II2.DO DIREITO
Vem o presente recurso (de revista per saltum-artº 151º do CPTA) interposto da sentença proferido pelo TAF que declarou improcedente a acção administrativa de contencioso pré-contratual proposta pela ora Recorrente.
Os fundamentos daquele juízo de improcedência assentam no entendimento de que não se verificaram no acto impugnado (que anulou um procedimento de concurso de concepção) os vícios de preterição do dever de audiência e de violação de lei, previsto na alínea b), do nº 1, do artº 58º Dec. Lei nº 197/99, de 8 de Junho.
II.2.1. Vejamos do vício de violação de lei previsto na alínea b), do nº 1, do artº 58º Dec. Lei nº 197/99, de 8 de Junho.
É do seguinte teor o segmento da informação dos serviços em que se apoiou o acto impugnado:
“Não obstante em momento anterior, face aos elementos então disponíveis, se nos afigurar que, ao ser estipulada na alínea d), do nº 1, do Artº 21º do Programa do Concurso uma ponderação de 10% para a Experiência anterior na execução de trabalhos semelhantes e recursos humanos e técnicos afectos à elaboração do trabalho, tal alusão pretendeu, tão somente, que fosse feita pelos concorrentes uma referência ao número de Centros Educativos, Edifícios Escolares, das mais diferentes valências existentes, que tivessem, por eles, sido projectados, a verdade é que, na presença de múltiplas reclamações recepcionadas nesta autarquia, e depois de nova análise aos elementos agora carreados ao processo, se nos afigura que, efectivamente, pode estar em causa a violação da norma vertida no nº 3 do artº 55º do D.L. nº 197/99, de 8 de Junho.
Com efeito, propugnando o supracitado preceito legal que, na análise do conteúdo das propostas não se pode, em qualquer circunstância, ter em consideração, directa ou indirectamente, factores relacionados com as habilitações profissionais ou capacidade financeira ou técnica dos concorrentes, a adopção no programa de Concurso, do critério “Experiência” pode estar ferida de ilegalidade, porquanto a apreciação do contexto das propostas, no que tange a esta matéria, sempre poderá implicar, a necessidade de terem de ser levados em consideração, directa ou indirectamente, factores relacionados, entre outros, com as habilitações profissionais ou capacidade técnica dos concorrentes.
Em bom rigor, no concurso para fornecimento de bens e serviços previsto no Dec. Lei 197/99, de 8 de Junho, deve ser evidente a separação entre a apreciação da capacidade dos concorrentes e a análise das propostas com vista à adjudicação.
Ora, pretendendo-se apreciar e ponderar a experiência dos concorrentes, não se torna, como aliás é exigível, evidente esta separação (…).
Neste contexto, atenta a salvaguarda dos múltiplos interesses em jogo, mormente do interesse público que sempre subjaz a concursos desta natureza, parece-nos, que não restará outra solução, que não a anulação do respectivo procedimento”.
Para a sentença a não verificação do aludido vício de violação de lei mostra-se vertida no trecho que se transcreve:
“Ora, não vemos que com tal procedimento se tenha violado a alínea b), do n.° 1, do artigo 58° do Decreto-Lei n.° 197/99, de 8 de Junho. Na verdade, estando em causa, no presente procedimento, uma cláusula que tinha de ser considerada ilegal e estando o concurso numa fase inicial, onde ainda não eram conhecidos os concorrentes nem as suas propostas, e, por isso mesmo, não estavam criadas quaisquer expectativas aos mesmos, nada impedia que, com os fundamentos referidos, a entidade demandada viesse a anular o concurso. Na realidade as razões de manifesto interesse público invocadas, como conceito inserido no âmbito do poder discricionário da Administração, apenas podem ser sindicado por erro grosseiro ou manifesto, o que não é o caso dos autos. A cláusula em causa poderá ter condicionado eventuais concorrentes ao concurso, que por não deterem experiência nas matérias do concurso em análise, não concorreram. Por outro lado a anulação da cláusula ora em crise, como propõe a Autora, poderia distorcer os resultados da concorrência, e ser violadora do princípio da estabilidade do concurso. De acordo com o disposto no n.° 1, do artigo 14°, do Decreto-Lei em análise, os programas dos concursos devem manter-se inalterados durante a pendência dos respectivos procedimentos. Assim sendo, verificando-se que uma das cláusulas do concurso é ilegal, e não podendo o programa do concurso ser alterado, a anulação do mesmo não pode ser considerada como violadora do disposto no artigo 58°, n.° 1, alínea b), do Decreto-Lei n.° 197/99, de 8 de Junho.
