0263/12 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Improcede o pedido de intimação para acesso a documentos dirigido contra uma entidade que, embora havida como parte legítima, os não possui ou detém.

II- As empresas públicas criadas por outras são, para efeitos da LADA, entidades detentoras de documentos administrativos.

III- Assim, um ACE criado por empresas públicas tem, nos termos da LADA, de facultar a uma sociedade que consultara – no âmbito de um procedimento pré-contratual que correu sob o regime privado – a documentação explicativa de haver contratado com outrem.

IV- Todavia, e nos termos do art. 6º, n.º 7, da LADA, os dados a fornecer devem ser expurgados de quaisquer elementos relativos a segredos bancários, comerciais, industriais ou relativos à vida interna da empresa adjudicatária.

Acordam na 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:

A……………, SA, interpôs esta revista do acórdão do TCA-Sul que, revogando anterior sentença do TAF de Lisboa, indeferiu o pedido da recorrente de que se intimassem as sociedades B……………., ACE, e C……………., SA, a fornecer-lhe os documentos explicativos do resultado dum procedimento pré-contratual para selecção do prestador de determinados serviços.

A recorrente terminou a sua alegação de recurso oferecendo as conclusões seguintes:

A) Vem o presente recurso interposto, ao abrigo do artigo 150.° do CPTA, da decisão do TCA Sul que anulou a decisão do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa que intimara as requeridas a prestar a informação solicitada pela requerente.

B) O presente recurso é necessário para clarificar se (i) o artigo 4.°, n.° 1, alínea d) da LADA, que determina a sua aplicação aos órgãos das empresas públicas, deve ser interpretado no sentido de não abranger as empresas públicas que operem no mercado segundo uma lógica concorrencial e ao abrigo do direito privado, designadamente as empresas públicas que actuam no mercado bancário, como a C…………., e as que actuam no mercado do aprovisionamento de bens e serviços em nome e por conta de empresas públicas, como o B…………… e se (ii) o direito de acesso à informação regulamentado pela LADA abrange todos os documentos detidos por ou em nome das empresas públicas, ou se estão excluídos por natureza os documentos relacionados com a actuação de empresas públicas bancárias e seguradoras nos domínios da publicidade, imagem e marketing, ie, e não nos domínios bancário e financeiro.

C) Esta clarificação é necessária para contribuir para uma melhor aplicação do Direito no caso concreto e para servir de paradigma ou orientação para apreciação dos casos futuros a este semelhantes.

D) Concretamente, impõe-se esta clarificação de modo a obviar a uma aplicação de Direito ferida de inconstitucionalidade, por lesar imediatamente o direito fundamental à informação não procedimental de acesso aos registos e arquivos administrativos, consagrado no artigo 268º nº 2 da CRP, e mediatamente o direito de acesso aos tribunais, consagrado nos artigos 20.° e 268.° nº 4 CRP.

E) As questões colocadas são de elevada complexidade técnica e de relevante interesse jurídico, pois implicam delimitar efeitos da profunda evolução do direito público contemporâneo, designadamente os que se verificam ao nível da mutação dos conceitos de Administração Pública em sentido orgânico e em sentido material, bem como de fenómenos designados como de “fuga para o direito privado” e de “privatização da Administração Pública”.

F) Evidentemente que, do ponto de vista económico e social, é por demais fundamental apurar se uma empresa pública do género das Requeridas pode, à luz da actual Lei, actuar de modo absolutamente obscuro e recusar-se a prestar contas públicas acerca das escolhas negociais que vai fazendo, mormente relativamente a Contratos milionários que, em última instância, se reportam, à gestão de capitais públicos.

G) O apuramento destas questões é fundamental por natureza porque não pode ser feito à margem de uma leitura actualista das garantias constitucionais atinentes ao direito de acesso aos registos e arquivos administrativos, consagrado no artigo 268° nº 2 da Constituição da República Portuguesa (“CRP”).

H) O artigo 4.°, nº 1, alínea d) da LADA manda aplicar a lei aos órgãos das empresas públicas, independentemente da forma como exercem a sua actividade, pelo que estão englobadas todas as empresas públicas, dotadas ou não de jus imperii

I) Esta conclusão apoia-se na letra da lei, no artigo 9.°, nº 3 do CC, na jurisprudência, nomeadamente no Ac. do Tribunal Constitucional nº 496/2010, que veio confirmar o anterior Ac. STA de 30.09.2009, procº 0493/09, tal como anteriormente o havia feito o Ac. TCAS de 12.03.2009, procº 04818/09, e nas mais recentes decisões da CADA sobre a matéria.

J) O entendimento perfilhado pelo Tribunal a quo assenta em doutrina e jurisprudência firmadas à luz da anterior LADA, pelo que se encontra ultrapassado e não se pode manter na ordem jurídica.

