01548/03 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O deferimento das medidas provisórias de suspensão dos actos procedimentais de formação dos contratos, no âmbito do regime estabelecido no DL nº 134/98, de 15 de Maio, passa pela formulação de um juízo de probabilidade, em que as consequências negativas decorrentes para o interesse público da pretendida suspensão não excedam o proveito a obter pelo requerente com o deferimento da providência em causa, impondo-se, por seu lado, o indeferimento das referidas medidas provisórias sempre que essa ponderação relativa nos conduza objectivamente a uma prevalência das consequências negativas para o interesse público.

II- Os interesses susceptíveis de serem lesados, a que alude o nº 4 do art. 5º do DL nº 134/98, não podem resumir-se à mera qualidade abstracta de excluído no concurso, devendo ir além dos inerentes à investidura do requerente na posição de concorrente, não ficando este, pelo facto de ter apresentado a sua candidatura ao concurso, investido num qualquer direito subjectivo à celebração do contrato.

III- Limitando-se o requerente a invocar que a não suspensão do contrato de adjudicação limitará a sua pretensão a uma eventual indemnização, não vendo assim satisfeita a sua pretensão de ser o vencedor do concurso, e reportando-se este à prestação de serviços no âmbito da emergência médica, busca e salvamento, socorro e apoio às populações, e do combate a incêndios florestais por meios aéreos, serviços cuja prestação é de uma indiscutível urgência e relevância social, e cuja salvaguarda será naturalmente posta em causa com a suspensão dos actos procedimentais e do respectivo contrato de adjudicação, impõe-se concluir, ponderados os direitos ou interesses susceptíveis de serem lesados, que, na situação em análise, existe uma manifesta e significativa desproporção entre o interesse do requerente e o interesse público em causa que, com toda a probabilidade, seria gravemente afectado, o que justifica sem sombra de dúvida o indeferimento das providências requeridas.

Acordam, em conferência, na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

( Relatório )

I. “A...”, com sede no Aeródromo Municipal de Cascais, Tires, S. Domingos de Rana, veio, ao abrigo do disposto no art. 5º do DL nº 134/98, de 15 de Maio, requerer a suspensão do despacho do PRIMEIRO MINISTRO, de 16.09.2003, que, em sede do Concurso Público Internacional nº 7/2003, do Serviço Nacional de Bombeiros e Protecção Civil, para a execução de trabalhos no âmbito da emergência médica, busca e salvamento, socorro e apoio às populações, e do combate a incêndios florestais por meios aéreos (dois helicópteros médios bimotor), sancionou a exclusão da sua proposta e a adjudicação da execução dos trabalhos ao consórcio

Alega, no que ao pedido releva, e em suma, o seguinte:

- Apresentaram-se ao referido concurso a ora requerente, bem como as empresas ..., ... e ..., esta última em consórcio;

- Após o acto público de abertura das propostas, o Júri do Concurso elaborou o Relatório Final, no qual propôs a exclusão da proposta da requerente, por considerar que os helicópteros apresentados não cumpriam os requisitos técnicos e operacionais exigidos no Programa de Concurso,

- Propondo ainda a adjudicação da execução dos trabalhos ao consórcio ....;

- Essa proposta, mantida pelo Júri após audiência prévia dos concorrentes, foi convertida em decisão final pelo despacho de concordância do Primeiro Ministro, de 16.09.2003, exarado no rosto da Informação do Serviço Nacional dos Bombeiros e Protecção Civil;

- Tanto a exclusão da proposta da requerente como a adjudicação constituem actos lesivos dos seus interesses legítimos, praticados no decurso de um procedimento tendente à formação de um contrato administrativo de prestação de serviços;

- O decretamento das medidas cautelares requeridas não representa qualquer prejuízo para o interesse público, e mesmo que algum prejuízo pudesse advir, nunca ele excederia os benefícios decorrentes para a Requerente do mesmo decretamento;

- Com efeito, se as medidas provisórias ora requeridas não forem decretadas, sucederá que, quando a Requerente interpuser recurso contencioso de anulação dos actos de exclusão e adjudicação, já o contrato de prestação de serviços terá sido firmado entre a entidade adjudicante e o consórcio ...;

