vêm antes dizer que a Recorrente é tão somente detentora de um interesse secundário no acto recorrido, não se impondo a sua audiência em termos absolutos: esta posição não resiste, contudo, à constatação de quão frequentes são as referências, quer no acto recorrendo quer nos seus actos preparatórios, aos efeitos produzidos no mercado editorial, centrando-se a maioria das preocupações ai evidenciadas nas consequências da transacção para os restantes detentores de publicações periódicas, dos quais se destaca, juntamente com um par de outros concorrentes das Contra-Interessadas, a Recorrente.
29.Como os artigos aludidos do CPA são aplicáveis e a Recorrente só foi ouvida numa fase muito incipiente do procedimento, e não no momento em que, por força da lei, deve ocorrer a audiência dos interessados, o acto recorrido é anulável (art. 135.º do CPA).
30.Por último, nos termos do artigo 4.º, n.º 4, da Lei de Imprensa, as operações de concentração horizontal das empresas jornalísticas que sejam sujeitas a intervenção do Conselho da Concorrência são por este comunicadas à Alta Autoridade para a Comunicação Social, que emite parecer prévio vinculativo.
31.Em se tratando de uma "operação de concentração", o que apenas se admite a benefício do dever de patrocínio, então essa "operação de concentração" é notificada e realizada por três empresas que ou são elas próprias detentoras de publicações periódicas ou são meras holdings de grupos de cariz manifestamente editorial e que concorrem entre si quanto a essa actividade.
32.Se as notificantes são concorrentes, pertencem a um mesmo sector de actividade e operam a um mesmo nível produtivo, uma operação de concentração levada a cabo entre elas (e, exclusivamente, entre elas no que concerne ao estabelecimento de controlo conjunto sobre a empresa comum), então a "operação de concentração" é indubitavelmente, horizontal e, uma vez submetida ao Conselho da Concorrência, deveria igualmente ter sido sujeita ao sufrágio da Alta Autoridade para a Comunicação Social.
33.Nesse sentido aponta igualmente a consideração da reconhecida finalidade da norma em causa - garantir a pluralidade dos meios de comunicação social e o direito à informação, através da sua apreciação, à luz desses valores, pela entidade referida - já que estão presentes, nos documentos que instruíram a decisão final e no próprio acto recorrido, diversas chamadas de atenção para a necessidade de aqueles valores serem salvaguardados.
34.Esta é a única interpretação que quadra com o disposto no artigo 39.º, n.º 1, da CRP, onde se determina que "a liberdade de imprensa e a independência dos meios de comunicação social perante o [...] poder económico, bem como a possibilidade de expressão e confronto das diversas correntes de opinião são assegurados pela Alta Autoridade para a Comunicação Social."
35.Por isso mesmo, a ausência do parecer vinculativo da A.A.C.S. no procedimento que conduziu ao acto aqui recorrido só pode resultar na ilegalidade do mesmo e, logo, na sua anulabilidade (art. 135.º do CPA).

As Autoridades Recorridas formularam as seguintes conclusões :

a)A recorrente carece de legitimidade para interpor o presente recurso contencioso;
b)Na realidade, os interesses que a recorrente pretende acautelar através do presente recurso contencioso são meramente eventuais, hipotéticos ou conjecturais, não se repercutindo os efeitos do despacho impugnado necessária e imediatamente na sua esfera jurídica;
c)Não tendo a recorrente um interesse directo na anulação do acto, deve o presente recurso ser rejeitado, com todas as legais consequências;
d)O acto recorrido encontra-se devidamente fundamentado, em obediência ao disposto no artigo 125º do CPA;
e)Na verdade, dele constam as razões de facto e direito da decisão, enunciadas de forma clara, suficiente e congruente, sem que se mostre exigível fundamentar a fundamentação de direito da decisão;
f)A operação notificada é, nos termos do Decreto-Lei nº 371/93, uma concentração de empresas, estando preenchida a condição negativa constante da alínea c) do nº 1 do artigo 9º da Lei da Concorrência;
g)O despacho recorrido não é, assim, nulo por falta de atribuições das entidades recorridas;
h)Sendo a operação em causa uma concentração de empresas, compete ao ministro da tutela, no caso, o Ministro da Economia, decidir sobre tal matéria, sem prejuízo do ouvir previamente o Conselho da Concorrência se, e quando, entender que a operação é susceptível de afectar a concorrência;
i)Ouvido o Conselho da Concorrência e autorizada a operação, cumpridas determinadas condições, tão-pouco ocorre qualquer vício por erro quanto aos pressupostos de direito;
j)Não se verifica violação do direito de audiência prévia previsto nos artigos 100º e seguintes do CPA;
k)A posição da recorrente no procedimento é de mera interessada facultativa ou secundária, sendo que o direito de audiência prévia, como direito fundamental, é apenas reconhecido aos interessados obrigatórios ou principais da decisão;
l)A não sujeição da operação em causa ao sufrágio da Alta Autoridade para a Comunicação Social não afecta o despacho recorrido de qualquer ilegalidade;
m)Com efeito, no caso em apreciação, não estamos perante qualquer concentração de actividades ao nível da edição, mas sim da distribuição, o que desde logo afasta a aplicação da norma do artigo 4º, nº 4, da Lei de Imprensa;
n)Pelo que o facto de a operação de concentração em causa não ter sido submetida a parecer da AACS não afecta a legalidade do acto recorrido.

As Recorridas Particulares concluíram do seguinte modo :

