43/2003-5 - Tribunal da Relação de Lisboa

Não tendo o arguido sido notificado da data para o julgamento com a cominação de que, faltando, a audiência teria lugar na sua ausência e, realizado assim mesmo o julgamento, não tendo sido documentados em acta os depoimentos oralmente prestados praticaram-se nulidades insanáveis que importam a repetição do acto.

Acordam, em conferência, na Secção Criminal (5ª do Tribunal da Relação de Lisboa: No processo da 3ª Secção da 5ª Vara Criminal de Lisboa, por acórdão de 31-03-2000 (cfr. fls. 552 a 558), no que ora interessa, foi decidido: «Pelo exposto o Tribunal Colectivo julga procedente e provada, quer a acusação deduzida pelo M.° Público quer o pedido cível formulado contra o arguido (J), pelo que em consequência: CONDENAM o arguido (J), nas penas de 2 (DOIS) ANOS E 6 (SEIS) MESES DE PRISÃO E DE 4 (QUATRO) ANOS DE PRISÃO, pelo prática de dois crimes de burla agravada; e em cúmulo jurídico daquelas penas, na pena única de 5 (CINCO) ANOS DE PRISÃO; Mais CONDENAM o arguido, a pagar a titulo de indemnização por perdas e danos: a Aviário das Cardosas Ldª, a quantia de Esc. 4.876.000$00 a título de indemnização civil e ainda os juros calculados nos termos do disposto no art° 559° do Código Civil , desde as datas de emissão dos cheques até efectivo e integral reembolso. Condenam ainda o arguido nas custas cíveis e crime do processo, sendo em 2 UC’S. de taxa de justiça, em 5.000$00 de procuradoria a favor do SSMJ, em 1% de taxa de justiça nos termos do disposto no art.° 13° n.° 3 do DL 423/91 de 30 de Outubro, e em 30.000$00 de honorários ao ilustre defensor nomeado, a pagar desde já pelo C.G.T. ficando o Estado sub-rogado naquele direito relativamente ao arguido; Boletins ao registo criminal. Nos termos do disposto nos art°s 14° da lei 23/91 , 8° da Lei n ° 15/94 de 11 de Maio e 1° da Lei n.° 29/99 de 12 de Maio, sendo estes dois últimos sob as condições resolutivas dos seus art°s 11° e 4°, respectivamente, declara-se perdoado ao arguido 3 (TRÊS) ANOS DE PRISÃO.» O arguido (J) não aceitou esta decisão e dela recorreu (cfr. fls. 594 a 606), extraindo da motivação as seguintes conclusões : « 1- O douto acórdão viola o disposto nos artigos 76°, 217º n° 3 , 313° n° 2 , 333° n° 2 , 410° n° 2 alíneas a) b) e c), do C.P.P. , o art° 36 do C. Comercial, 996° a 1000° do C. Civil e os artigos 78° e 48° n° 2 do C. Penal . 2- São pois meios de execução da burla o erro e o engano. O erro e engano têm de ser provocados astuciosamente pelo agente da infracção; isto é usando de um meio engenhoso para enganar ou induzir em erro. 3- Como elemento de dolo especifico exige-se a intenção de enriquecimento ilegítimo. 4- No caso em apreço não se demonstrou que as queixosas fossem enganadas ou induzidas em erro, de tal forma que, se não o tivessem sido não entregariam a mercadoria. 5- Não há falsidade da realidade no que concerne ao cumprimento anterior das obrigações reciprocamente assumidas uma vez que o arguido pagou efectivamente o preço da mercadoria? 6- Não consta da matéria provada ou não provada (esta inexistente) que o arguido não tivesse um estabelecimento de armazém razão porque essa circunstância não é relevante para a caracterização do crime. 7- Conviria esclarecer para este efeito se era ou não a ofendida que entregava nas instalações comerciais do arguido a mercadoria ou se era este que as ia buscar. Na verdade sem menção expressa quanto a este aspecto de que factos pode o tribunal retirar a inexistência de instalações para o exercício da sua actividade? 8- A situação, ou seja a criação da falsa aparência de que existe entre dois ou mais indivíduos um contrato de sociedade vem consignado expressamente na lei como um acto não de cariz criminal mas de natureza civil. 9- O C. Comercial prevê este caso da sociedade aparente sancionando-a com a responsabilidade solidária e ilimitada pelas obrigações contraídas nesses termos por qualquer deles (art° 36° n° 1). 10- Não houve prejuízos patrimoniais. 