K) Só a sujeição das empresas públicas à LADA e ao consequente dever de prestação de informações de natureza não procedimental garante a transparência necessária à actividade daquelas entidades e o direito constitucional de acesso à informação aos interessados, bem como, o direito de controlo jurisdicional da sua actuação em respeito pelas limitações jurídico-públicas aplicáveis.

L) Por outro lado, as informações solicitadas (proposta adjudicada; elementos em que se consubstanciou a análise comparativa das propostas avaliadas, incluindo a análise comparativa feita pela “D…………..”; qualquer outra informação que permita conhecer as razões, de facto e de direito, que justificaram a escolha do vencedor) não dizem respeito à actividade bancária da C………….

M) As informações requeridas dizem respeito a um procedimento pré-contratual para a prestação de serviços de publicidade à C………… e a duas empresas públicas do sector dos Seguros.

N) Concretamente, conforme resulta do art. 1.3 do Caderno de Encargos, a informação contida na proposta vencedora que se pretende conhecer diz apenas respeito à “estratégia de média” que o Concorrente propôs com base na brevíssima informação disponibiliza a todos os Concorrentes em anexo ao Caderno de Encargos (“Enquadramento institucional” e “Media Briefs”).

O) Por sua vez, os fundamentos da avaliação das Propostas, apenas respeitarão aos critérios de avaliação pré-definidos publicamente no art. 1.10 do Caderno de Encargos.

P) Ainda que as informações requeridas contivessem matéria reservada, o artigo 6.°, nº 7 da LADA permite a prestação da informação expurgada daquela, tal como aliás decidiu in casu o Tribunal de primeira instância.

Q) Em todo o caso, do acórdão recorrido decorre de um pré-entendimento, expresso no final desse acórdão, que o STA deverá rejeitar: o de que as empresas públicas que desenvolvem a actividade bancária estão, por natureza, excluídas do regime da LADA porque não exercem a actividade administrativa, logo, não detêm “documentos administrativos” (pag. 12 do acórdão recorrido).

R) Nesta medida, a decisão posta em crise é ilegal, por errada interpretação do artigo 4.°, nº 1, alínea d) da LADA, ao considerar que as Recorridas, nomeadamente a C…………….., não se enquadram no âmbito subjectivo de aplicação daquela lei, porquanto se dedicam a actividade concorrencial, sem restrições, sob a égide do direito privado.

S) A manter-se tal interpretação, haverá uma decisão inconstitucional por lesar imediatamente o direito de acesso à informação e mediatamente o direito de acesso a uma tutela jurisdicional efectiva, garantias constitucionais decorrentes dos artigos 268.° da CRP, nº 2 e 4 respectivamente.

T) Na verdade, só a aplicabilidade da LADA a todas as empresas públicas garante reais possibilidades de controlo da legalidade da sua actuação, designadamente o respeito pelas vinculações de direito público que sobre elas impendem.

As recorridas contra-alegaram em minutas distintas, onde concluíram igualmente e do modo seguinte:

1. O presente recurso excepcional de revista, interposto ao abrigo do disposto no artigo 150,° do CPTA, do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, não deverá ser admitido.

2. Com efeito, não se encontram reunidos os requisitos de excepcionalidade e indispensabilidade dos quais depende a respectiva interposição.

3. A questão em apreço – aplicabilidade da LADA ao B…………… e à C…………. – não pode ser qualificada, face à sua relevância jurídica ou social, como revestida de importância fundamental.

4. Tanto mais que reveste natureza concreta e pontual e não se vislumbra que possa, ainda que em abstracto, vir a ter aplicação fora do caso especifico analisado no âmbito do presente processo.

5. Por outro lado, a admissão do presente recurso não é claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.

6. Não se afigura que se esteja perante questão jurídica complexa, uma vez que os normativos convocados são de interpretação linear e – conforme aliás a Recorrente bem salienta – encontram-se exaustivamente tratados, quer pela doutrina, quer pela jurisprudência.

7. Releva-se em qualquer caso que não assistiria à Recorrente qualquer direito a pretender contratar com o Recorrido e/ou qualquer das respectivas agrupadas, pois o procedimento que deu causa ao presente processo foi uma mera consulta ao mercado.

8. Caso se venha a concluir pela admissibilidade do recurso interposto, o que por mera hipótese se admite, sem conceder, sempre se referirá que o aresto em crise não merece qualquer reparo.

9. Uma vez que, nos termos do disposto no nº 3 do artigo 150º do CPTA, aos factos materiais fixados pelo tribunal Recorrido, o tribunal de revista aplica definitivamente o regime jurídico que julgue adequado, a recorrida retoma, nesta sede, as questões que suscitou e que deverão levar à conclusão segundo a qual não deverá ser deferida a intimação formulada pela Recorrente.