Refere, ainda neste âmbito, a Autora que a questão em apreço não pode ser considerada superveniente dado que a ordem dos Arquitectos já tinha chamado anteriormente a atenção para tal facto. Como se vê pela informação elaborada pelos serviços jurídicos, e que fundamentou o acto suspendendo, a cláusula em questão não foi considerada, ab initio, como violadora do artigo 58º do Decreto- Lei em análise. Na verdade e segundo se refere na referida informação tal alusão (a cláusula em questão), pretendeu, tão somente que fosse feita referência pelos concorrente aos Centros Educativos, Edifícios Escolares... que tivessem sido por eles projectados. No entanto só após as multiplicas reclamações recepcionadas na autarquia e depois de melhor ponderação é que se chegou à conclusão ora posta em crise. Ora, não se vê que uma tal solução possa ser violadora do referido no artigo 58°, n.° 1, alínea b), do Decreto-Lei n.° 197/99, de 8 de Junho, quando se verifica que a mesma foi de conhecimento superveniente à abertura do concurso. Como refere a Autora, a Ordem dos Arquitectos chama a atenção do Sr. Presidente da Câmara Municipal para a ilegalidade da norma em questão, no dia 18 de Maio de 2007, ou seja, quando o processo já estava a decorrer e quando estava a terminar a fase de entrega das candidaturas, se o mesmo não tivesse sido prorrogado. Assim sendo, a análise da questão em apreço surgiu e foi analisada após a abertura do concurso…”.
Comecemos por recordar o normativo [do artº 58.º do DL 197/99] que para a Administração e sentença conferia base legal à anulação:
“1 - A entidade competente para autorizar a despesa pode anular o procedimento quando:
- a)Por circunstância imprevisível, seja necessário alterar os elementos fundamentais dos documentos que servem de base ao procedimento;
- b)Outras razões supervenientes e de manifesto interesse público o justifiquem.
….” (é nosso o negrito).
II.2.2.Para o recorrente a sentença não ajuizou bem a tal respeito pois que, no essencial e em resumo:
- -embora o Ponto 21 nº 1 alínea d) do Programa do Concurso - que colocava na fase de apreciação da proposta (no caso, análise e classificação dos projectos), requisitos de avaliação dos concorrentes -, viole o disposto no Art° 55° n° 3 do DL 197/99, de 8 de Junho, não configura no entanto uma razão superveniente de interesse público justificativa da anulação;
- -o Recorrido foi para tanto alertado, quer pela Ordem dos Arquitectos quer pelos concorrentes, desde 19 de Maio de 2007, altura em que nem se encontravam entregues as propostas, tendo prosseguido o concurso, sem dar atenção nem provimento às reclamações feitas a propósito.
- -o que apenas decidiu reconhecer a 19 de Julho de 2007, “já com o procedimento na sua recta final - e não em fase inicial, como regista a sentença”
- -sendo que o art° 58° n° 1 alínea b) do DL 197/99, não contempla como razões supervenientes lapsos ou erros das entidades adjudicantes, sobretudo se já conhecidos, só são reconhecidos tardiamente.
Vejamos.
II.2.3. Como se viu, todos assentem que a aludida cláusula inserta no Ponto 21 nº 1 alínea d) do Programa do Concurso levava a que, com toda a probabilidade, na fase de apreciação da proposta, fossem (re)apreciados requisitos que tinha a ver com a avaliação dos concorrentes, e assim violando o disposto no Art° 55° n° 3 do DL 197/99, de 8 de Junho, o qual prescreve que, “Na análise do conteúdo das propostas não se pode, em qualquer circunstância, ter em consideração, directa ou indirectamente, factores relacionados com as habilitações profissionais ou capacidade financeira ou técnica dos concorrentes”.
Todos convêm também que o que está em causa é o confronto da conduta administrativa sindicada com o preceituado no já citado artº 58.º do DL 197/99.
Importa no entanto ter presente que no plano dos factos o que está em questão traduziu-se numa conduta da Administração em que procedeu à abertura - a 19 de Abril de 2007 - de um Concurso (de Concepção), o qual a 18 de Julho de 2007 (pelo mesmo órgão) veio a ser dado sem efeito (anulando-o), actuação essa que, quer a Administração, quer a sentença, consideram coberta pela previsão do citado artº 58.º do DL 197/99, sendo também em tais águas que se move a demandante, perspectiva essa a que o tribunal porém não está vinculado (cf. disposições conjugadas dos artº s 664º e artº s 722º e 726º e segs. do CPC, ex vi, artº 152º do CPTA).