1.Pelas suas características e dada a sua natureza e os objectivos prosseguidos, a transacção em apreço constitui uma operação de concentração, conforme o disposto no art. 9º, n.º 1, alínea c), da Lei da Concorrência, uma vez que consiste na criação de uma empresa comum, a ..., que corresponde a (i) uma entidade económica autónoma com carácter duradouro e (ii) não tem como objecto nem efeito a coordenação do comportamento concorrencial entre as empresas participantes.
2.Tanto a Recorrente como as Recorridas concordam em como a ... consiste numa empresa comum para efeitos da mencionada disposição da Lei da Concorrência, discordando somente quanto à natureza da mesma enquanto empresa comum de carácter concentrativo.
3.No entanto, dos elementos carreados para o processo administrativo e que foram sublinhados ao longo do presente recurso, resulta inegável que a referida empresa comum tem carácter concentrativo, por se encontrarem preenchidos os dois critérios cumulativos constantes do art. 9º, nº1, alínea c), da Lei da Concorrência, acima enunciados.
4.Tal como ficou sobejamente demonstrado, a ... caracteriza-se antes de mais pela sua plena operacionalidade - carácter económico autónomo e duradouro –em virtude de se encontrarem preenchidas as seguintes condições: (a) existência de gestão própria, (b) acesso aos recursos necessários à prossecução da actividade de distribuição de publicações e (c) auto-financiamento com o produto da prossecução da referida actividade.
5.A concretização desta terceira condição resulta da manutenção – tanto no momento anterior à operação de concentração em causa como após a realização da mesma –, por parte da ..., de clientes que são concorrentes das três empresas-mãe da mesma, designadamente, os jornais semanários "..." e o "...", e o jornal diário desportivo "...".
6.Com efeito, a prestação de serviços de distribuição de publicações pela ... às suas clientes caracteriza-se pela qualidade, aliada à prática de preços concorrenciais.
7.Ou seja: a prestação de serviços pela ... às suas clientes faz-se segundo as leis de mercado e a concorrência com base no mérito (competition on the merits), caso contrário as editoras não solicitariam a prestação de serviços pela ..., recorrendo antes a uma das suas concorrentes no mercado da distribuição de publicações.
8.Acresce que os compromissos assumidos pelas Partes apenas reafirmaram o carácter autónomo da empresa – nomeadamente no que respeita ao auto-financiamento da actividade da mesma - ao estabelecerem a manutenção da prática de preços não discriminatórios entre as várias clientes (Cfr. Cláusula 8.6. do Acordo Parassocial), independentemente do grupo económico a que as mesmas pertençam: salvaguarda-se assim a continuação de uma prática já corrente na fase anterior à operação de concentração.
9.O carácter duradouro decorre igualmente da circunstância de a ... não ter sido criada (foi constituída em 1975) para concretizar um projecto especifico, limitado no tempo, mas sim para desenvolver uma actividade comercial no mercado de forma independente e duradoura – a distribuição de publicações periódicas -, razão pela qual lhe foram atribuídos todos os meios considerados necessários e adequados a que a ... desenvolvesse a referida actividade da forma mais concorrencial possível.
10.Também o segundo critério cumulativo do art. 9º, nº1, al. c), da Lei da Concorrência – a empresa comum ... não ter como objecto nem efeito a coordenação do comportamento concorrencial das empresas participantes –, está preenchido no caso em apreço.
11.Na verdade, não estão reunidas as condições que permitem considerar a existência de probabilidade de coordenação entre empresas que se mantêm independentes (cfr. n.º 8 e 17 da Comunicação Interpretativa da Comissão de 1994 sobre a noção de empresas comuns de carácter concentrativo e cooperativo).
12.Tal como passamos a referir, nenhum dos três critérios mencionados no n.º 88 supra, a saber, ((a)) formas possíveis de coordenação, ((b)) influência decorrente das circunstâncias legais ou factuais, e ((c)) grau de previsibilidade da coordenação em função das circunstâncias de facto ou de direito, se encontra preenchido.
13.Importa ainda recordar que foi reconhecido pelas autoridades da Concorrência que o mercado da edição de publicações – no qual se encontram presentes as três empresas-mãe da nova entidade ... – constituirá, no limite, um mercado afectado mas não o mercado relevante do produto para efeitos da análise da existência de coordenação entre empresas, nos termos do art. 9º, n.º 1, alínea c), da Lei da Concorrência. Assim, não se encontrando as três empresas-mãe sequer presentes no mercado relevante, não poderiam as mesmas coordenar a sua actuação neste último.
14.Acresce que a estrutura concorrencial do mercado da distribuição de publicações - caracterizada pela paridade de posições entre as distribuidoras integradas verticalmente (em grupos editoriais) e as não integradas - e a forte pressão concorrencial existente no mesmo mercado - que se traduz nomeadamente pela alteração profunda nas quotas de mercado das empresas no último ano e meio e pelo aparecimento de pelo menos uma nova distribuidora no mercado, a ... -, não permitem concluir, com razoabilidade, que existia probabilidade de coordenação dos comportamentos entre as empresas para efeitos do art. 9º, nº1, alínea c), da Lei da Concorrência.
15.Ou seja, da aplicação ao caso concreto dos critérios acima referidos ((i), (ii) e (ii)) - conforme resulta da legislação e jurisprudência comunitárias nesta matéria, verifica-se o preenchimento do segundo critério cumulativo da mencionada disposição legal.
16.Em consequência, nenhuma dúvida pode restar em como estão reunidos os elementos constantes da Lei da Concorrência para que se qualifique a transacção .../... como constituindo uma operação de concentração, nos termos e para efeitos do art. 9º, nº1, alínea c), da Lei da Concorrência.
17.Dessa operação de concentração, não decorreu, nem era previsível que decorresse, à data do acto objecto de recurso, mais do que uma alteração do referido mercado de distribuição, em que «(...) a ... ocupará o segundo lugar, com uma quota muito próxima, senão mesmo superior, à da detida conjuntamente pela .../...», como bem se lê no Parecer do Conselho da Concorrência (cfr. n.º 44, pág. 25 do referido Parecer, Doc. junto à Contestação como Doc. n.º 4).
18.A relação contratual entre a ... – distribuidora espanhola que assegura a distribuição do jornal A... em todo o território nacional – e a Recorrente não é minimamente afectada pela operação objecto do acto recorrido e, em qualquer caso, se essa relação viesse a terminar, o que se admite como mera hipótese especulativa, numa eventual relação contratual que se estabelecesse entre a Recorrente e a .../..., as condições impostas nesse acto sempre obrigariam a .../... a conceder à Recorrente condições idênticas às que concede aos editores seus accionistas, pelo que os legítimos interesses do A... sempre estariam perfeitamente salvaguardados.
19.Tanto assim que, embora há cerca de um ano, no pedido de suspensão judicial de eficácia que precedeu o presente recurso, a Recorrente anunciasse já um futuro catastrófico para o A... em resultado da operação de concentração em causa, esse titulo continua a ser regularmente distribuído e vendido em todas as bancas de jornais, de Norte a Sul do pais, revelando os dados publicados pela Associação Portuguesa de Controlo de Tiragens um aumento da circulação do A... de cerca de 20%, do primeiro para o segundo semestres de 2002.
20.Daí que a Recorrente nem sequer tenha um verdadeiro interesse em agir – na medida em que este seja autonomizável do interesse directo – e que, mesmo se se reconhecesse tal interesse à Recorrente, não se revestiria o mesmo das características de que a lei faz depender a legitimidade activa dos particulares, para efeitos de recurso contencioso de anulação – cfr. arts. 46º do RSTA e 821º do Código Administrativo – uma vez só indirectamente poderia a actividade editorial da Recorrente ser prejudicada por uma operação de concentração situada ao nível da distribuição de publicações periódicas.
21.Encontram-se, em qualquer caso, preenchidos os requisitos cumulativos do art. 9º, n.º 1, al. c), da Lei da Concorrência, como acima se concluiu já e foi evidenciado quer durante o procedimento administrativo que antecedeu a prática do acto recorrido, quer na resposta das Autoridades Recorridas e na Contestação apresentadas no presente recurso.
22.A invocada falta ou insuficiência de fundamentação do acto recorrido não impediu, como é manifesto, que a Recorrente fizesse uso dos meios processuais ao seu dispor, sendo que a questão material objecto do presente recurso é clara e está perfeitamente delimitada: as Recorridas Particulares, e também as Autoridades Recorridas, entenderam e sustentam que a operação sub judice é uma operação de concentração, nos termos e para os efeitos do art. 9º, n.ºS 1 e 2, da Lei da Concorrência, discordando a Recorrente dessa qualificação.
23.A esse Ven. Tribunal cabe agora a nobre tarefa de decidir quem tem razão, atentos os factos carreados para os autos, não se vislumbrando qualquer impedimento à apreciação judicial do acto recorrido, para além da ilegitimidade da Recorrente.
24.Aliás, como esse Ven. Tribunal tem decidido e se referiu já na Contestação, «atento o fim meramente instrumental prosseguido pela fundamentação dos actos administrativos, dever-se-á entender que este ficará assegurado sempre que, mau grado a inexistência de referência expressa a qualquer preceito legal ou princípio jurídico, a decisão em causa se situa indubitavelmente num determinado quadro legal, perfeitamente cognoscível .do ponto de vista de um destinatário normal.» - in Ac. STA de 25/05/93, Rec. n.º 27.387 (no mesmo sentido, inter alia, Acs. STA de 14/05/96, Rec. n.º 38.066, de 21/05/96, Rec. n.º 39.919, de 04/06/96, Rec. n.º 39.105).
25.Noutro aresto, esse Supremo Tribunal também já decidiu que «atento o carácter instrumental da fundamentação, a não citação de norma jurídica não viola o art. 125º, n.º 1, do CPA, quando dos factos é inequívoco para o destinatário o quadro normativo, bem determinado, em que assente a decisão (...)» - in Ac. STA de 11/12/97, Rec. n.º 39.656.
26.Sendo evidente que o caso dos autos se filia no tipo de casos a que se referem tais arestos, deve a respectiva doutrina encontrar aqui aplicação e improceder o pedido de anulação do acto recorrido com fundamento na alegada falta ou insuficiência de fundamentação.
27.Constituindo a transacção sub judice uma operação de concentração, nos termos acima descritos, é também óbvio que o acto recorrido não enferma de qualquer vício sobre os pressupostos de direito, pelo que não pode proceder o pedido de anulação da Recorrente com esse fundamento.
28.Também por tratar-se de uma operação de concentração, o procedimento administrativo observado in casu – que se iniciou com a notificação prévia às autoridades da concorrência, conforme o disposto no art. 7º, n.º 1, e 30º, ambos da Lei da Concorrência – foi aquele que, efectivamente, a lei prescreve para a apreciação pelas autoridades administrativas desse tipo de operações.
29.Com efeito, o art. 12º, n.º 1, alínea b), da Lei da Concorrência, dispõe, em primeiro lugar, que a Direcção-Geral do Comércio e da Concorrência ("DGCC") proceda à instrução do processo, que esta concluiu com a formulação das respectivas conclusões.
30.Estabelecem, por seu turno, os arts. 31º, n.º 1, e 32º, n.º 1, da Lei da Concorrência, que, posteriormente, o processo seja apresentado ao Ministro – ou, por delegação de competências, ao Secretário de Estado – para que este último decida sobre a operação de concentração ou, pelo contrário, solicite um Parecer ao Conselho da Concorrência ("CC"), caso entenda necessário.
31.Na segunda hipótese, caberá ao CC a apresentação do mencionado Parecer ao Ministro, nos termos do art. 33º da Lei da Concorrência, para que este último decida sobre a compatibilidade da operação de concentração com a legislação de Concorrência e, se necessário, imponha compromissos às Partes.
32.A decisão de não oposição a uma operação de concentração, mediante a imposição de condições e obrigações adequadas à manutenção de uma concorrência efectiva, deverá ser tomada por despacho conjunto do ministro responsável pela área do comércio e do ministro da tutela das actividades económicas afectadas pela operação de concentração (cfr. art. 344, n.º‘ 1 e 2, da Lei da Concorrência).
33.Ora, é manifesto que as autoridades da concorrência cumpriram escrupulosamente todos os trâmites procedimentais acima enunciados e que são os impostos pela Lei da Concorrência, não padecendo o acto recorrido de qualquer vício de incompetência, absoluta ou relativa, ou de qualquer vicio fundado na preterição de formalidade essencial.
34.No que toca, em particular, à alegada preterição do direito de audiência prévia da Recorrente, importa reter que (i) não só a Recorrente não se reveste da qualidade de Contra-Interessada, para efeitos de exercício desse direito, como, ainda que assim não fosse, (ii) a Recorrente interveio, nos termos e com os limites decorrentes da Lei da Concorrência, no procedimento administrativo especial que culminou na prática do acto recorrido.
35.Com efeito, e como se escreveu no douto aresto desse Ven. Tribunal datado de 28/05/98 (Rec. n.º 41.522), «(...) para os efeitos do disposto no art. 100º do CPA, interessado é tanto o requerente do procedimento (...) como as pessoas, singulares ou colectivas, cujos direitos ou interesses legalmente protegidos possam ser directamente lesados pelos actos a praticar e que possam ser nominalmente identificadas (...)» - (sublinhados nossos) -, nada impondo que sejam convidados a pronunciar-se previamente os particulares que só indirectamente possam ser lesados pelos actos a praticar.
36.No mesmo sentido se pronunciou esse Ven. Tribunal, por exemplo, no Acórdão de 30/05/00, proferido no recurso n.º 43.225 (veja-se, aliás, o n.º 136 das Alegações da Recorrente), e no próprio Acórdão de 27/11/01, que a Recorrente invoca, de forma algo grosseira, em abono da sua tese.
37.Ora, o interesse da Recorrente no caso sub judice é meramente indirecto, uma vez que é ao nível da distribuição que se situa a operação de concentração em causa, não ao nível da edição, dependendo a eventual e hipotética lesão do interesse da Recorrente, segundo se depreende das respectivas Petição Inicial e Alegações, do desempenho da ..., a distribuidora espanhola que assegura a distribuição em todo o território nacional do jornal A....
38.Acresce que a Recorrente participou efectivamente no procedimento, tendo os argumentos por ela aduzidos sido tomados em consideração pelas Autoridades Recorridas, nada impondo que a Recorrente tivesse sido chamada outra vez a participar nesse procedimento.
39.E isto não só porque carecia de legitimidade para tal – como já aqui se recordou –, mas também porque o regime prescrito nos arts. 100º e ss. do CPA não é aplicável ao procedimento administrativo especial de controlo prévio das operações de concentração de empresas.
40.Com efeito, há que distinguir, claramente, entre (i) fazer, no âmbito do procedimento administrativo especial de controlo prévio das concentrações, aplicação da mesma razão que decide da extensão do direito de audiência prévia previsto no art. 100º do CPA aos contra-interessados e (ii) pretender que se aplique, naquele mesmo âmbito (o procedimento administrativo especial de controlo prévio das concentrações), o próprio regime geral da audiência prévia dos interessados constante do CPA.
41.A primeira destas teses é a que está pressuposta no Acórdão desse Ven.Tribunal de 27/11/01, ao reconhecer-se que «(...) relativamente aos requerentes da decisão de não oposição às operações de concentração a sua audição na forma escrita está prevista neste dispositivo legal [art. 31º, n.º 6, da Lei da Concorrência] (...)».
42.Por que razão, então, os contra-interessados deverão ser ouvidos em momento diferente, por forma eventualmente diversa – cfr. art. 100, n.º 2, do CPA – e em prazo eventualmente superior (cfr. art. 101º, n.º 1, do CPA) – àquele em que os próprios autores da notificação devem pronunciar-se, se o que conduz à exigência de audiência prévia dos contra-interessados não é mais, afinal, do que uma elementar exigência de isonomia?
43.A solução defendida pela Recorrente é, portanto, uma verdadeira aberração jurídica, porque abstrai da coerência própria do procedimento especial em que a audiência dos contra-interessados, como a dos próprios interessados, há-de necessariamente inserir-se.
44.De resto, e como refere o Prof. e Juiz Conselheiro Cardoso da Costa, evocando o art. 100º do CPA, «(...) se ele realiza efectivamente o desígnio constitucional de uma administração participada", fá-lo em termos que vão mesmo além do que seria exigido à luz da jurisprudência do Tribunal Constitucional (...)» - in "A jurisprudência constitucional portuguesa em matéria administrativa", estudo inserido na obra colectiva Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Rogério Soares, Universidade de Coimbra, Coimbra Editora, Coimbra, 2001, pág. 211.
45.Também Pedro Machete assinala, justamente, que «(...) o art. 2º, n.º 5, do CPA não tem, em si mesmo considerado, um valor reforçado, sendo derrogável nos termos gerais. Tal justificar-se-á, de modo particular, para atender a outros valores constitucionalmente relevantes.» - in Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 2, pág. 50.
46.Recorde-se, ainda a este propósito, que a liberdade de iniciativa económica privada foi erigida em direito fundamental pela nossa Constituição (art. 61º da CRP) e que é incumbência prioritária do Estado assegurar o funcionamento eficiente dos mercados – cfr. art. 81º, alínea e), da CRP –, o que importa, naturalmente, especialidades ao nível do controlo administrativo das operações de concentração de empresas.
47.Ainda quanto à alegada preterição de formalidades essenciais – desta feita, a suposta falta de parecer prévio e vinculativo da Alta Autoridade para a Comunicação Social – tenha-se presente que a razão de ser do disposto no art. 4º, n.º 3, da Lei de Imprensa, abrange apenas as operações de concentração que envolvam o controlo ou a propriedade de publicações periódicas.
48.Nos casos em que não esteja em causa a propriedade ou o controlo das publicações periódicas – como é aquele aqui em apreço –, a liberdade de expressão e o confronto das diversas correntes de opinião só de forma reflexa e incerta podem ser afectados.
49.Assim sendo, seria mesmo injustificado, sob o ponto de vista constitucional, submeter a mais uma formalidade administrativa o exercício da iniciativa privada de que as operações de concentração constituem expressão.
50.É que «(...) as restrições e os condicionamentos dos direitos fundamentais – e o direito à iniciativa económica privada tem a natureza de direito fundamental (...) – só se justificam quando, para além do mais, se mostrem necessários e adequados à salvaguarda de outros direitos ou valores constitucionais. Por outro lado, têm sempre de ser proporcionados.» - sublinhados nossos -, como se lê no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 431/91, de 14 de Novembro de 1991 (DR, 96, 24.04.92).
51.Aliás, a interpretação do disposto no art. 4º, n.º 3, da Lei de Imprensa, no sentido de admitir que a iniciativa económica privada seja onerada com mecanismos adicionais de controlo administrativo, não estando em causa – a não ser de forma remota e aleatória – a salvaguarda da liberdade de expressão e informação, é manifestamente inconstitucional, atento o disposto nos arts. 61º, n.º 1, 17º e 18º, n.º 2, da CRP.
52.Do que se vem de expor, necessário será concluir, portanto, pela total improcedência do pedido de anulação ou declaração de nulidade formulado pela Recorrente.

A Ilustre Magistrada do Ministério Público emitiu parecer no sentido do provimento do recurso, por não ter sido dada à Recorrente a oportunidade de se pronunciar ao abrigo do que se dispõe no art.º 100.º do CPA.