10. Nem o B……………., nem a C…………… se encontram obrigados a satisfazer a pretensão da Recorrente.

11. Nenhuma das normas pelas quais se regem as respectivas actividades – designadamente os respectivos Estatutos, o RGICSF e/ou o CSC – impõe tal obrigação.

12. A C………….., tal como aliás o B……………, tem natureza privada, não dispondo de prerrogativas especiais pelo facto de ter o Estado como accionista.

13. A LADA é-lhes inaplicável, prima facie devido à delimitação negativa do conceito de documento administrativo constante do artigo 3°, nº 1, alínea a) da LADA.

14. E nem o B……………, nem a C…………… produzem documentos que relevem da actividade administrativa.

15. Acresce que nem o B……………., nem a C………….., se enquadram no âmbito da alínea d) do nº 1 do artigo 4.° da LADA, por não serem empresas públicas.

16. Ainda que se viesse a entender ser a LADA aplicável ao B………….. e/ou à C…………….., o que por mera hipótese se admite, sem conceder, sempre teria que considerar-se o disposto no RGICSF.

17. É que, estando a informação pretendida protegida pelo dever de guardar sigilo bancário, nos termos do disposto no artigo 78° do RGICSF, e não se verificando nenhuma das excepções previstas no artigo 79° do mesmo diploma, todos aqueles que tenham tido acesso à mesma se encontram vinculados à obrigação de reserva dos elementos a que tenham tido acesso.

18. E a norma constante do disposto no artigo 78° do RGICSF deverá prevalecer sobre a que admita, nos termos da LADA, o acesso a documentos da administração.

19. Tal resulta inequívoco da natureza especial da norma contida no artigo 78° do RGICSF face ao disposto na LADA.

20. De acordo com os critérios dispostos no artigo 7° do Código Civil, a norma especial constante do artigo 78° do RGICSF quanto à sujeição a segredo da informação em causa, respeitante à vida da C…………….., não foi revogada pelas normas gerais constantes da LADA, que é posterior.

21. E não consta da LADA, contrariamente ao que vem previsto na alínea f), do nº 2, do artigo 79° do RGICSF, qualquer limitação ao dever de guardar segredo bancário.

22. Ainda que não procedesse a argumentação supra aduzida, o que apenas academicamente se admite, sempre seria de aplicar ao caso o disposto no artigo 6º, nº 6, da LADA, que dispõe que um terceiro só tem direito de acesso a documentos administrativos que contenham segredos comerciais, industriais ou sobre a vida interna de uma empresa se estiver munido de autorização escrita desta ou demonstrar interesse directo, pessoal e legítimo suficientemente relevante segundo o princípio da proporcionalidade.

23. Ora não assiste à Recorrente qualquer direito a verificar o respeito pelas requeridas das alegadas limitações jurídico-públicas que impendem sobre a actuação de escolha de agência de meios por parte das mesmas, pois não existem tais limitações.

24. Assim, não existe direito que possa, ainda que em teoria, prevalecer sobre o da protecção dos segredos comerciais (bancários) da C……………. e das demais agrupadas do B……………… que participaram no procedimento em causa no presente processo.

25. Salienta-se que vem expressamente restringida na LADA a possibilidade de acesso a documentos administrativos em casos que devem ser entendidos como excepcionais.

26. E a Recorrente não logrou provar, como lhe competia, que a divulgação da informação que pretende obter do B……………. e/ou da C…………… traz benefício superior ao prejuízo que poderia causar, ou seja, que o seu alegado interesse em aceder à informação pretendida é superior ao interesse, igualmente protegido, de as intimadas não a revelarem, o que não sucedeu.

27. Salienta-se finalmente que, nos termos do acordo de confidencialidade de fls …, a Recorrente se obrigou contratualmente a não divulgar qualquer informação relativa ao procedimento em causa.

28. Conclui-se por isso pela constatação de se encontrarem verificados os pressupostos que levam a que, fundamentadamente, assista aos ora recorridos o direito a recusar o acesso da Recorrente à informação por esta pretendida.

A revista foi admitida pelo acórdão do STA de fls. 497 e ss., da responsabilidade da formação a que alude o art. 150º, n.º 5, do CPTA.

A Ex.ª Magistrada do MºPº junto deste STA emitiu parecer no sentido do provimento do recurso.