Na verdade, crê-se que os poderes de anulação do procedimento enunciados naquela norma têm a ver com razões de interesse público que pela sua imprevisibilidade justificam que o concurso não possa ou não deva seguir seus termos, poderes esses justificados, pois, pela “ideia do ajustamento da acção administrativa à evolução das situações e à mudança das concepções” (in A revogação do acto administrativo, de Robin de Andrade, citado por Marcelo Caetano, Manual – IVol. p.536).
Foi em ordem a tais objectivos que o legislador fixou os parâmetros de actuação administrativa através daquele artº 58.º do DL 197/99.
Só que não é de tal situação que se trata no nosso caso.
Na verdade, a actuação em causa o que coloca é uma questão de legalidade de uma conduta da Administração, que fez cessar os efeitos de outra anterior por haver constatado que a mesma se desenvolvera de forma ilegal.
Somos assim confrontados com a questão de saber quando pode ter lugar uma revogação anulatória ou anulação administrativa com fundamento em invalidade do acto revogado, e, desde logo ratione tempore, pois que a exigência do requisito, invalidade do acto, como se viu, é aceite pacificamente pelas partes. Na verdade, embora não o declare expressamente o acto em causa suprimiu os efeitos do referido e anterior acto contido no programa do concurso que iria permitir que na ponderação das propostas se pudesse reverter relativamente ao juízo atinente à capacidade financeira, económica e técnica dos concorrentes.
Ora, o regime da revogabilidade dos actos inválidos requer que a revogação ocorra dentro do prazo previsto para o recurso contencioso ou até à resposta da entidade recorrida (cf. artº 141º do CPA), não relevando a natureza constitutiva (ou não constitutiva de direitos) do acto revogado.
Preceitua o nº 3 do artº 51º do CPTA que, “Salvo quando o acto em causa tenha determinado a exclusão do interessado do procedimento e sem prejuízo do disposto em lei especial, a circunstância de não ter impugnado qualquer acto procedimental não impede o interessado de impugnar o acto final com fundamento em ilegalidades cometidas ao longo do procedimento”.
Tal norma tem que considerar-se como aplicável ao caso por força do disposto no nº 1 do artº 100º do mesmo CPTA.
Fluí de tal regime que a Administração, com fundamento em invalidade dalgum dos elementos conformadores do concurso (cf. nº 2 do artº 100º do CPTA), poderá, até ao decurso do prazo de impugnação do acto final do concurso, proceder à sua revogação.
A circunstância de o artº 101º do mesmo CPTA prescrever o prazo de um mês para a instauração de processos do contencioso pré-contratual tem que harmonizar-se com o que decorre do citado nº 3 do artº 51º do CPTA.
Na verdade, o interesse público requer que o concurso se realize de forma legal, não fazendo assim sentido que se exija o seu prosseguimento, como pretende a recorrente, apesar da ilegalidade com a probabilidade de poder vir a ser anulado.
Efectivamente, a exigência contida no n° 3 do Art° 55° do DL 197/99 – ao prescrever que na análise do conteúdo das propostas não se pode, em qualquer circunstância, ter em consideração, directa ou indirectamente, factores relacionados com as habilitações profissionais ou capacidade financeira ou técnica dos concorrentes – tem como objectivo “vedar que… em sede de análise do mérito das propostas não possa ser tido em consideração, directa ou indirectamente, a aptidão dos concorrentes” (in Acórdão do STA de 18-07-2007-Rec. 0456/07), com o que se pretendeu que, “em obediência a princípios que regem o concurso, como o da transparência, o juízo a proferir sobre o valor intrínseco das propostas ficasse imune a razões de ordem formal, ou seja que os concorrentes que ultrapassaram a fase de verificação das requeridas capacidades financeira, económica e técnica…chegassem àquela outra fase em condições de igualdade…, o que não sucederia se ainda se pudesse reverter relativamente ao sobredito juízo” (ibidem).
Assim, o referido acto objecto da presente acção – que anulou o procedimento –, traduzido numa constatação (tardia) de que tal ordem de consequência se verifica (através da violação do n° 3 do Art° 55° do DL 197/99 com tudo o que significaria) mostra-se coberto pelo que decorre das disposições conjugadas dos artº s 140º, do CPA, 100º e nº 3 do artº 51º do CPTA.