11- Para já realçaríamos que se os cheques objectos da condenação foram entregues aos tomadores antes das datas neles opostas, o arguido deve beneficiar da descriminalização entretanto ocorrida, como impõe expressamente o art° 2° n° 2 do C. Penal. 12- Trata-se de um facto que não se afígura irrelevante para a configuração e punição do crime de burla uma vez que o pré-datamento dos cheques passou a significar normativamente a descriminalizacão da conduta. 13- A lesada nem sequer efectuou queixa contra o arguido, conforme impõe o art° 217° n° 3 do C Penal, tendo referido em fase de inquérito tratar-se de cheque pré datado (fls. 32 dos autos). 14- No caso concreto o julgamento do arguido foi realizado nos termos do art° 333° n° 2 do C.P.P.. Ora, não se cumpriu o disposto nesta norma porquanto o arguido não foi notificado com a cominação de que, faltando, a audiência teria lugar na sua ausência, conforme se pode atestar pela consulta dos autos. 15- Também o arguido não foi notificado de acordo com o estabelecido no art° 313° n° 2 do mesmo diploma uma vez que não lhe foi remetida cópia da Acusação. 16- De acordo com o preceituado no artigo 123° do CPP trata-se de irregularidades que determinam a invalidade do acto ou seja da audiência de julgamento. 17- Nos termos conjugados dos artigos 118° , 374° n° 2 e 379° n° l alínea a) do mesmo diploma o douto Acórdão encontra-se ferido de nulidade. Na verdade deve o Tribunal indicar especificadamente os factos não provados. O vicio da falta de fundamentação da matéria de facto dada como não provada é geradora de nulidade da decisão. 18- Finalmente, de acordo com a referência já realizada anteriormente o pedido de indemnização civil deveria ter sido liminarmente indeferido. 19- Considera o recorrente que neste caso o pedido deveria ter sido deduzido até cinco dias depois de ao arguido ser notificado o despacho que designa dia para a audiência, aplicando-se a redacção do art° 77° do C.P.P. anterior à entrada em vigor da Lei 59/98 . 20- Não existe na matéria fáctica apurada qualquer nexo de causalidade entre os prejuízos sofridos e a conduta do arguido porquanto estes não são sequer descriminados. 21- Por último e quanto à graduação da pena considera o arguido que atendendo aos limites mínimos e máximos, a pena aplicada (pena efectiva de prisão) é inadequada ao caso vertente ainda que se verificassem todos os condicionalismos substantivos e processuais para a condenação. 22- Desta forma entende-se excessiva e que houve violação do art° 72° do C. Penal. No caso em apreço trata-se de um delinquente primário e ocasional e já decorreram cerca de 10 anos sobre a prática dos factos. 23- Razão porque, em última instância deveria ter sido suspensa a pena do arguido nos termos do disposto no art° 48° n° 2 do C. Penal. Nestes termos e mais de direito deve ser revogado o douto Acórdão. ...». Admitido o recurso (cfr. fls. 607) e efectuadas as necessárias notificações, apresentou resposta o M° P° (cfr. fls. 636 a 638) concluindo : «1. Não se descortina da leitura do acórdão qualquer dos vícios alegados pelo recorrente nos termos do art.º 410º, n.º 2 al. a) a c) do C.P.P., que possam afectar a validade formal e substancial da decisão em apreço; 2. Não se verifica a irregularidade do art.º 123º do C.P.P. por violação do n.º 2 do art.º 313º e por violação do n.º 2 do art.º 333º do C.P.P., sendo que, neste último caso, o julgamento do arguido, na sua falta e na sua ausência, decorre do texto do preceito, automaticamente, sem necessidade de aviso prévio ao arguido; 3. Uma vez que o julgamento se fez sem a presença do arguido, nos termos do art.º 333º n.º 2 do C.P.P., o qual não apresentou sequer contestação, inexiste a nulidade do acórdão nos termos dos art.ºs 374º n.º 2 e 379º n.º 1 al. a) do C.P.P. , por falta de menção dos factos não provados; 4. Quanto à Medida da Pena , face a data dos factos ocorridos em Novembro/Dezembro de 1990, não tendo o arguido antecedentes criminais, pese embora o valor elevado do prejuízo, não repugna a suspensão da execução da pena, sob condição de pagamento ao ofendido, ao abrigo dos art.ºs 50 e 51º n.