Através do acórdão de fls. 514 e ss., o STA negou a revista. Tal aresto decidiu que a C……………. tinha de ser absolvida do pedido de intimação por não vir alegado que esta requerida possuísse ou detivesse os elementos documentais a facultar. E decidiu ainda que, fruto de uma restrição legal constante da LADA (Lei n.º 46/2007, de 24/8), os documentos cuja informação foi solicitada ao B…………….., ACE, não são «documentos administrativos» para os efeitos dessa lei, razão por que a aqui recorrente careceria do direito de intimar «in judicio» tal sociedade a fornecer-lhos.

Todavia, o Tribunal Constitucional, pelo acórdão que consta de fls. 955 e ss. dos autos, julgou inconstitucional a interpretação da LADA efectuada no dito aresto do STA; decorrendo desse juízo que o B…………… está vinculado à LADA e que os documentos em causa nestes autos são, em princípio, «documentos administrativos» para os efeitos dessa lei.

A matéria de facto pertinente é a dada como provada no aresto recorrido, a qual aqui damos por integralmente reproduzida – como ultimamente decorre do art. 713º, n.º 6, do CPC.

Passemos ao direito.

Após a preterição, por razões que crê irregulares, da proposta que apresentara num procedimento pré-contratual de selecção do contraente que prestaria determinados serviços, a aqui recorrente requereu no TAF de Lisboa que as sociedades B………………, ACE, e C………………., SA (doravante, C…………….), fossem intimadas a facultar-lhe documentos explicativos da escolha por que o procedimento terminou.

O TAF de Lisboa deferiu o pedido; mas o TCA-Sul decidiu ao invés. E é desse aresto que vem deduzida a presente revista, onde a recorrente se reafirma com direito a exigir das sociedades requeridas a informação solicitada, atento o disposto na Lei n.º 46/2007, de 24/8 (LADA).

Ora, fruto dos acórdãos do STA e do Tribunal Constitucional proferidos nos autos, o problema a resolver encontra-se agora muito simplificado.

Assim, mostra-se já assente no processo que o pedido de intimação improcede quanto à C………………; e que, ao menos em princípio, o B……………, ACE, está, nos termos da LADA, adstrito a fornecer à recorrente a documentação que ela reclama.

É que o Tribunal Constitucional tornou claro que os dados coligidos pelo B……………. no procedimento pré-contratual de direito privado que encetou e culminou têm de ser havidos como «documentos administrativos» para os efeitos da LADA. E, por isso, esta intimação só improcederia quanto ao B……………. se os elementos solicitados pela aqui recorrente globalmente caíssem sob as restrições previstas nos arts. 268º, n.º 2, da CRP e 6º da LADA.

O pedido de acesso formulado «extra causam» pela recorrente recaiu sobre três tipos de dados: a proposta vencedora, de que pediu uma cópia, os elementos que permitiram à entidade adjudicante comparar as propostas e os outros fundamentos da adjudicação. Na medida em que tudo isso concerne a constituintes do procedimento pré-contratual de selecção – nas partes instrutória e decisória – não se vê, face ao julgado no Tribunal Constitucional, que o conjunto dessas matérias esteja coberto por qualquer segredo bancário ou comercial.

Não obstante, pode suceder que alguns dos elementos solicitados pela ora recorrente – cujo conteúdo preciso se ignora e é impossível antecipar – devam, por essas razões de reserva ou pelas que se incluem nas hipóteses do art. 6º, n.º 6, da LADA, ser expurgados de dados relativos a segredos bancários, comerciais, industriais ou relativos à vida interna da empresa adjudicatária; pelo que se justifica que a intimação do B……………. – a concretizar conforme foi pedida – se faça através de uma fórmula condenatória semelhante à usada na 1.ª instância, que salvaguarde a eventual presença, nos dados a fornecer, de interesses daquele género («vide» o art. 6º, n.º 7, da LADA).

Mas, ao invés do que decidira o TAF, não se justifica a aplicação de qualquer sanção pecuniária compulsória por não estar verificado o condicionalismo de que, à luz do art. 108º, n.º 2, do CPTA, depende tal consequência.

Nestes termos, acordam:

a) Em conceder parcialmente a presente revista e em negá-la na parte restante, assim se confirmando, embora por diferentes razões, a absolvição da C…………… do pedido de intimação;

b) Em intimar o B……………, ACE, a prestar à aqui recorrente, no prazo de dez dias, as informações requeridas, sem prejuízo dos dados a fornecer serem expurgados de quaisquer elementos merecedores de reserva por razões de segredo bancário, comercial e industrial ou por razões ligadas à vida interna da empresa adjudicatária.

Custas pela recorrente e pelo C……………., neste STA e nas instâncias, estabelecendo-se a proporção de 1/3 para aquela e de 2/3 para este.

Lisboa, 9 de Abril de 2015. – Jorge Artur Madeira dos Santos (relator) – Alberto Acácio de Sá Costa Reis – António Bento São Pedro.