Cumpre decidir.
Com interesse para a decisão consideram-se assentes os seguintes factos
1 - O A. é comproprietário do prédio rústico sito em … , freguesia da Nossa Senhora da Anunciada, concelho de Setúbal a que correspondem os artigos 15, 1632 e 1703 da respectiva matriz e está descrito na Conservatória do Registo Predial de Setúbal sob o nº … (fls. 17-18).
2 - Entre os dias 3 de Fevereiro e 23 de Junho de 2003, foi colocado em discussão pública o projecto de Regulamento do Plano de Ordenamento do Parque Natural da Arrábida (fls. 19 - 72).
3 - No artigo 21º do projecto constava a definição do âmbito e regime das “áreas de protecção complementar tipo III”
4 - No artigo 20, n.º3, do projecto constava como área mínima da parcela edificável 2,5 hectares.
5 - No artigo 7, al. c) desse mesmo projecto, entre as “interdições” previstas, estava a actividade de «co-incineração de resíduos industriais perigosos».
6 - O Conselho de Ministros, em 23 de Junho de 2005, pela Resolução n° 141/2005, deliberou aprovar a versão definitiva do Plano de Ordenamento do Parque Natural da Arrábida, que viria a ser publicado no D.R., 1 série - B, de 23/08/2005 (fls. 74 e segs.).
7 - Nesse Plano deixou de estar previsto o regime das “áreas de protecção complementar tipo III”, bem como a área mínima da parcela edificável passou para 5 hectares (artigos 20º e 21º, n.º3, al. a), fls. 81).
8 - Igualmente a co-incineração de resíduos industriais perigosos deixou de estar prevista no elenco das “actividades interditas” (artigo 8º, fls. 78).
9 - No Relatório de Ponderação da Discussão Pública, inserto no volume 5 do P.A. apenso, que aqui se dá por integralmente reproduzido, consta, além do mais, o seguinte:
- “5.2.ANÁLISE TEMÁTICA
- 5.2.1URBANISMO E EDIFICABILIDADE
Relativamente às questões relacionadas com as limitações à construção, a maioria das participações foi no sentido de reduzir o nível das restrições impostas pelo POPNA. As questões urbanísticas e de edificabilidade, resultantes da Discussão Pública, referem-se resumidamente a perdas de eventuais direitos dos proprietários resultantes das condicionantes à construção em prédios rústicos; aos parâmetros urbanísticos definidos para áreas de Protecção Complementar III; a pequenos acertos nas delimitações dos perímetros urbanos; ao direito à construção em propriedade privada.
Algumas participações contestam as limitações impostas pelo plano para a edificabilidade em pequenas parcelas de terreno com o fundamento de que existem algumas áreas em que a dimensão média da propriedade não atinge a dimensão mínima exigida. Esta limitação tem por objectivo a manutenção das características paisagísticas nas áreas rurais do Parque, contrariando-se assim a tendência actual, para a transformação de áreas rurais em áreas com características para-urbanas ou urbanas. A área mínima do prédio com eventual capacidade de construção foi corrigida para 5 ha, antendo-se os parâmetros actualmente em vigor que permitem a construção de 40 m2 por hectare, condicionando a área máxima de construção a 200m2, o que vai ao encontro de algumas das participações recebidas”
- 2.2.O DIREITO
- 2.2.1.Na presente acção o autor insurge-se contra o conteúdo normativo do Regulamento do Plano de Ordenamento do Parque Natural da Arrábida, aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros nº 141 de 23 de Junho de 2005, publicada no Diário da República nº 161, I Série B, de 23 de Agosto de 2005.