- A existência de causa legítima de inexecução de uma eventual sentença anulatória (contrato de adjudicação já outorgado) limitará, então, a pretensão da Requerente à mera obtenção de uma indemnização, não vendo assim a sua pretensão plenamente satisfeita;

- Quanto ao interesse público, o único prejuízo que as medidas requeridas poderiam, em abstracto, provocar seria um hipotético atraso, pouco significativo, no início da prestação de serviços objecto do concurso público em apreço;

- E a entidade adjudicante sempre teria a possibilidade de obviar a uma hipotética necessidade pública em matéria de prestação de serviços no âmbito da emergência médica, busca e salvamento, socorro e apoio às populações, e do combate a incêndios florestais por meios aéreos, prorrogando o prazo de vigência do contrato (ainda em vigor) que celebrou em 2000 com o consórcio ..., dessa forma assegurando a continuidade da prestação dos referidos serviços;

- No caso de o recurso contencioso a interpor ser favorável à ora Requerente, o interesse público será duplicamente prejudicado: os administrados serão mal servidos, pois o serviço não será prestado por quem reúne as melhores condições, e o erário público terá de suportar a indemnização que será arbitrada à ora Requerente.

II. Respondeu a autoridade requerida, PRIMEIRO MINISTRO, invocando, em suma, e no que aqui releva, o seguinte:

- O que está em causa no presente processo é apenas e só a ponderação sobre as eventuais consequências negativas para o interesse público da pretendida medida provisória em face da vantagem ou proveito a obter pela requerente com o deferimento da providência;

- De acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo, os “interesses susceptíveis de serem lesados”, caso a decisão do concurso não seja suspensa, não podem resumir-se aos resultantes da qualidade abstracta de vencido num concurso, pois os candidatos não são detentores de um direito à celebração de um contrato, nem podem ser prejuízos hipotéticos ou eventuais;

- A requerente invoca como prejuízo que sofrerá com o não decretamento das medidas provisórias a circunstância de que, quando interpuser recurso contencioso, já estará celebrado contrato com o concorrente vencedor;

- Mas isso não consubstancia qualquer prejuízo específico que mereça a tutela da medida provisória, já que, pela natureza das coisas, sempre assim acontecerá em todos os concursos;

- Acresce que a simples suspensão do concurso, se fosse decretada, não implicaria, por si só, que os alegados prejuízos que a requerente invoca não se verificassem na mesma, não decorrendo de tal suspensão qualquer obrigatoriedade legal de os serviços serem prestados pela requerente, ao invés do que ela sustenta;

- Por outro lado, é indiscutível que a suspensão do processo causaria prejuízos ao interesse público, uma vez que está em causa um concurso para a prestação de serviços no âmbito da emergência médica, busca e salvamento e apoio às populações, bem como o combate a incêndios florestais por meios aéreos;

- A relevância de tais serviços é indiscutível - como indiscutível é que a medida provisória requerida poria em risco o normal funcionamento desses serviços essenciais;

- E não se invoque, como faz a requerente, que se evitaria tais prejuízos com a prorrogação do prazo de vigência do contrato celebrado em 2000, pois que, como ela própria reconhece (art. 40º da petição), os trabalhos têm que ter início em 2003, como determina o art. 2° do Caderno de Encargos, havendo, portanto, todo o interesse (público) em iniciar, desde já, essa prestação essencial de serviços a populações, decorrentes das novas condições exigidas no concurso e não através de uma prorrogação do contrato actualmente em vigor;

- O que quer dizer que, ponderados os direitos ou interesses susceptíveis de serem lesados, as consequências negativas para o interesse público, traduzidas na perturbação que, necessariamente, se verificaria se tivesse de se encontrar uma solução alternativa para o fornecimento de serviços decorrente do deferimento da pretensão formulada pela requerente, excedem os proveitos que esta poderia, hipoteticamente, retirar.

III. Responderam igualmente as empresas integrantes do consórcio ..., como contra-interessadas, invocando, em suma, e no que aqui releva, o seguinte:

- A requerente, para estribar o seu pedido, avança com o argumento de que as medidas provisórias em causa devem ser concedidas para impedir a invocação posterior de uma causa legítima de inexecução de sentença, ou para obviar ao pagamento de uma indemnização à requerente;

- Da ponderação dos interesses em jogo (o interesse exclusivamente particular da requerente em que lhe seja adjudicado o serviço e o interesse público subjacente à realização do serviço objecto de contratação, tendo em conta a sua especificidade e carácter urgente), terá necessariamente de se concluir, em juízo de probabilidade, que as consequências negativas para o interesse público excedem o proveito da requerente;

- Tanto basta para que a s medidas requeridas não devam ser decretadas.