FUNDAMENTAÇÃO

I. MATÉRIA DE FACTO.

Tendo em atenção os elementos juntos aos autos julgam-se provados os seguintes factos :

1.A Recorrente é a sociedade detentora e editora do jornal diário “A...”.
2.O Grupo ... é detentor dos jornais “...”, ”...” e “...”.
3.A ... é detentora do diário “...”.
4.Em 7/11/01 as empresas «...», «...» e «...» notificaram a Direcção Geral do Comércio e Concorrência informando-a que pretendiam proceder à integração das suas actividades de distribuição de publicações e esclarecendo que essa operação se faria pela forma seguinte :
“1.– «A ...», actualmente detida em partes iguais pela ... e ... será transformada em sociedade anónima e passará a ser detida em partes iguais (33,3%) pelas três sociedades notificantes. Esta operação concretizar-se-á mediante um aumento do capital social da ... a subscrever integralmente pela ...
2.– A ... adquirirá a totalidade do capital social da «...», actualmente detida em 79,5% pela ... Serviços e em 20,5% pela «...»

A operação acima descrita é o objecto de um Contrato de Participação e Acordo Parassocial entre as notificantes e a ..., empresa do Grupo ..., detentora, por via indirecta, da totalidade do capital da ....”

(vd. fls. 361 e 362 dos autos, que se dão por reproduzidas.)

5.Datado de 3/12/01, a Recorrente enviou ao Sr. Secretário de Estado da Indústria, Comércio e Serviços o requerimento que se encontra nos autos de fls. 53 a 60 - que se dá como reproduzido – informando-o ser interessada directa no resultado da operação acima descrita, solicitando que lhe fosse dado a conhecer a situação do procedimento onde a mesma seria decidida e reclamando o direito a ser ouvida ao abrigo do preceituado no art.º 100.º do CPA.
6.Em consequência da apresentação desse requerimento, e datado de 6/12/01, a Direcção Geral do Comércio e da Concorrência (doravante DGCC) enviou à Recorrente o fax junto a fls. 61, que se dá por reproduzido, onde se lê “no uso da competência que lhe é conferida na al. b), do n.º 1, do art.º 12.º do DL 371/93, esta Direcção Geral está a proceder à instrução do procedimento relativo à operação de concentração notificada pelas empresas referidas em epígrafe, na qual estas se propõem proceder à integração das actividades de distribuição de publicações da «...» e da «....», a qual será concretizada através da compra desta última pela empresa ... e do controlo conjunto da ... pelas empresas notificantes. No âmbito deste procedimento solicito a V. Ex.cias, ao abrigo do n.º 5, do art.º 31.º, do DL 371/93, o envio de observações, no prazo de 8 dias, a contar da data de recepção deste fax, relativamente às repercussões que a operação de concentração eventualmente venha a produzir no mercado nacional.”
7.Em 17/12/01 a Recorrente enviou à Sr.ª Directora Geral do Comércio e Concorrência uma exposição reclamando de não lhe terem prestado as informações solicitadas sobre a operação em causa, renovando o seu interesse nesse procedimento, enviando um Estudo sobre efeitos de tal operação e mencionando que só se poderia pronunciar devidamente sobre ela quando tivesse conhecimento efectivo dos seus principais contornos e reiterando que queria ser ouvido ao abrigo do disposto no art.º 100.º do CPA e que esta sua intervenção não dispensava o cumprimento deste normativo – vd fls. 62 a 64 dos autos e fls. 65 a 103 dos autos, que se dão como reproduzidas.
8.Em 10/1/02 e vindo da Direcção Geral do Comércio e da Concorrência a Recorrente recebeu o fax que se encontra aos autos a fls. 104, que se dá por reproduzido, onde se lê “na sequência da exposição de V. Ex.cia datada de 17/12/01, cumpre-me comunicar que se encontra suspenso o prazo previsto no n.º 1, do art.º 31.º, do DL 371/93 para a apreciação da operação referenciada em epígrafe, a fim de se proceder à realização de diligências de fundamental importância para a tomada de decisão sobre a concentração notificada. Mais informo que .... nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 64.º do CPA, o processo, expurgado de elementos considerados confidenciais, nos termos do art.º 62.º do CPA, poderá ser consultado nesta Direcção Geral no dia 14,15 ou 16 do corrente mês de Janeiro, a partir das 14,30 horas. Informo, igualmente, que, em momento oportuno será assegurado o direito previsto no art.º 100.º do CPA.”
9.Em 18/1/02 a Direcção Geral do Comércio e Concorrência notificou a Recorrente, através de fax, e nos termos do n.º 1 do art.º 101 do CPA, que “de acordo com as conclusões provisórias desta Direcção Geral a operação de concentração em causa suscita reservas tendo em consideração o seguinte : ....” e, depois de expor as razões dessas reservas ao longo dos 5 primeiros pontos do ofício de notificação, escreveu no 6.º e último ponto o seguinte “Em conclusão do exposto, considera esta Direcção Geral que as operações notificadas suscitam sérias reservas, dado se entender que das mesmas resultará a criação de uma posição dominante, no mercado da distribuição de publicações, susceptível de impedir, falsear ou restringir a concorrência, cujos efeitos restritivos se repercutirão a montante, no mercado da edição de jornais e revistas, e a juzante, no mercado retalhista. Estes efeitos terão significativas consequências negativas, fundamentalmente, em termos das opções de escolha do consumidor. Deste modo, entende esta Direcção Geral que se afigura aconselhável que, sobre esta matéria, seja solicitado o parecer ao Conselho da Concorrência, nos termos do n.º 1, do art.º 32.º, do DL 373/93.” - fls. 105 a 107 que se dão por integradas.
10.Na sequência dessa notificação a Recorrente enviou, em 24/1/02, uma exposição à referida Direcção Geral protestando por não lhe terem sido facultados os elementos de facto e de direito necessários ao conhecimento de todos os aspectos relevantes do procedimento e sustentando que, por causa disso, não se encontravam reunidas as condições para um correcto exercício do seu direito de audiência - tanto mais quanto era certo que as conclusões daquela Direcção Geral vinham qualificadas como provisórias e nelas se mencionava a necessidade de colher o parecer do Conselho da Concorrência – e requerendo que lhe fornecessem os mencionados elementos, acrescentando, no entanto, que a projectada operação não traria ganhos de produtividade, eficiência e racionalização de custos. - Vd. doc. justo aos autos de fls. 108 a 113, que se dá por reproduzido.
11.Face ao teor da antecedente exposição a DGCC enviou à Recorrente ofício, datado de 29/1/02, recordando-lhe que já tinha diligenciado no sentido do cumprimento do direito à audiência dos interessados e que “as conclusões provisórias desta Direcção Geral consubstanciavam, expressamente, o sentido provável da decisão” e notificando-a de que “poderá consultar o processo em questão nesta Direcção Geral no dia 30 de Janeiro próximo, entre as 14,30 e as 18 horas ou no dia 31/1, entre as 10 e as 12 horas e entre as 14,30 e as 18 horas, nos termos da lei.” – vd. fls. 114 e 115 que se consideram integradas.
12.Data de 1/2/02 a Recorrente enviou à Direcção Geral a exposição que se encontra junta aos autos de fls. 116 a 126 - que se dá por reproduzida - onde refere que tendo sido “notificada a 18/1/02 para se pronunciar ao abrigo do art.º 101.º do CPA vem, a esse propósito, ..... contribuir com algumas reflexões quanto ao conteúdo do 2.º parágrafo da vossa notificação, datada de 18/1, e acima identificada, nomeadamente quando a mesma refere que se afiguram (à DGCC) «pertinentes os argumentos apresentados pelas notificantes no sentido de ser expectável que das operações notificadas resultem importantes ganhos de eficiência e produtividade, permitindo a racionalização dos custos e a possibilidade de uma concorrência acrescida com a ...». ..... ”.
13.As Recorridas Particulares enviaram, em 7/2/02 uma carta ao Sr. Secretário de Estado da Indústria, Comércio e Serviços. – que se encontra no dossiê n.º 7 do Instrutor e que ora se dá por reproduzida.
14.Em 16/4/02 o Conselho da Concorrência emitiu o parecer referido no antecedente ponto 9, que lhe foi solicitado ao abrigo do disposto no n.º 1, do art.º 32.º, do DL 371/92, de 29/10. - que se encontra nos autos de fls. 360 a 407 e que ora se dá por reproduzido.
15.Em 21/2/02 a Direcção Geral do Comércio e Concorrência prestou a informação n.º 253/2002/DSB2/DGCC. – que se encontra no dossiê n.º 6 do Instrutor, que se dá como reproduzida.
16.Em 3/5/02 foi proferido o acto impugnado o qual se encontra a fls. 49 a 52 dos autos, que se dá por reproduzido.

IIO DIREITO.

Resulta do antecedente relato que as sociedade ..., ... e ... pretendendo proceder à integração das suas actividades de distribuição de publicações notificaram a Direcção Geral do Comércio e Concorrência da operação que projectavam realizar - nos termos e para os fins do art.º 7.º do DL 371/93 - e que a Recorrente, logo que dela teve conhecimento, informou o Sr. Secretário de Estado da Indústria, Comércio e Serviços de que era interessada nessa operação e que, por isso, pretendia intervir no procedimento administrativo onde a mesma iria ser analisada e decidida, designadamente para os efeitos previstos no art.º 100.º do CPA.

A referida operação realizou-se porquanto - apesar da oposição manifestada pela Recorrente - as Autoridades Recorridas entenderam que se não verificavam os requisitos que legalmente a impossibilitavam e, nessa conformidade, decidiram não se opor à sua concretização desde que fossem satisfeitos determinados compromissos, que expressamente foram descritos.

E é esta decisão de não oposição, com condições, que a Recorrente ora impugna, alegando que a mesma é ilegal em resultado (1) das Autoridades Recorridas não deterem as atribuições legais necessárias à sua prolação, (2) de a mesma não estar devidamente fundamentada, (3) de não ter sido precedida do cumprimento do disposto no art.º 100.º do CPA e de (4) ter sido proferida sem obtenção de parecer prévio, obrigatório e vinculativo, da Alta Autoridade para a Comunicação Social.

São, assim, estas as questões que este Recorrente nos coloca.

Todavia, antes de iniciarmos a análise da legalidade do despacho recorrido, importa conhecer da questão prévia suscitada pelas Autoridades Recorridas – a da legitimidade da Recorrente – por a mesma ter sido relegada para este momento.

1. As Autoridades Recorridas - no que são acompanhadas pelas Recorridas Particulares - sustentam a ilegitimidade da Recorrente alegando que esta se apresenta neste recurso unicamente como proprietária e editora do jornal A..., sem qualquer outra ligação com o mercado da distribuição de publicações que não seja a de cliente, e que, sendo assim, os interesses que ora intenta acautelar são meramente eventuais, remotos e incertos na medida em que da operação impugnada não decorrem directa e necessariamente os prejuízos que ela vislumbra. Ademais, acrescentam, as condições impostas para a realização da sindicada operação acautelam os interesses de todos os interessados, designadamente os da Recorrente, pelo que esta não sairá prejudicada. E, sendo assim, concluem que a Recorrente carece de legitimidade para se apresentar a contestar a mencionada operação.

A Recorrente contesta a validade dessa tese alegando, no fundamental, que as operações que conduzem à concentração da actividade distribuidora atingem não só as empresas que a ela se, especificamente, se dedicam mas também todos aqueles que dela se servem, como é o seu caso, e que, por ser assim, o acto impugnado tem evidentes e imediatos efeitos na sua esfera jurídica, o que determina a sua legitimidade.

Vejamos, pois, quem tem razão nesta controvérsia.

1. 1. A legitimidade no campo processual administrativo - à semelhança do que se passa no direito processual civil - afere-se pelo interesse em demandar e, por isso, se diz que é parte legítima quem tem interesse em demandar. – vd. arts. 26.º do CPC, 821.º, n.º 2, do Código Administrativo e 46.º, n.º 1, do RSTA.

Daí que, como a jurisprudência repetidamente tem dito, interessado para efeitos de legitimidade activa é todo aquele que sendo titular de um direito ou interesse legalmente protegido vê este direito ou interesse ser prejudicado pela prática do acto impugnado e que, por isso, espera obter com a sua anulação um determinado benefício, sendo que esse interesse deve ser directo, pessoal e legítimo, dizendo-se directo “quando o benefício resultante da anulação do acto recorrido tiver repercussão imediata no interessado”, pessoal “quando a repercussão da anulação da anulação do acto recorrido se projectar na própria esfera jurídica do interessado”, e legítimo “quando é protegido pela ordem jurídica como interesse do Recorrente“. (Prof. F Amaral, in Direito Administrativo, vol. IV, pgs. 170 e 171.).