º 1 al. a) do C.P./95 . ...». Por acórdão do S.T.J. (cfr. fls. 679 a 684), foi decidido determinar a remessa dos presentes autos a este Tribunal da Relação, por ao mesmo pertencer o conhecimento do recurso interposto. Após trânsito em julgado, cumpriu-se tal decisão e, nesta instância, a Exm.ª Procuradora-Geral Adjunta teve vista no processo (cfr. fls. 699), relegando o seu parecer para a audiência. Quanto a nós, constata-se existir nulidade insanável do procedimento, consoante já se deu conta no despacho preliminar de fls. 724, o que obsta ao conhecimento do objecto do presente processo. Colhidos os necessários vistos, cumpre apreciar e decidir. Com importância para a apreciação da nulidade supra referida, ressalta dos autos o seguinte: - O arguido foi notificado sem qualquer cominação ou advertência para o julgamento a ter lugar no dia 22-02-2000 (cfr. fls.510), sem que antes o tivesse sido também. - O julgamento veio a ter lugar nesse apontado dia, com continuação em 21-03-2000, sem que a prova nele produzida tivesse, por qualquer forma, sido documentada (cfr. actas de fls. 515 a 517 e 548 e 549). - No recurso interposto, além do mais, o arguido impugna a decisão da matéria de facto (cfr. conclusões n.ºs 4 e 7, acima transcritas). Vejamos: Nos termos do Art.º 332º , n.º 1 do C.P.Penal, na redacção que lhe foi dada pelo Art.º 10º da Lei n.º 59/98 de 25 de Agosto, é obrigatória a presença do arguido na audiência, sem prejuízo, nomeadamente, do disposto no subsequente Art.º 333°, n.° 2. Estabelece este normativo que se o arguido sujeito a termo de identidade e residência não estiver presente na nova data designada e não for possível obter a sua comparência imediata, a audiência é de novo adiada e o presidente notifica-o, nos termos do Art.º 313°, n.º 2, do novo dia designado para a audiência com a cominação de que, faltando novamente, esta terá lugar na sua ausência. Compulsadas fls. 483 e 484, 504 e 510 dos autos, verifica-se que, tal como sustenta o recorrente, não se cumpriu o disposto na norma que acabou de se enunciar, porquanto o mesmo não foi notificado com a cominação de que, faltando, a audiência teria lugar na sua ausência. Mais se constata que, ao abrigo do estatuído no Art.º 364º, n.º 3 do C.P.Penal, quando a audiência se realizar na ausência do arguido, as declarações prestadas oralmente são sempre documentadas, o que, conforme se vislumbra das actas de fls. 515 a 517 e 548 e 549, não ocorreu. Ora, constitui nulidade insanável, que deve ser oficiosamente declarada em qualquer fase do procedimento, a ausência do arguido, nos casos em que a lei exigir a respectiva comparência (cfr. Art.º 119º, alínea c) do sobredito diploma de direito adjectivo penal ). Por conseguinte, tendo em conta que o recorrente não foi notificado do novo dia designado para a audiência com a cominação de que, faltando novamente, esta teria lugar na sua ausência, só se pode, legitimamente, concluir que o mesmo não esteve presente quando, por lei, era obrigatória a respectiva comparência, o que, sem dúvida, implica a declaração da nulidade que supra enunciámos. E ainda que tivesse sido notificado com tal cominação, porque o julgamento teve lugar sem que ficasse documentada a prova nele produzida, ocorreria, de qualquer modo, essa nulidade, uma vez que o mesmo se efectuou sem a presença do arguido e sem respeito pelo exigido no Art.º 333º, n.º 2 do C.P.Penal que visa garantir que, nesses casos, possa haver sempre recurso sobre a matéria de facto. Daí que, em virtude do consagrado no Art.º 122º, n.ºs 1 e 2 do C.P.Penal, seja de determinar a invalidade de todos os actos posteriores ao início da audiência de julgamento, ordenando a respectiva repetição. Nos termos expostos, por força da existência da apontada nulidade, acordam os juizes em determinar a invalidade de todos os actos posteriores ao início da audiência de julgamento, ordenando a respectiva repetição, a qual deve ter lugar sem cometimento dessa nulidade ou de qualquer outra. Sem custas. Lisboa, 20/01/04 Simões de Carvalho Celestino Nogueira Gaspar Almeida