IV. O Exmo magistrado do Ministério Público neste Supremo Tribunal emitiu o seguinte parecer:

“Vem, ao abrigo do disposto no artigo 5º do Decreto-Lei n.º 134/98, de 15 de Maio, requerida a suspensão do despacho do Senhor Primeiro Ministro, datado de 16 de Setembro de 2003, bem como dos actos procedimentais que lhe sucederam, nos termos do qual a proposta do ora requerente foi excluída do Concurso Público Internacional nº 7/2.003, que tinha por objecto a contratação da execução de trabalhos no âmbito da emergência médica, busca e salvamento, socorro e apoio ás populações e do combate a incêndios florestais por meios aéreos e feita a respectiva adjudicação.

Tendo em vista o deferimento desse pedido de suspensão, á luz do referido artigo 5º, importa formular um juízo de probabilidade em que as consequências negativas para o interesse público não excedam o proveito a obter pelo requerente com o deferimento da providência em causa.

Ora, na situação sob apreciação, afigura-se-me manifesto que a providência requerida terá necessariamente de ser indeferida.

Com efeito, em contraponto com a grave lesão para o interesse público que decorreria do inevitável atraso na contratação dos serviços acima referidos, cuja importância para a segurança, saúde, bem estar das populações e preservação do património florestal do país é por demais evidente, a requerente nada alega por forma a ser relevado em sede de proveitos que obteria com o deferimento da suspensão.

Desde logo a requerente não alega quaisquer factos donde se pudesse concluir a exacta dimensão dos efeitos que teria para a sua estabilidade económica e saúde financeira a execução do despacho requerido, limitando-se, em abstracto e sob forma de conjectura, a invocar os prejuízos que decorreriam da celebração do contrato com a adjudicatária e a previsível dificuldade de executar em tais circunstâncias uma eventual sentença anulatória que venha a ser proferida.

De todo o modo, a alegação do requerente no tocante aos seus "interesses susceptíveis de serem lesados" sempre radicaria na mera qualidade de excluído do concurso, pelo que não ultrapassaria os inerentes á sua investidura na posição de concorrente no concurso e, como tal, os proveitos que resultariam estariam assentes no facto futuro e aleatório de eventual vencedor do concurso, o que irreleva para efeito da ponderação exigida no artigo 5º do DL nº 134/98 - cfr. acórdãos de 3-10-02, 11-12-02 e 13-02-03, nos recursos nºs 48.035 A (Pleno da secção), 551/02 e 02/03, respectivamente.

Termos em que se é de parecer que deve ser indeferida a medida provisória que vem requerida.”

Colhidos os vistos, cumpre decidir.

( Fundamentação )

OS FACTOS

Com relevância para a decisão a proferir sobre o requerimento de medidas provisórias, consideram-se provados os seguintes factos:

1- Por aviso publicado no DR, III Série, nº 103, de 05.05.2003 (rectificação no DR, II Série, nº 115, de 19.05.2003), e no JOCE 2003/S82-073123, de 26.04.2003 (rectificação no JOCE 2003/S86-076386, de 03.05.2003), foi aberto o Concurso Público Internacional nº 7/2003, do Serviço Nacional de Bombeiros e Protecção Civil, para a execução de trabalhos no âmbito da emergência médica, busca e salvamento, socorro e apoio às populações, e do combate a incêndios florestais por meios aéreos (dois helicópteros médios bimotor);

2- Apresentaram-se ao referido concurso a ora requerente “A..., LDA”, a ..., a ... e o consórcio ...;

3- Após o acto público de abertura das propostas, o Júri do Concurso elaborou o Relatório Final, nos termos do art. 109º, nº 1 do DL nº 197/99, de 8 de Junho, no qual propôs, designadamente, a exclusão da proposta da requerente, por considerar que os helicópteros propostos (dois PZL SOKOL W-3A) não cumpriam os requisitos técnicos e operacionais exigidos no Programa de Concurso, bem como a adjudicação da execução dos trabalhos ao consórcio ... (doc. de fls. 20 e segs., cujo conteúdo se dá por reproduzido);