Todavia, e garantindo o n.º 4 do art. 268º da CRP “a tutela jurisdicional efectiva dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos” a todos os administrados, importa interpretar o sentido daquele “interesse directo, pessoal e legítimo” de forma ampla, de modo a que dos citados art.s 46.º do RSTA e 821.º do CA não resulte um conceito de legitimidade que contrarie o decorrente da referida norma constitucional. Tanto mais quanto é certo que - como a jurisprudência deste STA vem afirmando - em homenagem aos princípios antiformalista e pro actione, deve acolher-se, ao nível dos pressupostos processuais, uma interpretação que privilegie o acesso ao direito e a uma tutela jurisdicional efectiva. - (Vejam-se a propósito os Acórdãos de 2/6/99 (rec. 44.498), de 7/12/99 (rec. 45.014), de 15/12/99 (rec. 37.886), de 16/8/00 (rec. 46.518) e de 9/4/02 (rec. 48.200).)

E, porque assim é, e porque a legitimidade é um pressuposto processual ou condição de interposição de um recurso que deve ser aferido em função da titularidade dos interesses emergentes da relação controvertida, tal qual vem configurada pelo recorrente, deve concluir-se que é parte legítima todo aquele que, com verosimilhança, invoque a titularidade de um direito ou de um interesse legalmente protegido lesado com a prática do acto impugnado e identifique a utilidade ou vantagem dignas de tutela jurisdicional que retira da sua anulação. - (Neste sentido podem ver-se, entre muitos outros, os Acórdãos desta Secção de 24/10/96, (rec. 40.500) de 22/6/99 (rec. 44.568), de 24/2/00 (rec. 40.961), de 18/5/00 (rec. 45894), de 11/1/01 (rec. 46.770), de 16/3/01 (rec. 40.961), de 25/9/01 (rec. 46.301) e de 26/11/03 (rec. 46/02).)

1. 2. Descendo ao caso sub judicio a fim de se lhe aplicar os princípios acabados de enunciar, constatamos que a Recorrente se apresenta neste recurso como editora de um jornal diário de âmbito nacional que necessita de recorrer a uma empresa de distribuição para assegurar a sua circulação e venda e que se considera prejudicada com a operação que ora contesta porque dela resulta a concentração do mercado distribuidor e esta concentração lhe diminui a liberdade de escolha.

Deste modo, a Recorrente invoca a titularidade de um interesse no resultado daquela operação e identifica de que forma o mesmo é prejudicado com a sua realização.

E deve dizer-se que o faz com seriedade e verosimilhança.

Com efeito, dependendo a actividade da Recorrente do recurso ao mercado de distribuição de publicações, a concentração deste mercado é muito importante para os seus interesses, pois aquela retirará tanto mais vantagens quanto melhor e mais livremente o mesmo funcionar e, sendo assim, é forçoso concluir que essa concentração produz efeitos directos e imediatos na sua esfera jurídica. E isto porque quanto mais restrita for a concorrência naquele mercado menor será o poder de negociação da Recorrente e menores serão as possibilidades dela decorrer num plano de igualdade e, concorrentemente, maiores serão as hipóteses de ter de pagar mais pelos mesmos serviços e, muito provavelmente, de pagar mais por serviços de pior qualidade.

Deste modo, e sendo certo que o acto impugnado tem reflexos directos e imediatos no mercado de distribuição de publicações e que este não diz respeito apenas às empresas de distribuição, fácil é concluir que a Recorrente tem interesse directo, pessoal e legítimo na anulação daquele acto. E a prova de que assim é retira-se de as Autoridades Recorridas terem reconhecido o interesse da Recorrente na citada operação e terem aceite a sua intervenção do procedimento onde foi proferido o acto impugnado, garantindo-lhe o exercício dos direitos legalmente reservado aos interessados.

Por outro lado, o facto de as Recorridas Particulares serem, também, editoras de jornais e, portanto, directas concorrentes no mercado onde a Recorrente opera coloca-a numa situação de desvantagem que será tanto maior quanto mais concentrado for o mercado da distribuição.

Tanto basta para se poder afirmar que a mesma é parte legítima neste recurso contencioso.

Impõe-se, pois, prosseguir para se apreciar o mérito do recurso.

2. Nos termos do n.º 1 do art. 57.º da LPTA o Tribunal deve conhecer “prioritariamente dos vícios que conduzam á declaração de invalidade do acto recorrido e, depois, dos vícios arguidos que conduzam à anulação deste” segundo a ordem, em cada grupo, estabelecida no seu número 2.

Ora, - de acordo com o que se prescreve neste n.º 2 - nos vícios que conduzem à anulação do acto deve começar-se pela ordem indicada pelo Recorrente, quando este estabeleça entre eles uma relação de subsidiariedade e não sejam arguidos outros vícios pelo M.P., ou, nos demais casos, pelos vícios cuja procedência determine, segundo o prudente critério do julgador, mais estável e eficaz tutela dos interesses ofendidos.

O estabelecimento de uma ordem de prioridades no conhecimentos dos vícios imputados ao acto impugnado tem, assim, subjacente o entendimento de que a procedência de algum, ou alguns, deles confere uma melhor tutela aos interesses do Recorrente, pois se assim não fosse e se fosse obrigatório conhecer, sempre, de todos eles seria indiferente a ordem de conhecimento e não se justificava a introdução de uma norma como a acima transcrita.

Nesta conformidade, e de acordo com o que acaba de dizer, na ausência de indicação clara por parte do Recorrente, deve, por norma, dar-se primazia ao conhecimento dos vícios de violação de lei, pois que a anulação do acto com fundamento num destes vícios determina a impossibilidade da sua renovação e, nessa medida, confere aos interesses do Recorrente uma tutela mais eficaz.

Esta regra, porém, não é absoluta, uma vez que “há-de ser o reporte concreto da situação em juízo que há-de orientar o prudente critério do julgador e não as considerações genéricas ou dogmáticas que a situação específica pode negar.” – Acórdão de 2/12/92 (rec. 29.672) e S. Botelho “Contencioso Administrativo”, 4.ª ed., pg. 485.

E, porque assim, “tem-se entendido, e bem, que, não obstante o preceituado no art. 57.º da LPTA razões de ordem lógica impõem o conhecimento prioritário do vício de forma por preterição do direito de audiência. É que a sua eventual precedência implicará, em execução do julgado anulatório, a notificação do interessado para se pronunciar sobre o sentido provável da decisão, o que lhe permite carrear novos elementos e requerer, inclusive, a realização de diligências, o que obrigará a Administração a proceder a nova ponderação, o que poderá conduzir à prática de acto com conteúdo diferente.” - Acórdão de 26/6/02, rec. 46.646.

Entendimento que, no caso sub judicio, é tanto mais ajustado quanto é certo que os restantes vícios imputados ao acto impugnado poderão ser esclarecidos no novo acto e esse esclarecimento poderá convencer a Recorrente.

Na verdade, e vindo alegado que aquele acto é ilegal porque, por um lado, não está fundamentado - não se explicou porque se considera a operação em causa como uma operação de concentração - e, além disso, porque as Autoridades Recorridas não detêm atribuições para a sua prolação, a prática de um novo acto permite àquelas Autoridades indicar, não só, porque razões qualificam a operação em causa de concentração, mas também, em que legislação fundam a sua competência para o proferir.

Ou seja, a prática de um novo acto pode contribuir para que a decisão em causa seja mais clara e transparente.

E, porque assim é, começaremos pela apreciação do alegado vício da omissão de cumprimento do direito de audiência.

3. A Recorrente sustenta a ilegalidade do acto impugnado por o mesmo ter sido proferido sem que, previamente à sua prolação, tivesse sido dado cumprimento ao disposto no art.º 100.º do CPA.

Vejamos se assim é.

Prescreve o n.º 1 do citado preceito que “concluída a instrução, e salvo o disposto no art. 103.º, os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta.”

Esta disposição, conforme a jurisprudência e a doutrina vêm uniformemente dizendo, constitui uma manifestação do princípio do contraditório, assumindo-se como ”uma dimensão qualificada do princípio da participação a que se alude no art. 8.º do CPA” (Vd. S. Botelho, A. Esteves e C. Pinho in CPA, Anotado, 4.º ed., pags.378 e 383 e Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, Coimbra, 1983, p. 192 e segs.) e como um princípio estruturante do processamento da actividade administrativa, pois que através dele se possibilita o confronto dos pontos de vista da Administração com os do Administrado e, desta forma, se intenta protegê-los de decisões que contrariem a legalidade e ofendam os seus direitos ou, pelo menos, se intenta pôr em causa as certezas que justificam os caminhos que a Administração projectava percorrer.

A referida disposição visa, assim, dar cumprimento à directiva constitucional de "participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito" (art. 267.º/ 5 da CRP) - que teve consagração expressa no citado art. 8º do CPA - representando a obrigação de associar o administrado à tarefa de preparar a decisão final e a concessão do direito de participar e influenciar a formação da vontade da Administração.

O exacto cumprimento desta formalidade - autonomizada na estrutura do procedimento pelo CPA (arts. 100.º e segs.) - deve, assim, ser visto como uma importante garantia de defesa dos direitos do administrado e, porque assim, constitui uma formalidade essencial.

Deste modo, a violação destas normas procedimentais - designadamente das que se referem ao cumprimento do direito da audiência prévia dos interessados - ou a sua incorrecta realização tem como consequência jurídica – atenta a interdependência e conexão sequencial entre os diversos actos procedimentais - a ilegalidade do próprio acto final, a qual , é, em princípio, geradora de anulabilidade, sanção regra prevista no CPA para os "actos administrativos praticados com ofensa de princípios ou normas jurídicas aplicáveis para cuja violação se não preveja outra sanção” (art. 135º do CPA) (Neste sentido, e sem preocupação exaustiva, podem ver-se Acórdãos de 18/5/00 (rec. 45.736), de 8/3/01 (rec. 47.134), de 17/5/01 (rec. 40.860), de 17/1/02 (rec. 46.482), de 20/11/02 (rec. 48.417), de 12/12/02 (rec. 854/02) de 1/7/03 (rec. 1.429/02), de 8/7(03 (rec. 1.609/03) de 25/9/03 (rec. 47.953) e de 18/2/04 (rec. 1.618/02).).

3. 1 Todavia, nem sempre assim é porque, como também tem sido dito, esta formalidade pode, em certos e específicos casos, degradar-se em formalidade não essencial e, portanto, ser omitida sem que daí resulte qualquer ilegalidade determinante da anulação do acto.

Tal acontecerá, por exemplo, nos casos em que o interessado, depois de concluída a instrução e de ter tido acesso aos elementos coligidos no procedimento, vem ao processo, por sua livre iniciativa, tomar posição sobre as questões a decidir - apesar de não ter sido notificado para os efeitos do art.º 100.º do CPA - nos casos em que entre o requerimento do interessado e a decisão administrativa não haja qualquer actividade de tipo instrutório - vd Acórdão de 24/10/01 (rec. 46.934) - e nos casos em que “estando em causa uma actividade vinculada da Administração, depois de o Tribunal apurar que o acto não padece de qualquer outro vício, designadamente o de violação de lei, conclui que a decisão administrativa não poderá ser outra que não a decisão efectivamente tomada.” - Vd. Ac. de 6/6/97 (rec. n.º 39.792).

O que significa que a degradação daquela formalidade em formalidade não essencial só ocorrerá quando, atentas as circunstâncias, a intervenção do interessado se tornou inútil, seja porque o contraditório já se encontre assegurado, seja porque não haja nada sobre que ele se pudesse pronunciar, seja porque, independentemente da sua intervenção e das posições que o mesmo pudesse tomar, a decisão da Administração só pudesse ser aquela que foi tomada.

E é por ser assim que a audição dos interessados só deve ocorrer findo o procedimento - “antes de ser tomada a decisão final” - isto é, só deve cumprida depois de recolhidos todos os elementos indispensáveis à decisão, visto que só nessa altura a Administração está em condições de proferir uma decisão segura e bem fundamentada e o Administrado de poder contrapor as suas razões e propor soluções alternativas. (Vd. E. Oliveira e outros, CPA Anotado, 2.ª ed., pg. 453.)

4. No caso sub judicio as Entidades Recorridas e as Recorridas Particulares sustentam que, nesta matéria, não foi cometida qualquer ilegalidade uma vez que a Recorrente era uma mera interessada indirecta, facultativa ou secundária e que o direito de audiência era reconhecido, apenas, aos interessados obrigatórios ou principais e que, sendo assim, e sendo que, por outro lado, a mesma participou efectivamente no procedimento - tendo, até, as suas razões sido consideradas na decisão recorrida - nada obrigava a que, mais uma vez, fosse chamada a participar naquele procedimento a coberto do que se dispõe no art.º 100.º e seg.s do CPA.

Mas não têm razão.

Na verdade, e desde logo, como se disse a propósito da questão da legitimidade, a Recorrente é interessada directa na decisão que ora impugna pois que a manutenção na ordem jurídica da operação aqui questionada determina a concentração do sector da distribuição de publicações e, consequentemente, a diminuição de concorrência num mercado que para ela é decisivo e, por isso, pode afirmar-se que aquela decisão tem reflexos importantes e imediatos na sua esfera jurídica.