Percorrida a petição, percebe-se que o autor pretende o seguinte:
- (i)a desaplicação da norma do art. 21º, nº 3, al. a), i) do Regulamento que fixa em 5 ha a área mínima da parcela edificável;
- (ii)que o Regulamento consagre o direito de reconstrução de edifícios existentes, nas áreas de protecção complementar Tipo II, nos termos que constavam da Proposta submetida à discussão pública, isto é, desde que a parcela edificável tenha a área mínima de 2,5 ha;
- (iii)que se introduza no Regulamento a previsão relativa às áreas de protecção complementar Tipo III, constante da Proposta e que não passou para a versão final aprovada em Conselho de Ministros;
- (iv)que se recupere a interdição da co-incineração de resíduos industriais perigosos, que constava no art. 7º, al. c) da Proposta e que foi suprimida do elenco das actividades interditas previsto no art. 8º do Regulamento.
A acção não pode proceder quanto às três últimas pretensões que acabámos de enumerar.
Nesta parte, nos termos alegados pelo autor, só é pensável a ilegalidade do Regulamento em razão da falta de um suposto conteúdo normativo positivo que o mesmo devia consagrar e não foi aprovado.
Ora, quanto ao conteúdo material dos planos especiais de ordenamento do território, a lei confere à entidade planificadora uma alargada discricionariedade na escolha das soluções de ocupação, uso e transformação do solo mais adequadas a salvaguardar “recursos e valores naturais” e a assegurar “a permanência dos sistemas indispensáveis à utilização sustentável do território” (art. 42º/2 e 44º do DL nº 380/99 de 22 de Setembro). Cfr. Alves Correia, in “Manual de Direito do Urbanismo”, pp 402 e segs.
Na acção, as ditas pretensões vêm arrimadas, apenas, na circunstância de as medidas em causa, que davam satisfação aos seus interesses, terem sido previstas na Proposta submetida à discussão pública e, depois, suprimidas do texto aprovado pelo Conselho de Ministros, com alegada violação do direito de audiência prévia dos interessados.
Sendo exacto o facto, o mesmo não implica a procedência do pedido.
Vejamos.
A proposta inicial da Administração não é imodificável. Por um lado, de acordo com o previsto no art. 48º do DL nº 380/99, de 22/9, tem que ficar aberta às “reclamações, observações ou sugestões” dos particulares, cuja ponderação deve ter em conta na versão final para aprovação. Por outro lado, não pode ver-se na proposta inicial a auto-vinculação do exercício do poder discricionário, com preclusão da possibilidade de a Administração mudar de ideias e adoptar, a final, outras soluções que entenda serem as mais adequadas à protecção dos interesses relevantes.
E, a haver violação das regras a que deve obedecer a audiência pública, o vício formal, em si mesmo, limitar-se-á a projectar eventuais efeitos invalidantes sobre as soluções efectivamente consagradas. Não opera a repristinação do regime apresentado na proposta inicial.
Quanto à substância, o autor não invoca qualquer norma ou princípio geral de direito material que, enquanto limite do poder discricionário, imponha à Administração o dever de consagrar a área mínima edificável de 5 ha, de prever uma específica área de protecção complementar de Tipo III e / ou de interditar a co-incineração. Não alega a previsão, em instrumento normativo hierarquicamente superior de standards urbanísticos Cf. Alves Correia, ob. cit., pp. 424-426 e, como exemplo de standard vinculativo, o disposto no art. 78º/2 da Lei nº 30/2004, de 21 de Julho (Lei de Bases do Desporto);
- veja-se, quanto à co-incineração e à inexistência de standard a impor a proibição no Parque Natural da Arrábida, o regime do DL nº 85/2005, de 28 de Abril que obriguem a entidade planificadora a introduzir no Regulamento as medidas por ele preconizadas.
Neste quadro, não se descortina a violação de qualquer vinculação legal, nem exercício vicioso do poder discricionário, propriamente dito, determinante da ilegalidade do conteúdo do Regulamento do Plano de Ordenamento da Arrábida, por falta de previsão normativa, nos termos pretendidos pelo autor.
2.2.2. Apreciemos, por fim, a invocada ilegalidade da norma do art. 21º, nº 3, al. a) i) do Regulamento que fixa em 5ha a área mínima da parcela edificável.