4- Essa proposta foi integralmente mantida pelo Júri do Concurso após a audiência prévia dos interessados;

5- No Serviço Nacional dos Bombeiros e Protecção Civil foi elaborada a Informação de 28.08.2003 (doc. de fls. 17 a 19, cujo conteúdo se dá por reproduzido), na qual se conclui:

“15. Nestes termos, propõe-se que por Sua Excelência o Primeiro Ministro:

a) seja aprovado o relatório final do júri do Concurso Público Internacional nº 7/2003; e, em conformidade, como nesse relatório se propõe,

b) sejam adjudicadas à empresa os trabalhos objecto do concurso; e

c) seja autorizada a realização da despesa correspondente, estimada em € 6.955.200,00, sem IVA (correspondendo a € 8.276.688,00 com IVA).

d) seja aprovada a minuta do contrato a celebrar com os adjudicatários, que se junta à presente informação;

e) seja autorizada a celebração do contrato.”

6- Sobre a referida Informação, foi proferido o despacho do Primeiro Ministro, de 16.09.2003, cuja suspensão vem requerida, do seguinte teor: “Concordo. Autorizo.”.

O DIREITO

Vem requerida, ao abrigo do disposto no art. 5º do DL nº 134/98, de 15 de Maio, a suspensão do despacho do PRIMEIRO MINISTRO, de 16.09.2003, que, em sede do Concurso Público Internacional nº 7/2003, do Serviço Nacional de Bombeiros e Protecção Civil, para a execução de trabalhos no âmbito da emergência médica, busca e salvamento, socorro e apoio às populações, e do combate a incêndios florestais por meios aéreos (dois helicópteros médios bimotor), sancionou a exclusão da proposta da requerente “A..., LDA” e a adjudicação da execução dos trabalhos objecto do concurso ao consórcio

O DL nº 134/98, de 15 de Maio, prevê, no seu art. 2º, nº 2, que “com o pedido de anulação ou declaração de nulidade ou inexistência jurídica de actos administrativos relativos à formação do contrato, ou previamente à dedução do pedido, poderão ser requeridas medidas provisórias destinadas a corrigir a ilegalidade ou a impedir que sejam causados outros danos aos interesses em causa, incluindo medidas destinadas a suspender o procedimento de formação do contrato”.

Os pressupostos da aplicação dessas medidas provisórias são os estabelecidos no art. 5º, nº 4, no qual se dispõe que as mesmas “não serão decretadas se o tribunal, em juízo de probabilidade, ponderados os direitos ou interesses susceptíveis de serem lesados, concluir que as consequências negativas para o interesse público excedem o proveito a obter pelo requerente”.

O deferimento das medidas provisórias de suspensão dos actos procedimentais de formação dos contratos, no âmbito do regime estabelecido no DL nº 134/98, passa, assim, pela formulação de um juízo de probabilidade, em que as consequências negativas decorrentes para o interesse público da pretendida suspensão não excedam o proveito a obter pelo requerente com o deferimento da providência em causa, impondo-se, por seu lado, o indeferimento das referidas medidas provisórias sempre que essa ponderação relativa nos conduza objectivamente a uma prevalência das consequências negativas para o interesse público.

Na situação sub judice, a requerente limita-se a invocar, a seu benefício, que, a não serem decretadas as requeridas medidas de suspensão, o contrato estará já celebrado entre a entidade adjudicante e o consórcio adjudicatário aquando da interposição do recurso contencioso, o que constituirá, por certo, causa legítima de inexecução de uma eventual sentença anulatória, limitando a pretensão da Requerente à mera obtenção de uma indemnização, não vendo assim a sua pretensão (de ser a vencedora do concurso) plenamente satisfeita;

Ou seja, relativamente aos seus "interesses susceptíveis de serem lesados", a requerente invoca tão só os inerentes á sua investidura na posição de concorrente e a mera qualidade de excluída do concurso, pelo que os proveitos a obter estariam radicados no facto futuro e aleatório de eventual vencedora do concurso.