E, se assim é, tinha direito, ao abrigo da citada disposição, a ser ouvida e a emitir opinião relativamente à decisão que as Autoridades Recorridas preparavam e acabaram por proferir.

4. 1. Por outro lado - e ao invés do que sustentam as Recorridas Particulares - a junção ao procedimento de uma exposição onde a Recorrente se pronunciava sobre a projectada operação e intentava demonstrar que dela não resultavam os ganhos de produtividade e eficiência alegados não pode ser configurada com o exercício do direito de audiência, porquanto este pressupõe que – após a recolha de todos os elementos indispensáveis à decisão e, por isso, na fase conclusiva do procedimento - a Administração informe o administrado dos elementos de que dispõe e o sentido provável da decisão e tal não ocorreu no caso sub judicio, porquanto o que resulta do probatório (vd. seu ponto 9) é que a Administração notificou a Recorrente de que as diligências já efectuadas a tinham convencido de que deviam ser colocadas sérias reservas à mencionada operação, mas de que tal convencimento era provisório e de que, por isso, seria conveniente solicitar o parecer do Conselho da Concorrência sobre a matéria.

Ou seja, o que a Administração fez foi notificar a Recorrente de não estava totalmente segura das razões que suportavam a sua provável decisão de não oposição à mencionada operação e de que, atentas as suas dúvidas, iria colher novos, e porventura decisivos, elementos.

Deste modo, a solicitação do identificado parecer é uma evidente manifestação de que o procedimento não tinha chegado ao seu termo o que obrigava a que, obtido o mesmo e concluídas eventuais novas diligências, se desse nova oportunidade à Recorrente de poder confrontar e contrariar os elementos entretanto adquiridos, tanto mais quanto é certo que nem todos confluíam no mesmo sentido, e de só então ser proferido o despacho recorrido. Só assim se poderia dizer que o disposto no art.º 100.º e seg.s do CPA tinha sido cumprido.

Ora tal não aconteceu.

E, porque assim, o cumprimento deste princípio estruturante da actividade administrativa não pode ser confundido com a intervenção da Recorrente que, ignorando uma parte importante dos elementos recolhidos pela Administração (designadamente o conteúdo do referido parecer) e desconhecendo de forma segura o sentido da projectada decisão, a procurou alertar acerca das consequências que essa decisão comportava.

4. 2. Acresce que não se está perante nenhum dos casos em que se possa apelar ao disposto no art.º 103.º do CPA ou que se possa sustentar que aquela formalidade se degradou em formalidade não essencial e, consequentemente, considerar que a omissão do cumprimento do citado art.º 100.º não integra a prática de qualquer ilegalidade.

Com efeito, e por um lado, “a dispensa de audiência a que se reporta este normativo é inequivocamente uma dispensa administrativa, à qual, por isso mesmo, se aplicarão particulares exigências em matéria de fundamentação e de definição da situação de facto subsumível aos pressupostos legais, âmbito a que se circunscreve a fiscalização contenciosa da conduta administrativa.

As situações a que se referem as duas alíneas do n.º 2 do art. 103.º traduzem uma inutilidade da audiência, no sentido de que ela não terá qualquer efeito útil, relevante, para a decisão do procedimento, por as anteriores intervenções procedimentais do interessado terem já esgotado esse efeito útil.” – Acórdão de 17/1/02 acima citado.

Ora, a situação dos presentes autos é completamente distinta e tanto assim é que a Autoridade Recorrida nem sequer invocou a ocorrência de situações que pudessem justificar a omissão do cumprimento do disposto no art.º 100.º do CPA.

Por outro lado, não se estava perante uma situação em que o exercício do direito de audiência se tenha tornado inútil.

E isto porque a intervenção da Recorrente no momento em que foi feita e perante os elementos de que se dispunha não assegurava o cumprimento do contraditório, porque aquela, conhecido o parecer do Conselho da Concorrência, podia servir-se dos elementos nele contidos para sustentar a sua tese e, finalmente, porque a decisão da Administração dependia da valoração dos elementos de que dispunha e, por isso, era importante que a intervenção da Recorrente se fizesse quando esta dispusesse de todos os elementos.

É forçoso, pois, concluir pela ocorrência do alegado vício de forma.

Termos em que acordam os Juizes que compõem este Tribunal em, com fundamento no mencionado vício, conceder provimento ao recurso e anular o despacho recorrido

Custas pelas Recorridas Particulares, fixando-se a taxa de justiça em 400 € e a procuradoria em metade.

Lisboa, 3 de Março de 2004

Alberto Costa Reis – Relator – Maria Angelina Domingues – Edmundo Moscoso

Referências Legais

Legislação Nacional

DL 371/93 DE 1993/10/03 ART7 ART32 N1.
CPA91 ART100 ART103 N1.
CADM40 ART821 N2.
RSTA57 ART46 N1.

Jurisprudência Nacional

AC STA PROC46/02 DE 2003/11/26.; AC STA PROC46301 DE 2001/09/25.; AC STA PROC1618/02 DE 2004/02/18.; AC STA PROC47953 DE 2003/09/25.

Sumário

Texto Integral

As Recorridas Particulares contestaram, também, que o acto em causa estivesse ferido dos invocados vícios.

A Recorrente concluiu assim :

1.A transacção objecto do despacho aqui impugnado foi notificada às autoridades administrativas pelas três Contra-Interessadas, foram estas que se propuseram aceitar certas condições, foram ainda estas a serem visadas no acto recorrido e foram ainda que declararam vincular-se e respeitar os aludidos compromissos – e não a empresa comum das mesmas, a ... (que passaria também a incluir a ...).
2.As Notificantes ou são empresas titulares de publicações periódicas (caso da Presselivre) ou são meras holdings de empresas jornalísticas ou de grupos editoriais que controlam empresas jornalísticas – os grupos ..., ... /... e ....
3.A transacção que as Notificantes comunicaram e que foi objecto de decisão de não oposição condicionada foi a criação entre elas de uma empresa comum (a ...) sujeita a controlo conjunto daqueles três grupos editoriais através de cada uma das Notificantes.
4.A arguida ilegitimidade da Recorrente para estar neste processo não pode proceder (i) porque ela, assim como as Notificantes, é uma empresa proprietária de uma publicação periódica, isto é, é concorrente directa das três Contra-Interessadas e dos três aludidos Grupos editoriais, (ii) porque enquanto editora é cliente das distribuidoras (como a ... e a ...), (iii) porque se reconheceu que a operação realizada pelas Contra-Interessadas produzia efeitos restritivos no mercado editorial e (iv) porque sempre as autoridades administrativas a reconheceram como interessada, ao ponto de a haverem convidado a participar do respectivo procedimento.
5.Segundo a lei portuguesa aplicável (art. 9.º, n.º 1, al. c), do Dec-Lei n.º 371/93), a criação de uma empresa comum entre entidades concorrentes entre si ou se configura como uma "operação de concentração" ou como uma "entente ou prática proibida", dependendo essa qualificação jurídica da verificação simultânea de dois pressupostos, respeitantes, respectivamente, ao carácter da empresa comum e ao tipo de relações existentes entre as sociedades fundadoras e entre estas e a empresa comum.
6.Assim, se a empresa comum (i) corresponder a uma entidade económica autónoma de carácter duradouro e (ii) não tiver por objecto ou efeito a coordenação do comportamento concorrencial entre as empresas fundadoras ou entre estas e aquela, então, mas somente nesse caso, a transacção é uma "operação de concentração"; no caso de um ou os dois pressupostos não estarem presentes, a operação será tratada como uma acordo ou prática restritiva imputável a empresas independentes.
7.O quadro legal aplicável nas duas hipóteses é distinto: o procedimento a seguir para a sua apreciação prévia não é o mesmo, as entidades com competência para a respectiva decisão não são idênticas, os critérios materiais de valoração não se confundem.
8.Por todos esses motivos, o primeiro passo para a análise da operação notificada consiste em apurar se a empresa criada cumpre aquelas duas qualidades – avaliação que só pode ser feita pelas autoridades a quem corresponde zelar pelo cumprimento das regras da concorrência (e que têm, por isso mesmo, poderes e competências inquisitórias e investigatórias) – podendo essa análise ser, depois, sindicada pelos Tribunais, a quem cabe avaliar da legalidade do juízo efectuado por aquelas.
9.Em nenhum momento, as autoridades administrativas puseram em 'causa a qualificação que as notificantes deram a esta operação, tendo procedido à sua análise como se de uma verdadeira e efectiva operação de concentração se tratasse – o que em nenhum momento curaram de demonstrar (ou sequer, de analisar).
10.A verificação dos pressupostos de facto e de direito que permitem explicitar a qualificação jurídica da operação notificada tem de ser demonstrada no acto recorrendo, pois ela é imprescindível para que o mesmo seja objecto de apreciação judicial. O dever de fundamentação só se encontra preenchido quando os motivos que levam à adopção de determinado acto nele se encontram expressamente referidos (ainda que por remissão para pareceres anteriores), pois só assim é possível compreender qual o percurso lógico que determinou a produção de determinado acto administrativo – confrontar o artigo 125.º, n.º 1, do CPA e o Acórdão do STA de 7/3/02, Proc. n.º 48369, onde se determina: «...impõe-se que na fundamentação se contenham todas as razões de facto e de direito actuantes na génese da decisão, isto é, concorrentes para a sua formação e que, por isso, constituem a sua total motivação e justificação».
11.Porque nunca se abordou e demonstrou o preenchimento dos dois aludidos pressupostos, imprescindíveis para a prática do acto recorrendo, o acto é inválido por falta, ou insuficiência, de fundamentação (cfr. arts. 125.º e 135.º do CPA).
12.A tentativa de invocação pelas Notificantes, apenas agora e perante este Supremo Tribunal, dos factos pretensamente constitutivos do preenchimento de ambos aqueles pressupostos e a consequente reivindicação da respectiva subsunção às categorias legais demonstra, com toda a evidência, o relevo da omissão aqui recriminada e não pode, de forma alguma, suprir as deficiências do acto recorrendo.
13.Sem prescindir, a operação, mesmo apesar deste derradeiro esforço das Contra-Interessadas (e não das Autoridades Recorridas), não poderá nunca ser considerada como uma operação de concentração, designadamente, porque é evidente, pelos documentos constantes no processo, que a mesma tinha por objecto ou efeito a coordenação do comportamento concorrencial entre as Contra-interessadas e entre estas e a empresa-comum.
14.A posição das Autoridades Recorridas baseia-se apenas em sustentar que a transacção é uma operação de concentração porque o Conselho da Concorrência assim o disse.
15.Ao contrário do que pretendem as Contra-Interessadas, é inequívoco e pacífico que quando as empresas-mãe (os grupos editoriais, neste caso) se encontram activas no mercado a montante daquele em que desenvolve as suas actividades a empresa-comum (respectivamente, os mercados de edição e de distribuição de publicações periódicas) existe a possibilidade de coordenação do comportamento concorrencial entre aquelas, conforme o declarou a Comissão Europeia, designadamente, se a empresa comum for um cliente importante das sociedades-mãe – ora, no caso, as sociedades-mãe vincularam-se a só distribuir as suas publicações através da empresa-comum.
16.Embora as Contra-Interessadas pretendam agora demonstrar que a empresa comum nunca poderia ser um instrumento para a coordenação dos comportamentos concorrenciais das empresas-mãe, porque esta é, alegadamente, uma entidade económica autónoma e duradoura, e como tal, autodetermina a sua política comercial, o certo é que, da análise do processo, resulta o oposto.
17.Com efeito, as Contra-Interessadas estipularam, no Acordo Parassocial, que os principais aspectos da política empresarial da ... (entre eles, a da política comercial) teriam que ser aprovados, por unanimidade, pelos administradores designados por cada uma das sociedades-mãe, assegurando, assim, a prevalência da consideração dos interesses destas em desfavor dos interesses próprios da empresa-comum.
18.Resulta igualmente de vários documentos no processo que quer as Autoridades Recorridas quer as próprias Contra-Interessadas sempre reconheceram a exclusiva responsabilidade destas últimas (e não da ...) nos mais variados aspectos da condução dos negócios da empresa-comum, designadamente, nas obrigações de transmitir à DGCC as propostas recebidas de concorrentes, de fornecer informação sobre andamento das negociações com os mesmos, de garantir que aqueles não seriam discriminados, entre outras.
19.Consta, aliás, de uma das condições impostas às notificantes a obrigação de não revogar uma cláusula do Acordo Parassocial cujo teor demonstra que (i) os grupos editoriais combinam entre si o preço uniforme a pagar pela distribuição dos seus produtos, (ii) impõem à ... esses preços e condições e (iii) obrigam a ... a não aceitar distribuir produtos de terceiros em melhores condições (para esses terceiros) sem o acordo das três notificantes, por via da exigência de unanimidade no Conselho de Administração.
20.Para além do mais, a aludida estipulação contratual revela ainda que as Sociedades-mãe conhecerão as propostas comerciais dos seus concorrentes, por forma a poderem aferir da compatibilidade das mesmas com os termos da aludida cláusula do supradito Acordo; está assim demonstrada a certeza de a empresa comum servir manifestamente para coordenar uma parte do comportamento concorrencial das notificantes e dos grupos empresariais em que aquelas se integram.
21.De tudo isto se liquida que, ao considerarem, erradamente e por manifesta omissão negligente na verificação dos aludidos pressupostos, que se tratava de uma operação de concentração, as autoridades recorridas incorreram em evidente erro quanto aos pressupostos de direito do acto recorrendo.
22.Adicionalmente, porque não se tratava de uma operação de concentração, as Autoridades Recorridas não tinham competência para decidir, a título prévio, sobre a licitude substantiva da mesma, a qual é atribuída por lei ao Conselho da Concorrência, o que configura um vicio de incompetência absoluta por falta de atribuições.
23.Embora a discussão não seja relevante, dada a similitude das consequências, não têm razão as Contra-interessadas ao qualificarem a incompetência de meramente relativa (o que também determinaria a invalidade do acto, embora, neste caso, por anulabilidade) baseando-se, para tal, no facto de o orçamento e os serviços administrativos do Conselho da Concorrência dependerem do Ministério da Economia: o que sobreleva é, por um lado, a indiscutível autonomia e independência do Conselho da Concorrência em relação àquele Ministério e, por outro, o facto de tal questão não se pôr em relação ao Ministro da Presidência, pelo que em relação a este, a incompetência será sempre absoluta.
24.A Recorrente nunca foi ouvida sobre o sentido provável da decisão a adoptar pelas autoridades recorridas, o que viola o disposto nos artigos 100.º e seguintes do CPA.
25.Este complexo normativo não é afastado pelo disposto no artigo 31.º, nº 6, do Decreto-Lei n.º 371/93, que apesar de se referir, apenas, a alguns dos interessados directos na operação (os autores da notificação, impondo a sua audição por escrito), não inclui no seu âmbito de aplicação todos os outros interessados que devem, igualmente, ser ouvidos, conforme já decidiu o STA, a 27/11/01 (Proc. 45 570).
26.O que é, aliás, a única aplicação possível do princípio constitucional da participação dos administrados (cfr. o art. 267º, n.º 5, da CRP), autêntico pilar de um verdadeiro Estado de Direito.
27.Já as Autoridades Recorridas não contestam a aplicabilidade das normas citadas do CPA e, aliás, de forma consonante com esse entendimento, solicitaram mesmo à Recorrente que, ao abrigo dessa prerrogativa legal, se pronunciasse, embora o tenham feito prematuramente numa fase incipiente do processo (como a Recorrente não deixou de, no momento próprio, alertar), frustrando, assim, a finalidade última dessa instância procedimental.
28.Com efeito, as Recorridas vêm antes dizer que a Recorrente é tão somente detentora de um interesse secundário no acto recorrido, não se impondo a sua audiência em termos absolutos: esta posição não resiste, contudo, à constatação de quão frequentes são as referências, quer no acto recorrendo quer nos seus actos preparatórios, aos efeitos produzidos no mercado editorial, centrando-se a maioria das preocupações ai evidenciadas nas consequências da transacção para os restantes detentores de publicações periódicas, dos quais se destaca, juntamente com um par de outros concorrentes das Contra-Interessadas, a Recorrente.
29.Como os artigos aludidos do CPA são aplicáveis e a Recorrente só foi ouvida numa fase muito incipiente do procedimento, e não no momento em que, por força da lei, deve ocorrer a audiência dos interessados, o acto recorrido é anulável (art. 135.º do CPA).
30.Por último, nos termos do artigo 4.º, n.º 4, da Lei de Imprensa, as operações de concentração horizontal das empresas jornalísticas que sejam sujeitas a intervenção do Conselho da Concorrência são por este comunicadas à Alta Autoridade para a Comunicação Social, que emite parecer prévio vinculativo.
31.Em se tratando de uma "operação de concentração", o que apenas se admite a benefício do dever de patrocínio, então essa "operação de concentração" é notificada e realizada por três empresas que ou são elas próprias detentoras de publicações periódicas ou são meras holdings de grupos de cariz manifestamente editorial e que concorrem entre si quanto a essa actividade.
32.Se as notificantes são concorrentes, pertencem a um mesmo sector de actividade e operam a um mesmo nível produtivo, uma operação de concentração levada a cabo entre elas (e, exclusivamente, entre elas no que concerne ao estabelecimento de controlo conjunto sobre a empresa comum), então a "operação de concentração" é indubitavelmente, horizontal e, uma vez submetida ao Conselho da Concorrência, deveria igualmente ter sido sujeita ao sufrágio da Alta Autoridade para a Comunicação Social.
33.Nesse sentido aponta igualmente a consideração da reconhecida finalidade da norma em causa - garantir a pluralidade dos meios de comunicação social e o direito à informação, através da sua apreciação, à luz desses valores, pela entidade referida - já que estão presentes, nos documentos que instruíram a decisão final e no próprio acto recorrido, diversas chamadas de atenção para a necessidade de aqueles valores serem salvaguardados.
34.Esta é a única interpretação que quadra com o disposto no artigo 39.º, n.º 1, da CRP, onde se determina que "a liberdade de imprensa e a independência dos meios de comunicação social perante o [...] poder económico, bem como a possibilidade de expressão e confronto das diversas correntes de opinião são assegurados pela Alta Autoridade para a Comunicação Social."
35.Por isso mesmo, a ausência do parecer vinculativo da A.A.C.S. no procedimento que conduziu ao acto aqui recorrido só pode resultar na ilegalidade do mesmo e, logo, na sua anulabilidade (art. 135.º do CPA).