Neste ponto, uma vez que o autor não alega qualquer vício substantivo, importa, tão –só, indagar se, na circunstância, foi ou não desrespeitado o seu direito de participação procedimental sucessiva, na fase de discussão pública.
Diz o art. 65º/5 da Constituição da República Portuguesa que “é garantida a participação dos interessados na elaboração dos instrumentos de planeamento urbanístico e de quaisquer outros instrumentos de planeamento físico do território”.
E, como concretizações da garantia constitucional podemos ver:
- Lei nº 48/98, de 11 de Agosto que estabelece as bases da política de ordenamento do território e de urbanismo
(…)
Artigo 5º
Princípios gerais
A política de ordenamento do território e de urbanismo obedece aos princípios gerais de:
(…)
f) Participação, reforçando a consciência cívica dos cidadãos através do acesso à informação e à intervenção nos procedimentos de elaboração, execução, avaliação e revisão dos instrumentos de gestão territorial
(…)
- DL nº 380/99, de 22 de Setembro, que desenvolve as bases da política de ordenamento do território e do urbanismo
(…)
Artigo 6º
Direito de participação
1 - Todos os cidadãos bem como as associações representativas dos interesses económicos, sociais, culturais e ambientais têm o direito de participar na elaboração, alteração, revisão, execução e avaliação dos instrumentos de gestão territorial.
2 - O direito de participação referido no número anterior compreende a possibilidade de formulação de sugestões e pedidos de esclarecimento ao longo dos procedimentos de elaboração, alteração, revisão, execução e avaliação, bem como a intervenção na fase de discussão pública que precede obrigatoriamente a aprovação.
3 - As entidades públicas responsáveis pela elaboração, alteração, revisão, execução e avaliação dos instrumentos de gestão territorial divulgam, designadamente através da comunicação social:
- a)A decisão de desencadear o processo de elaboração, alteração ou revisão, identificando os objectivos a prosseguir;
- b)A conclusão da fase de elaboração, alteração ou revisão, bem como o teor dos elementos a submeter a discussão pública;
- c)A abertura e a duração da fase de discussão pública;
- d)As conclusões da discussão pública;
- e)Os mecanismos de execução utilizados no âmbito dos instrumentos de gestão territorial;
- f)O início e as conclusões dos procedimentos de avaliação.
4 - As entidades referidas no número anterior estão sujeitas ao dever de ponderação das propostas apresentadas, bem como de resposta fundamentada aos pedidos de esclarecimento formulados.
Artigo 7°
Garantias dos particulares
1 - No âmbito dos instrumentos de gestão territorial são reconhecidas aos interessados as garantias gerais dos administrados previstas no Código do Procedimento Administrativo e no regime de participação procedimental, nomeadamente:
- a)O direito de acção popular;
- b)O direito de apresentação de queixa ao Provedor de Justiça;
- c)O direito de apresentação de queixa ao Ministério Público.
2 - No âmbito dos planos municipais de ordenamento do território e dos planos especiais de ordenamento do território é ainda reconhecido aos particulares o direito de promover a sua impugnação directa.
Artigo 48º
Participação
1 - Ao longo da elaboração dos planos especiais de ordenamento do território, a entidade pública responsável deve facultar aos interessados todos os elementos relevantes para que estes possam conhecer o estádio dos trabalhos e a evolução da tramitação procedimental, bem como formular sugestões à entidade pública responsável e à comissão mista de coordenação.
2 - A entidade pública responsável publicitará, através da divulgação de avisos, a resolução do Conselho de Ministros que determina a elaboração do plano por forma a permitir, durante o prazo estabelecido na mesma, o qual não deve ser inferior a 15 dias, a formulação de sugestões, bem como a apresentação de informações sobre quaisquer questões que possam ser consideradas no âmbito do respectivo procedimento de elaboração.