Ora, segundo a jurisprudência reiterada deste STA, os interesses susceptíveis de serem lesados, a que alude o nº 4 do art. 5º do DL nº 134/98, não podem resumir-se à mera qualidade abstracta de excluído no concurso, devendo ir além dos inerentes à investidura do requerente na posição de concorrente (cfr., por todos, os Acs. de 13.02.2003 – Rec. 02/03, de 11.12.2002 (Pleno) – Rec. 551/02, de 03.10.2002 (Pleno) – Rec. 48.035-A, e de 26.09.2002 – Rec. 1.072-A/02).

Como nesses arestos se afirma, «na situação que se prende com a circunstância de um candidato não ver a sua proposta ser escolhida pela entidade adjudicante, estamos no âmbito daquela área de incerteza própria de todos os procedimentos concursais, fazendo parte dos riscos a que se submetem todos quantos optam por se apresentar a concurso, sendo que, a este nível, os candidatos não podem invocar “ab initio” a detenção de um direito subjectivo à celebração do contrato, não podendo, neste sede, falar-se de algo mais do que simples expectativas».

A requerente, pelo facto de ter apresentado a sua candidatura ao concurso, não ficou investida num qualquer direito subjectivo à celebração do contrato.

Daí que, para os efeitos previstos no art. 5º, nº 4 do DL nº 134/98, ela não possa pretender fazer radicar os prejuízos que alega na decisão de adjudicação a outro concorrente, já que, como se assinalou, o que releva, neste enquadramento, não são os prejuízos que lhe advenham de não ter sido escolhida, mas os proveitos concretos que obtenha da almejada suspensão.

Por outro lado, no que concerne às consequências negativas decorrentes para o interesse público da pretendida suspensão, importa sublinhar que está em causa um concurso para a prestação de serviços no âmbito da emergência médica, busca e salvamento, socorro e apoio às populações, e do combate a incêndios florestais por meios aéreos, serviços cuja prestação é de uma indiscutível urgência e relevância social, e cuja salvaguarda será naturalmente posta em causa com a suspensão dos actos procedimentais e do respectivo contrato de adjudicação.

Estamos perante um quadro de valores sociais e humanos de excepcional relevância, cuja salvaguarda se não compadece com hiatos, interrupções ou inércias de actuação, e que deverão naturalmente sobrepôr-se a meros interesses económicos particulares, aliás aleatórios e de fácil ressarcibilidade.

Como se referiu no Ac. do Pleno de 11.02.2002 – Rec. 551/02, “no juízo a formular nos termos do nº 4 do art. 5º do DL nº 134/98, deve dar-se prevalência aos valores de salvação de vidas humanas e de preservação ambiental, protegidos como valores primaciais pelos arts. 24º e 81, al. a) da CRP, sobre o interesse de uma sociedade comercial manter a possibilidade de vir a ser adjudicatária, e interesses materiais não quantificados que poderiam derivar da posição de adjudicatária de contrato”.

São, assim, de extrema gravidade os prejuízos que decorreriam, para o interesse público, do deferimento das requeridas medidas provisórias.

E não se diga, como faz a requerente, que esses prejuízos seriam evitados com a prorrogação do prazo de vigência do anterior contrato, celebrado em 2002.

É que, por força do Caderno de Encargos, a prestação de serviços deve forçosamente iniciar-se em 2003, pelo que o interesse público reclama a não suspensão do contrato de adjudicação, e o urgente início da prestação daqueles serviços essenciais de acordo, naturalmente, com as novas condições exigidas neste concurso, e não através de uma prorrogação do contrato ainda em vigor, com exigências e condições obviamente diferentes.

Impõe-se pois concluir, ponderados os direitos ou interesses susceptíveis de serem lesados, que, na situação em análise, existe uma manifesta e significativa desproporção entre o interesse da requerente e o interesse público em causa que, com toda a probabilidade, seria gravemente afectado, o que justifica sem sombra de dúvida o indeferimento das providências requeridas.

( Decisão )

Com os fundamentos expostos, acordam em indeferir o pedido de medidas provisórias formulado.

Custas pela requerente, com taxa de justiça de 95 €

Lisboa, 19 de Novembro de 2003

Pais Borges – Relator – Rui Botelho – João Cordeiro