As Autoridades Recorridas formularam as seguintes conclusões :

a)A recorrente carece de legitimidade para interpor o presente recurso contencioso;
b)Na realidade, os interesses que a recorrente pretende acautelar através do presente recurso contencioso são meramente eventuais, hipotéticos ou conjecturais, não se repercutindo os efeitos do despacho impugnado necessária e imediatamente na sua esfera jurídica;
c)Não tendo a recorrente um interesse directo na anulação do acto, deve o presente recurso ser rejeitado, com todas as legais consequências;
d)O acto recorrido encontra-se devidamente fundamentado, em obediência ao disposto no artigo 125º do CPA;
e)Na verdade, dele constam as razões de facto e direito da decisão, enunciadas de forma clara, suficiente e congruente, sem que se mostre exigível fundamentar a fundamentação de direito da decisão;
f)A operação notificada é, nos termos do Decreto-Lei nº 371/93, uma concentração de empresas, estando preenchida a condição negativa constante da alínea c) do nº 1 do artigo 9º da Lei da Concorrência;
g)O despacho recorrido não é, assim, nulo por falta de atribuições das entidades recorridas;
h)Sendo a operação em causa uma concentração de empresas, compete ao ministro da tutela, no caso, o Ministro da Economia, decidir sobre tal matéria, sem prejuízo do ouvir previamente o Conselho da Concorrência se, e quando, entender que a operação é susceptível de afectar a concorrência;
i)Ouvido o Conselho da Concorrência e autorizada a operação, cumpridas determinadas condições, tão-pouco ocorre qualquer vício por erro quanto aos pressupostos de direito;
j)Não se verifica violação do direito de audiência prévia previsto nos artigos 100º e seguintes do CPA;
k)A posição da recorrente no procedimento é de mera interessada facultativa ou secundária, sendo que o direito de audiência prévia, como direito fundamental, é apenas reconhecido aos interessados obrigatórios ou principais da decisão;
l)A não sujeição da operação em causa ao sufrágio da Alta Autoridade para a Comunicação Social não afecta o despacho recorrido de qualquer ilegalidade;
m)Com efeito, no caso em apreciação, não estamos perante qualquer concentração de actividades ao nível da edição, mas sim da distribuição, o que desde logo afasta a aplicação da norma do artigo 4º, nº 4, da Lei de Imprensa;
n)Pelo que o facto de a operação de concentração em causa não ter sido submetida a parecer da AACS não afecta a legalidade do acto recorrido.

As Recorridas Particulares concluíram do seguinte modo :