Por tal ordem de razões, que não coincidem com as expressas na sentença, deve concluir-se que se mostra inverificado o vício de violação de lei, pelo que não assiste razão à recorrente.
II.2.4. A fundamentação da sentença quanto ao vício de preterição do dever de audiência assentou, em síntese, na ponderação de que estando em causa um concurso no âmbito de um contrato de concepção (nos termos do artigo 167°, n.° 2, daquele Decreto-Lei), “não deve registar-se a identidade e morada das pessoas que entregam os projectos, aliás o que aconteceu no caso dos autos, não se sabendo assim quem são os concorrentes. Aliás, é tanto assim, que na interposição da presente acção vem a Autora sustentar que não se sabe quem são os contra-interessados razão pela qual se recorreu à publicação de anúncios. Ora, não se sabendo quem são os concorrentes, é materialmente impossível proceder à audiência dos interessados.
(…)”.
Para o recorrente tais fundamentos não colhem justificação pois que, em resumo:
- -o próprio Tribunal sem qualquer dificuldade terá procedido às notificações necessárias ao longo do procedimento, apesar do requisito do anonimato (cf. pontos 3, 6, 8 e 10 do probatório).
- -a extrema urgência que invoca a AR para tomar por si a decisão, sem aguardar a realização da sessão de Câmara, órgão competente, nada tem a ver com o acto de anulação em si e seus efeitos, mas sim no facto de se encontrar aprazada a reabertura do acto público para antes daquela sessão, pelo que importaria suspender o procedimento concursal antes da sua realização;
- -só que o art° 103° do Código do Procedimento Administrativo não dá suporte legal, à falta de audiência prévia, o que também decorreria do art° 108°, aplicável por força do artº 168°, ambos do DL 197/99.
Vejamos:
II.2.4.1. O princípio da audiência decorre do imperativo constitucional inscrito no art.º 267.º da CRP, o qual estabelece que “o processamento da actividade administrativa será objecto de lei especial que assegurará...a participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhe digam respeito”.
Tal princípio da participação foi consagrado com carácter geral no CPA (art.º 8.º) para toda a actividade administrativa, tendo a nível procedimental afloramento, v.g., nos artsº. 59.º, 61.º e segs., 88.º, n.º 2, 96.º, 97.º, 118.º e, no que ora interessa, no art.º 100.º
Como se refere no Acórdão do Pleno do STA de 04-07-2006 (Rec. nº 0498/03, citando Sérvulo Correia (in Noções de Direito Administrativo, p. 123), o «cumprimento da formalidade em análise visa não só garantir a participação do interessado nas decisões que o afectem como ainda contribuir para o acerto das decisões administrativas, permitindo «o melhor conhecimento das realidades por parte de quem tem de decidir e facilitar a boa execução das decisões incrementando a necessidade das mesmas por parte dos destinatários»
Efectivamente, reza o n.º 1 do art.º 100.º do CPA que, “concluída a instrução...os interessados têm direito a ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta”.
Para o procedimento em causa reza também o artigo 108.º do citado DL 197/99 que, “A entidade competente para autorizar a despesa deve, antes de proferir a decisão final,proceder à audiência escrita dos concorrentes."
Refira-se que aos concursos públicos respeitantes a trabalhos de concepção, preside o princípio do anonimato dos projectos ou planos, enunciado no art.º 167.º do DL 179/99, segundo o qual, “a identidade dos autores dos projectos ou planos só pode ser conhecida e revelada depois de apreciados e hierarquizados os projectos ou planos apresentados” (cf. n.º 1 daquele preceito legal), para o que, “a entidade que organiza o concurso e os concorrentes devem praticar todos os actos que se revelem necessários” para o efeito (cf. n.º 2 daquele mesmo preceito legal). Atente-se a tal respeito no modus faciendi quanto ao acto público de abertura dos invólucros, regulado no art.º 172.º do mesmo diploma.
Ora, dada a consagração do princípio do anonimato, nos enunciados termos, e não se alegando nem provando que à data do acto impugnado a identidade dos autores dos projectos ou planos já fora conhecida e revelada, e porque também o mesmo acto não constituía decisão final, crê-se que não havia que proceder à audiência escrita dos concorrentes.
Com tais fundamentos e sem necessidade de outras considerações, deve concluir-se que se mostra inverificado o vício de forma em causa, pelo que também neste ponto não assiste razão à recorrente.