3 - Concluído o período de acompanhamento e, quando for o caso, decorrido o período de concertação, a entidade pública responsável procede à abertura de um período de discussão pública, através de aviso a publicar no Diário da República e a divulgar através da comunicação social, dos quais consta a indicação do período de discussão, das eventuais sessões públicas a que haja lugar, dos locais onde se encontra disponível a proposta, acompanhada do parecer da comissão mista de coordenação e dos demais pareceres eventualmente emitidos, bem como da forma como os interessados podem apresentar as suas reclamações, observações ou sugestões.
4 - O período de discussão pública deve ser anunciado com a antecedência mínima de 8 dias e não pode ser inferior a 30 dias.
5 - A entidade pública responsável ponderará as reclamações, observações, sugestões e pedidos de esclarecimento apresentados pelos particulares, ficando obrigada a resposta fundamentada perante aqueles que invoquem, designadamente:
- a)A desconformidade com outros instrumentos de gestão territorial eficazes;
- b)A incompatibilidade com planos, programas e projectos que devessem ser ponderados em fase de elaboração;
- c)A desconformidade com disposições legais e regulamentares aplicáveis;
- d)A eventual lesão de direitos subjectivos.
6 - A resposta referida no número anterior será comunicada por escrito aos interessados, sem prejuízo do disposto no artigo 10º, nº 4, da Lei nº 83/95, de 31 de Agosto.
7 - Sempre que necessário ou conveniente, a entidade pública responsável promoverá o esclarecimento directo dos interessados.
8 - Findo o período de discussão pública, a entidade pública responsável divulga e pondera os respectivos resultados e elabora a versão final da proposta para aprovação.
- Lei nº 83/95, de 31 de Agosto – Direito de participação procedimental e de acção popular:
CAPÍTULO II
Direito de participação popular
Artigo 4º
Dever de prévia audiência na preparação de planos ou na localização e realização de obras e investimentos públicos.
1 - A adopção de planos de desenvolvimento das actividades da Administração Pública, de planos de urbanismo, de planos directores e de ordenamento do território e a decisão sobre a localização e a realização de obras públicas ou de outros investimentos públicos com impacte relevante no ambiente ou nas condições económicas e sociais e da vida em geral das populações ou agregados populacionais de certa área do território nacional devem ser precedidos, na fase de instrução dos respectivos procedimentos, da audição dos cidadãos interessados e das entidades defensoras dos interesses que possam vir a ser afectados por aqueles planos ou decisões.
(…)
Este quadro normativo dá nota de que a lei visa garantir aos particulares interessados um direito de participação consciente, informada e eficaz, cujo momento privilegiado é a fase de discussão pública, período durante o qual podem formular reclamações, observações, sugestões e pedidos de esclarecimento.
Em contraposição à ampla discricionariedade da actividade de planificação, a lei vincula a Administração a divulgar e ponderar os resultados da discussão pública e até, nos casos descritos no nº 5 do art. 48º do DL 380/99, de entre os quais se conta “a eventual lesão de direitos subjectivos”, a dar resposta fundamentada aos cidadãos participantes. Temos, assim, que, de acordo com o respectivo regime legal, o procedimento administrativo de planificação é um espaço no qual se quer uma participação dos interessados que acrescente informação e contribua para a racionalização da actividade da Administração e para protecção dos administrados, antes da versão final, tudo ao serviço da solução justa.
E não há dúvida que, de acordo com o modelo gizado, na fase da discussão pública, o ponto axial da participação é a proposta apresentada a escrutínio dos interessados. Porém, ainda de acordo com o modelo legal, para assegurar a eficácia da participação, essa primeira versão do plano não pode ser inalterável e está, necessariamente, aberta à introdução de modificações. A garantia de participação procedimental não confere aos interessados, é certo, o direito de ver acolhidas pela Administração as suas sugestões, observações ou reclamações. Mas, se investe a entidade planificadora no dever de as examinar e ponderar (art. 48º/8 do DL 380/99) é forçoso considerar que as mesmas podem vir a contribuir para introdução de alterações a consagrar na versão final da proposta para aprovação.