1.Pelas suas características e dada a sua natureza e os objectivos prosseguidos, a transacção em apreço constitui uma operação de concentração, conforme o disposto no art. 9º, n.º 1, alínea c), da Lei da Concorrência, uma vez que consiste na criação de uma empresa comum, a ..., que corresponde a (i) uma entidade económica autónoma com carácter duradouro e (ii) não tem como objecto nem efeito a coordenação do comportamento concorrencial entre as empresas participantes.
2.Tanto a Recorrente como as Recorridas concordam em como a ... consiste numa empresa comum para efeitos da mencionada disposição da Lei da Concorrência, discordando somente quanto à natureza da mesma enquanto empresa comum de carácter concentrativo.
3.No entanto, dos elementos carreados para o processo administrativo e que foram sublinhados ao longo do presente recurso, resulta inegável que a referida empresa comum tem carácter concentrativo, por se encontrarem preenchidos os dois critérios cumulativos constantes do art. 9º, nº1, alínea c), da Lei da Concorrência, acima enunciados.
4.Tal como ficou sobejamente demonstrado, a ... caracteriza-se antes de mais pela sua plena operacionalidade - carácter económico autónomo e duradouro –em virtude de se encontrarem preenchidas as seguintes condições: (a) existência de gestão própria, (b) acesso aos recursos necessários à prossecução da actividade de distribuição de publicações e (c) auto-financiamento com o produto da prossecução da referida actividade.
5.A concretização desta terceira condição resulta da manutenção – tanto no momento anterior à operação de concentração em causa como após a realização da mesma –, por parte da ..., de clientes que são concorrentes das três empresas-mãe da mesma, designadamente, os jornais semanários "..." e o "...", e o jornal diário desportivo "...".
6.Com efeito, a prestação de serviços de distribuição de publicações pela ... às suas clientes caracteriza-se pela qualidade, aliada à prática de preços concorrenciais.
7.Ou seja: a prestação de serviços pela ... às suas clientes faz-se segundo as leis de mercado e a concorrência com base no mérito (competition on the merits), caso contrário as editoras não solicitariam a prestação de serviços pela ..., recorrendo antes a uma das suas concorrentes no mercado da distribuição de publicações.
8.Acresce que os compromissos assumidos pelas Partes apenas reafirmaram o carácter autónomo da empresa – nomeadamente no que respeita ao auto-financiamento da actividade da mesma - ao estabelecerem a manutenção da prática de preços não discriminatórios entre as várias clientes (Cfr. Cláusula 8.6. do Acordo Parassocial), independentemente do grupo económico a que as mesmas pertençam: salvaguarda-se assim a continuação de uma prática já corrente na fase anterior à operação de concentração.
9.O carácter duradouro decorre igualmente da circunstância de a ... não ter sido criada (foi constituída em 1975) para concretizar um projecto especifico, limitado no tempo, mas sim para desenvolver uma actividade comercial no mercado de forma independente e duradoura – a distribuição de publicações periódicas -, razão pela qual lhe foram atribuídos todos os meios considerados necessários e adequados a que a ... desenvolvesse a referida actividade da forma mais concorrencial possível.
10.Também o segundo critério cumulativo do art. 9º, nº1, al. c), da Lei da Concorrência – a empresa comum ... não ter como objecto nem efeito a coordenação do comportamento concorrencial das empresas participantes –, está preenchido no caso em apreço.
11.Na verdade, não estão reunidas as condições que permitem considerar a existência de probabilidade de coordenação entre empresas que se mantêm independentes (cfr. n.º 8 e 17 da Comunicação Interpretativa da Comissão de 1994 sobre a noção de empresas comuns de carácter concentrativo e cooperativo).
12.Tal como passamos a referir, nenhum dos três critérios mencionados no n.º 88 supra, a saber, ((a)) formas possíveis de coordenação, ((b)) influência decorrente das circunstâncias legais ou factuais, e ((c)) grau de previsibilidade da coordenação em função das circunstâncias de facto ou de direito, se encontra preenchido.
13.Importa ainda recordar que foi reconhecido pelas autoridades da Concorrência que o mercado da edição de publicações – no qual se encontram presentes as três empresas-mãe da nova entidade ... – constituirá, no limite, um mercado afectado mas não o mercado relevante do produto para efeitos da análise da existência de coordenação entre empresas, nos termos do art. 9º, n.º 1, alínea c), da Lei da Concorrência. Assim, não se encontrando as três empresas-mãe sequer presentes no mercado relevante, não poderiam as mesmas coordenar a sua actuação neste último.
14.Acresce que a estrutura concorrencial do mercado da distribuição de publicações - caracterizada pela paridade de posições entre as distribuidoras integradas verticalmente (em grupos editoriais) e as não integradas - e a forte pressão concorrencial existente no mesmo mercado - que se traduz nomeadamente pela alteração profunda nas quotas de mercado das empresas no último ano e meio e pelo aparecimento de pelo menos uma nova distribuidora no mercado, a ... -, não permitem concluir, com razoabilidade, que existia probabilidade de coordenação dos comportamentos entre as empresas para efeitos do art. 9º, nº1, alínea c), da Lei da Concorrência.
15.Ou seja, da aplicação ao caso concreto dos critérios acima referidos ((i), (ii) e (ii)) - conforme resulta da legislação e jurisprudência comunitárias nesta matéria, verifica-se o preenchimento do segundo critério cumulativo da mencionada disposição legal.
16.Em consequência, nenhuma dúvida pode restar em como estão reunidos os elementos constantes da Lei da Concorrência para que se qualifique a transacção .../... como constituindo uma operação de concentração, nos termos e para efeitos do art. 9º, nº1, alínea c), da Lei da Concorrência.
17.Dessa operação de concentração, não decorreu, nem era previsível que decorresse, à data do acto objecto de recurso, mais do que uma alteração do referido mercado de distribuição, em que «(...) a ... ocupará o segundo lugar, com uma quota muito próxima, senão mesmo superior, à da detida conjuntamente pela .../...», como bem se lê no Parecer do Conselho da Concorrência (cfr. n.º 44, pág. 25 do referido Parecer, Doc. junto à Contestação como Doc. n.º 4).
18.A relação contratual entre a ... – distribuidora espanhola que assegura a distribuição do jornal A... em todo o território nacional – e a Recorrente não é minimamente afectada pela operação objecto do acto recorrido e, em qualquer caso, se essa relação viesse a terminar, o que se admite como mera hipótese especulativa, numa eventual relação contratual que se estabelecesse entre a Recorrente e a .../..., as condições impostas nesse acto sempre obrigariam a .../... a conceder à Recorrente condições idênticas às que concede aos editores seus accionistas, pelo que os legítimos interesses do A... sempre estariam perfeitamente salvaguardados.
19.Tanto assim que, embora há cerca de um ano, no pedido de suspensão judicial de eficácia que precedeu o presente recurso, a Recorrente anunciasse já um futuro catastrófico para o A... em resultado da operação de concentração em causa, esse titulo continua a ser regularmente distribuído e vendido em todas as bancas de jornais, de Norte a Sul do pais, revelando os dados publicados pela Associação Portuguesa de Controlo de Tiragens um aumento da circulação do A... de cerca de 20%, do primeiro para o segundo semestres de 2002.
20.Daí que a Recorrente nem sequer tenha um verdadeiro interesse em agir – na medida em que este seja autonomizável do interesse directo – e que, mesmo se se reconhecesse tal interesse à Recorrente, não se revestiria o mesmo das características de que a lei faz depender a legitimidade activa dos particulares, para efeitos de recurso contencioso de anulação – cfr. arts. 46º do RSTA e 821º do Código Administrativo – uma vez só indirectamente poderia a actividade editorial da Recorrente ser prejudicada por uma operação de concentração situada ao nível da distribuição de publicações periódicas.
21.Encontram-se, em qualquer caso, preenchidos os requisitos cumulativos do art. 9º, n.º 1, al. c), da Lei da Concorrência, como acima se concluiu já e foi evidenciado quer durante o procedimento administrativo que antecedeu a prática do acto recorrido, quer na resposta das Autoridades Recorridas e na Contestação apresentadas no presente recurso.
22.A invocada falta ou insuficiência de fundamentação do acto recorrido não impediu, como é manifesto, que a Recorrente fizesse uso dos meios processuais ao seu dispor, sendo que a questão material objecto do presente recurso é clara e está perfeitamente delimitada: as Recorridas Particulares, e também as Autoridades Recorridas, entenderam e sustentam que a operação sub judice é uma operação de concentração, nos termos e para os efeitos do art. 9º, n.ºS 1 e 2, da Lei da Concorrência, discordando a Recorrente dessa qualificação.
23.A esse Ven. Tribunal cabe agora a nobre tarefa de decidir quem tem razão, atentos os factos carreados para os autos, não se vislumbrando qualquer impedimento à apreciação judicial do acto recorrido, para além da ilegitimidade da Recorrente.
24.Aliás, como esse Ven. Tribunal tem decidido e se referiu já na Contestação, «atento o fim meramente instrumental prosseguido pela fundamentação dos actos administrativos, dever-se-á entender que este ficará assegurado sempre que, mau grado a inexistência de referência expressa a qualquer preceito legal ou princípio jurídico, a decisão em causa se situa indubitavelmente num determinado quadro legal, perfeitamente cognoscível .do ponto de vista de um destinatário normal.» - in Ac. STA de 25/05/93, Rec. n.º 27.387 (no mesmo sentido, inter alia, Acs. STA de 14/05/96, Rec. n.º 38.066, de 21/05/96, Rec. n.º 39.919, de 04/06/96, Rec. n.º 39.105).
25.Noutro aresto, esse Supremo Tribunal também já decidiu que «atento o carácter instrumental da fundamentação, a não citação de norma jurídica não viola o art. 125º, n.º 1, do CPA, quando dos factos é inequívoco para o destinatário o quadro normativo, bem determinado, em que assente a decisão (...)» - in Ac. STA de 11/12/97, Rec. n.º 39.656.
26.Sendo evidente que o caso dos autos se filia no tipo de casos a que se referem tais arestos, deve a respectiva doutrina encontrar aqui aplicação e improceder o pedido de anulação do acto recorrido com fundamento na alegada falta ou insuficiência de fundamentação.
27.Constituindo a transacção sub judice uma operação de concentração, nos termos acima descritos, é também óbvio que o acto recorrido não enferma de qualquer vício sobre os pressupostos de direito, pelo que não pode proceder o pedido de anulação da Recorrente com esse fundamento.
28.Também por tratar-se de uma operação de concentração, o procedimento administrativo observado in casu – que se iniciou com a notificação prévia às autoridades da concorrência, conforme o disposto no art. 7º, n.º 1, e 30º, ambos da Lei da Concorrência – foi aquele que, efectivamente, a lei prescreve para a apreciação pelas autoridades administrativas desse tipo de operações.
29.Com efeito, o art. 12º, n.º 1, alínea b), da Lei da Concorrência, dispõe, em primeiro lugar, que a Direcção-Geral do Comércio e da Concorrência ("DGCC") proceda à instrução do processo, que esta concluiu com a formulação das respectivas conclusões.
30.Estabelecem, por seu turno, os arts. 31º, n.º 1, e 32º, n.º 1, da Lei da Concorrência, que, posteriormente, o processo seja apresentado ao Ministro – ou, por delegação de competências, ao Secretário de Estado – para que este último decida sobre a operação de concentração ou, pelo contrário, solicite um Parecer ao Conselho da Concorrência ("CC"), caso entenda necessário.
31.Na segunda hipótese, caberá ao CC a apresentação do mencionado Parecer ao Ministro, nos termos do art. 33º da Lei da Concorrência, para que este último decida sobre a compatibilidade da operação de concentração com a legislação de Concorrência e, se necessário, imponha compromissos às Partes.
32.A decisão de não oposição a uma operação de concentração, mediante a imposição de condições e obrigações adequadas à manutenção de uma concorrência efectiva, deverá ser tomada por despacho conjunto do ministro responsável pela área do comércio e do ministro da tutela das actividades económicas afectadas pela operação de concentração (cfr. art. 344, n.º‘ 1 e 2, da Lei da Concorrência).
33.Ora, é manifesto que as autoridades da concorrência cumpriram escrupulosamente todos os trâmites procedimentais acima enunciados e que são os impostos pela Lei da Concorrência, não padecendo o acto recorrido de qualquer vício de incompetência, absoluta ou relativa, ou de qualquer vicio fundado na preterição de formalidade essencial.
34.No que toca, em particular, à alegada preterição do direito de audiência prévia da Recorrente, importa reter que (i) não só a Recorrente não se reveste da qualidade de Contra-Interessada, para efeitos de exercício desse direito, como, ainda que assim não fosse, (ii) a Recorrente interveio, nos termos e com os limites decorrentes da Lei da Concorrência, no procedimento administrativo especial que culminou na prática do acto recorrido.
35.Com efeito, e como se escreveu no douto aresto desse Ven. Tribunal datado de 28/05/98 (Rec. n.º 41.522), «(...) para os efeitos do disposto no art. 100º do CPA, interessado é tanto o requerente do procedimento (...) como as pessoas, singulares ou colectivas, cujos direitos ou interesses legalmente protegidos possam ser directamente lesados pelos actos a praticar e que possam ser nominalmente identificadas (...)» - (sublinhados nossos) -, nada impondo que sejam convidados a pronunciar-se previamente os particulares que só indirectamente possam ser lesados pelos actos a praticar.
36.No mesmo sentido se pronunciou esse Ven. Tribunal, por exemplo, no Acórdão de 30/05/00, proferido no recurso n.º 43.225 (veja-se, aliás, o n.º 136 das Alegações da Recorrente), e no próprio Acórdão de 27/11/01, que a Recorrente invoca, de forma algo grosseira, em abono da sua tese.
37.Ora, o interesse da Recorrente no caso sub judice é meramente indirecto, uma vez que é ao nível da distribuição que se situa a operação de concentração em causa, não ao nível da edição, dependendo a eventual e hipotética lesão do interesse da Recorrente, segundo se depreende das respectivas Petição Inicial e Alegações, do desempenho da ..., a distribuidora espanhola que assegura a distribuição em todo o território nacional do jornal A....
38.Acresce que a Recorrente participou efectivamente no procedimento, tendo os argumentos por ela aduzidos sido tomados em consideração pelas Autoridades Recorridas, nada impondo que a Recorrente tivesse sido chamada outra vez a participar nesse procedimento.
39.E isto não só porque carecia de legitimidade para tal – como já aqui se recordou –, mas também porque o regime prescrito nos arts. 100º e ss. do CPA não é aplicável ao procedimento administrativo especial de controlo prévio das operações de concentração de empresas.
40.Com efeito, há que distinguir, claramente, entre (i) fazer, no âmbito do procedimento administrativo especial de controlo prévio das concentrações, aplicação da mesma razão que decide da extensão do direito de audiência prévia previsto no art. 100º do CPA aos contra-interessados e (ii) pretender que se aplique, naquele mesmo âmbito (o procedimento administrativo especial de controlo prévio das concentrações), o próprio regime geral da audiência prévia dos interessados constante do CPA.
41.A primeira destas teses é a que está pressuposta no Acórdão desse Ven.Tribunal de 27/11/01, ao reconhecer-se que «(...) relativamente aos requerentes da decisão de não oposição às operações de concentração a sua audição na forma escrita está prevista neste dispositivo legal [art. 31º, n.º 6, da Lei da Concorrência] (...)».
42.Por que razão, então, os contra-interessados deverão ser ouvidos em momento diferente, por forma eventualmente diversa – cfr. art. 100, n.º 2, do CPA – e em prazo eventualmente superior (cfr. art. 101º, n.º 1, do CPA) – àquele em que os próprios autores da notificação devem pronunciar-se, se o que conduz à exigência de audiência prévia dos contra-interessados não é mais, afinal, do que uma elementar exigência de isonomia?
43.A solução defendida pela Recorrente é, portanto, uma verdadeira aberração jurídica, porque abstrai da coerência própria do procedimento especial em que a audiência dos contra-interessados, como a dos próprios interessados, há-de necessariamente inserir-se.
44.De resto, e como refere o Prof. e Juiz Conselheiro Cardoso da Costa, evocando o art. 100º do CPA, «(...) se ele realiza efectivamente o desígnio constitucional de uma administração participada", fá-lo em termos que vão mesmo além do que seria exigido à luz da jurisprudência do Tribunal Constitucional (...)» - in "A jurisprudência constitucional portuguesa em matéria administrativa", estudo inserido na obra colectiva Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Rogério Soares, Universidade de Coimbra, Coimbra Editora, Coimbra, 2001, pág. 211.
45.Também Pedro Machete assinala, justamente, que «(...) o art. 2º, n.º 5, do CPA não tem, em si mesmo considerado, um valor reforçado, sendo derrogável nos termos gerais. Tal justificar-se-á, de modo particular, para atender a outros valores constitucionalmente relevantes.» - in Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 2, pág. 50.
46.Recorde-se, ainda a este propósito, que a liberdade de iniciativa económica privada foi erigida em direito fundamental pela nossa Constituição (art. 61º da CRP) e que é incumbência prioritária do Estado assegurar o funcionamento eficiente dos mercados – cfr. art. 81º, alínea e), da CRP –, o que importa, naturalmente, especialidades ao nível do controlo administrativo das operações de concentração de empresas.
47.Ainda quanto à alegada preterição de formalidades essenciais – desta feita, a suposta falta de parecer prévio e vinculativo da Alta Autoridade para a Comunicação Social – tenha-se presente que a razão de ser do disposto no art. 4º, n.º 3, da Lei de Imprensa, abrange apenas as operações de concentração que envolvam o controlo ou a propriedade de publicações periódicas.
48.Nos casos em que não esteja em causa a propriedade ou o controlo das publicações periódicas – como é aquele aqui em apreço –, a liberdade de expressão e o confronto das diversas correntes de opinião só de forma reflexa e incerta podem ser afectados.
49.Assim sendo, seria mesmo injustificado, sob o ponto de vista constitucional, submeter a mais uma formalidade administrativa o exercício da iniciativa privada de que as operações de concentração constituem expressão.
50.É que «(...) as restrições e os condicionamentos dos direitos fundamentais – e o direito à iniciativa económica privada tem a natureza de direito fundamental (...) – só se justificam quando, para além do mais, se mostrem necessários e adequados à salvaguarda de outros direitos ou valores constitucionais. Por outro lado, têm sempre de ser proporcionados.» - sublinhados nossos -, como se lê no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 431/91, de 14 de Novembro de 1991 (DR, 96, 24.04.92).
51.Aliás, a interpretação do disposto no art. 4º, n.º 3, da Lei de Imprensa, no sentido de admitir que a iniciativa económica privada seja onerada com mecanismos adicionais de controlo administrativo, não estando em causa – a não ser de forma remota e aleatória – a salvaguarda da liberdade de expressão e informação, é manifestamente inconstitucional, atento o disposto nos arts. 61º, n.º 1, 17º e 18º, n.º 2, da CRP.
52.Do que se vem de expor, necessário será concluir, portanto, pela total improcedência do pedido de anulação ou declaração de nulidade formulado pela Recorrente.

FUNDAMENTAÇÃO

I. MATÉRIA DE FACTO.

Tendo em atenção os elementos juntos aos autos julgam-se provados os seguintes factos :

1.A Recorrente é a sociedade detentora e editora do jornal diário “A...”.
2.O Grupo ... é detentor dos jornais “...”, ”...” e “...”.
3.A ... é detentora do diário “...”.
4.Em 7/11/01 as empresas «...», «...» e «...» notificaram a Direcção Geral do Comércio e Concorrência informando-a que pretendiam proceder à integração das suas actividades de distribuição de publicações e esclarecendo que essa operação se faria pela forma seguinte :
“1.– «A ...», actualmente detida em partes iguais pela ... e ... será transformada em sociedade anónima e passará a ser detida em partes iguais (33,3%) pelas três sociedades notificantes. Esta operação concretizar-se-á mediante um aumento do capital social da ... a subscrever integralmente pela ...
2.– A ... adquirirá a totalidade do capital social da «...», actualmente detida em 79,5% pela ... Serviços e em 20,5% pela «...»

(vd. fls. 361 e 362 dos autos, que se dão por reproduzidas.)

5.Datado de 3/12/01, a Recorrente enviou ao Sr. Secretário de Estado da Indústria, Comércio e Serviços o requerimento que se encontra nos autos de fls. 53 a 60 - que se dá como reproduzido – informando-o ser interessada directa no resultado da operação acima descrita, solicitando que lhe fosse dado a conhecer a situação do procedimento onde a mesma seria decidida e reclamando o direito a ser ouvida ao abrigo do preceituado no art.º 100.º do CPA.
6.Em consequência da apresentação desse requerimento, e datado de 6/12/01, a Direcção Geral do Comércio e da Concorrência (doravante DGCC) enviou à Recorrente o fax junto a fls. 61, que se dá por reproduzido, onde se lê “no uso da competência que lhe é conferida na al. b), do n.º 1, do art.º 12.º do DL 371/93, esta Direcção Geral está a proceder à instrução do procedimento relativo à operação de concentração notificada pelas empresas referidas em epígrafe, na qual estas se propõem proceder à integração das actividades de distribuição de publicações da «...» e da «....», a qual será concretizada através da compra desta última pela empresa ... e do controlo conjunto da ... pelas empresas notificantes. No âmbito deste procedimento solicito a V. Ex.cias, ao abrigo do n.º 5, do art.º 31.º, do DL 371/93, o envio de observações, no prazo de 8 dias, a contar da data de recepção deste fax, relativamente às repercussões que a operação de concentração eventualmente venha a produzir no mercado nacional.”
7.Em 17/12/01 a Recorrente enviou à Sr.ª Directora Geral do Comércio e Concorrência uma exposição reclamando de não lhe terem prestado as informações solicitadas sobre a operação em causa, renovando o seu interesse nesse procedimento, enviando um Estudo sobre efeitos de tal operação e mencionando que só se poderia pronunciar devidamente sobre ela quando tivesse conhecimento efectivo dos seus principais contornos e reiterando que queria ser ouvido ao abrigo do disposto no art.º 100.º do CPA e que esta sua intervenção não dispensava o cumprimento deste normativo – vd fls. 62 a 64 dos autos e fls. 65 a 103 dos autos, que se dão como reproduzidas.
8.Em 10/1/02 e vindo da Direcção Geral do Comércio e da Concorrência a Recorrente recebeu o fax que se encontra aos autos a fls. 104, que se dá por reproduzido, onde se lê “na sequência da exposição de V. Ex.cia datada de 17/12/01, cumpre-me comunicar que se encontra suspenso o prazo previsto no n.º 1, do art.º 31.º, do DL 371/93 para a apreciação da operação referenciada em epígrafe, a fim de se proceder à realização de diligências de fundamental importância para a tomada de decisão sobre a concentração notificada. Mais informo que .... nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 64.º do CPA, o processo, expurgado de elementos considerados confidenciais, nos termos do art.º 62.º do CPA, poderá ser consultado nesta Direcção Geral no dia 14,15 ou 16 do corrente mês de Janeiro, a partir das 14,30 horas. Informo, igualmente, que, em momento oportuno será assegurado o direito previsto no art.º 100.º do CPA.”
9.Em 18/1/02 a Direcção Geral do Comércio e Concorrência notificou a Recorrente, através de fax, e nos termos do n.º 1 do art.º 101 do CPA, que “de acordo com as conclusões provisórias desta Direcção Geral a operação de concentração em causa suscita reservas tendo em consideração o seguinte : ....” e, depois de expor as razões dessas reservas ao longo dos 5 primeiros pontos do ofício de notificação, escreveu no 6.º e último ponto o seguinte “Em conclusão do exposto, considera esta Direcção Geral que as operações notificadas suscitam sérias reservas, dado se entender que das mesmas resultará a criação de uma posição dominante, no mercado da distribuição de publicações, susceptível de impedir, falsear ou restringir a concorrência, cujos efeitos restritivos se repercutirão a montante, no mercado da edição de jornais e revistas, e a juzante, no mercado retalhista. Estes efeitos terão significativas consequências negativas, fundamentalmente, em termos das opções de escolha do consumidor. Deste modo, entende esta Direcção Geral que se afigura aconselhável que, sobre esta matéria, seja solicitado o parecer ao Conselho da Concorrência, nos termos do n.º 1, do art.º 32.º, do DL 373/93.” - fls. 105 a 107 que se dão por integradas.
10.Na sequência dessa notificação a Recorrente enviou, em 24/1/02, uma exposição à referida Direcção Geral protestando por não lhe terem sido facultados os elementos de facto e de direito necessários ao conhecimento de todos os aspectos relevantes do procedimento e sustentando que, por causa disso, não se encontravam reunidas as condições para um correcto exercício do seu direito de audiência - tanto mais quanto era certo que as conclusões daquela Direcção Geral vinham qualificadas como provisórias e nelas se mencionava a necessidade de colher o parecer do Conselho da Concorrência – e requerendo que lhe fornecessem os mencionados elementos, acrescentando, no entanto, que a projectada operação não traria ganhos de produtividade, eficiência e racionalização de custos. - Vd. doc. justo aos autos de fls. 108 a 113, que se dá por reproduzido.
11.Face ao teor da antecedente exposição a DGCC enviou à Recorrente ofício, datado de 29/1/02, recordando-lhe que já tinha diligenciado no sentido do cumprimento do direito à audiência dos interessados e que “as conclusões provisórias desta Direcção Geral consubstanciavam, expressamente, o sentido provável da decisão” e notificando-a de que “poderá consultar o processo em questão nesta Direcção Geral no dia 30 de Janeiro próximo, entre as 14,30 e as 18 horas ou no dia 31/1, entre as 10 e as 12 horas e entre as 14,30 e as 18 horas, nos termos da lei.” – vd. fls. 114 e 115 que se consideram integradas.
12.Data de 1/2/02 a Recorrente enviou à Direcção Geral a exposição que se encontra junta aos autos de fls. 116 a 126 - que se dá por reproduzida - onde refere que tendo sido “notificada a 18/1/02 para se pronunciar ao abrigo do art.º 101.º do CPA vem, a esse propósito, ..... contribuir com algumas reflexões quanto ao conteúdo do 2.º parágrafo da vossa notificação, datada de 18/1, e acima identificada, nomeadamente quando a mesma refere que se afiguram (à DGCC) «pertinentes os argumentos apresentados pelas notificantes no sentido de ser expectável que das operações notificadas resultem importantes ganhos de eficiência e produtividade, permitindo a racionalização dos custos e a possibilidade de uma concorrência acrescida com a ...». ..... ”.
13.As Recorridas Particulares enviaram, em 7/2/02 uma carta ao Sr. Secretário de Estado da Indústria, Comércio e Serviços. – que se encontra no dossiê n.º 7 do Instrutor e que ora se dá por reproduzida.
14.Em 16/4/02 o Conselho da Concorrência emitiu o parecer referido no antecedente ponto 9, que lhe foi solicitado ao abrigo do disposto no n.º 1, do art.º 32.º, do DL 371/92, de 29/10. - que se encontra nos autos de fls. 360 a 407 e que ora se dá por reproduzido.
15.Em 21/2/02 a Direcção Geral do Comércio e Concorrência prestou a informação n.º 253/2002/DSB2/DGCC. – que se encontra no dossiê n.º 6 do Instrutor, que se dá como reproduzida.
16.Em 3/5/02 foi proferido o acto impugnado o qual se encontra a fls. 49 a 52 dos autos, que se dá por reproduzido.

IIO DIREITO.

São, assim, estas as questões que este Recorrente nos coloca.

Vejamos, pois, quem tem razão nesta controvérsia.

Deste modo, a Recorrente invoca a titularidade de um interesse no resultado daquela operação e identifica de que forma o mesmo é prejudicado com a sua realização.

E deve dizer-se que o faz com seriedade e verosimilhança.

Tanto basta para se poder afirmar que a mesma é parte legítima neste recurso contencioso.

Impõe-se, pois, prosseguir para se apreciar o mérito do recurso.

Ou seja, a prática de um novo acto pode contribuir para que a decisão em causa seja mais clara e transparente.

E, porque assim é, começaremos pela apreciação do alegado vício da omissão de cumprimento do direito de audiência.

Vejamos se assim é.

Mas não têm razão.

E, se assim é, tinha direito, ao abrigo da citada disposição, a ser ouvida e a emitir opinião relativamente à decisão que as Autoridades Recorridas preparavam e acabaram por proferir.

Ora tal não aconteceu.

Por outro lado, não se estava perante uma situação em que o exercício do direito de audiência se tenha tornado inútil.

É forçoso, pois, concluir pela ocorrência do alegado vício de forma.

Termos em que acordam os Juizes que compõem este Tribunal em, com fundamento no mencionado vício, conceder provimento ao recurso e anular o despacho recorrido

Custas pelas Recorridas Particulares, fixando-se a taxa de justiça em 400 € e a procuradoria em metade.

Lisboa, 3 de Março de 2004

Alberto Costa Reis – Relator – Maria Angelina Domingues – Edmundo Moscoso

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