Dito isto, somos chegados ao ponto crucial do dissídio na presente acção, que é o de saber se, no caso em apreço, tendo em conta a alteração introduzida na proposta inicial quanto à área mínima da parcela edificável, foi, ou não, desrespeitada a garantia do autor à participação procedimental.
Segundo ele a garantia foi ofendida e deveria ter sido promovida nova discussão pública que permitisse aos destinatários da nova versão pronunciar-se sobre a norma com cujo conteúdo lesivo não haviam sido confrontados.
Vejamos.
Como atrás referimos, para dar eficácia à participação procedimental, a proposta inicial tem de estar aberta à introdução de alterações. Mas, se entendermos que a garantia exige, para toda e qualquer modificação, a reedição da discussão pública, podemos entrar num processo de audição impraticável e sem fim. Cada modificação determinaria a reabertura da discussão, a ponderação desta originaria nova alteração que, por sua vez, implicaria nova discussão e assim sucessivamente.
A nosso ver só não se cumpre a lei, frustrando-se a garantia de participação procedimental se, porventura, for aberta a discussão sobre um determinado projecto e, a final, vier a ser aprovado um outro que numa “inovação normativa essencial que represente a negação dos pontos nucleares que formaram a substância da disciplina do texto legal participado” Citação do acórdão STA de 2007.10.11- recº nº 1167/05 consagre soluções fundamentalmente diferentes, Cf, acórdão STA de 1999.02.23 – recº nº 44 087 com as quais os interessados não podiam razoavelmente contar e que, por via disso, devam ser dadas como subtraídas à discussão pública.
Ora, no caso em apreço, não ocorreu tal mudança fundamental.
Comparando os dois normativos constatamos que as grandes opções quanto à ocupação, uso e transformação do solo, contidas na proposta publicitada, foram mantidas na versão final aprovada.
Nesta foi suprimida a área de protecção complementar de tipo III, mas o objectivo de manter a caracterização do espaço abrangido como predominantemente rural, funcionando como tampão à expansão urbana, passou a estar assegurado, em aglutinação, pelo regime de protecção complementar de tipo II.
Também houve mudança quanto à área mínima da parcela edificável. Porém, nesta matéria, manteve-se o que era primordial, isto é um regime de restrição à edificação, tendo em vista a manutenção das actividades tradicionais, nomeadamente de natureza agrícola, pastoril e florestal e o fomento de acções de valorização ambiental e desenvolvimento local, designadamente pelas actividades de turismo de natureza, recreativas e desportivas. E sobre tudo isto, o autor teve possibilidade de se pronunciar durante o período de discussão pública, emitindo opinião, contra ou a favor, sugerindo a manutenção ou reclamando a alteração da proposta, acerca da consagração de áreas de protecção, suas delimitações e respectivas disciplinas restritivas, inclusive sobre a área mínima da parcela edificável.
Neste quadro, entendemos que foi assegurada a garantia de participação procedimental do autor e que a correcção da área mínima do prédio com eventual capacidade de construção, que era de 2,5 ha no projecto inicial e passou a ser de 5 ha na versão final aprovada e que, conforme resulta do probatório (ponto 9.), foi motivada pela ponderação das participações na discussão pública e considerada pela Administração como a mais adequada ao objectivo de preservar “ as características paisagísticas nas áreas rurais do Parque, contrariando a tendência actual para a transformação de áreas rurais em áreas com características para-urbanas ou urbanas”, não consubstanciou uma mudança de opção de plano fundamentalmente diferente que impusesse a renovação da audição pública.
Em suma: o Regulamento do Plano de Ordenamento do Parque Natural da Arrábida não sofre das ilegalidades que lhe vêm assacadas.