994/94.3TBSTB-A.E1 - Tribunal da Relação de Évora

1. A reabertura da audiência prevista no art.371º - A do CPP, aditada pela Lei nº48/2007, de 29 de Agosto, para aplicação de regime penal mais favorável entrado em vigor posteriormente à condenação proferida com trânsito em julgado, é também aplicável às situações de condenações proferidas em processo de querela.

Acordam, em conferência, na 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:

RELATÓRIO.

Nos autos de processo de Querela, registados sob o n.º …., do 1.º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Setúbal, o arguido M., veio requerer a reabertura de audiência, nos termos do art. 371º-A do CPP actualmente em vigor, invocando o disposto no art. 2º nº4 do C. Penal.

Alega que por decisão transitada em julgado foi condenado na pena única de 14 anos de prisão e 4.000000$00 de multa, resultante das penas parcelares de 5 anos e 6 meses de prisão pela prática de um crime de burla agravada, pp. pelos arts.313º e 314º, al.c) do C. Penal e de 10 anos de prisão pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, pp. pelos arts.23º, nº1, com referência ao art.27º, al.c) e g) do DL nº430/83 de 13 de Dezembro.

Porém, tendo beneficiado do perdão de 1 ano e 9 meses e encontrando-se a pena de multa já prescrita, a pena de prisão subsistente é de 12 anos e 3 meses.

Na altura da prolação daquela decisão a moldura penal estabelecida para ambos os crimes era muito superior à actualmente prevista para os mesmos crimes nos arts.218 º do C. Penal e 21º e 24º do DL nº15/93 de 22 de Janeiro, pelo que sendo o regime actual mais favorável, entende que deve dele beneficiar, por aplicação do disposto no art.2º, nº4 do C. Penal na redacção dada pela Lei nº59/2007 de 4 de Setembro, requerendo para o efeito a reabertura da audiência prevista no art.371º - A aditado ao Código de Processo Penal pela Lei nº48/2007 de 29 de Agosto.

Remetidos os autos à Vara de Competência Mista de Setúbal, por despacho manuscrito de 02.04.2009, o Exmº Senhor considerou ser inaplicável o art.371º - A do CPP actualmente em vigor, ao abrigo do qual foi requerida a reabertura da audiência, por o processo no âmbito do qual foi proferida a decisão condenatória se tratar de processo de querela e o art. 7º do diploma preambular - DL nº78/87 de 17 de Fevereiro - que aprovou o Código de Processo penal de 1987 excluir de modo expresso, a sua aplicação e por via dela as aplicações emergentes da sucessivas revisões na qual se inclui a que aditou a esse código aquele preceito, a essa espécie processo de querela.

Consequentemente determinou a devolução do processo ao juízo criminal que tinha ordenado a remessa à Vara de Competência Mista, a fim de que conhecesse a questão invocada no requerimento do arguido.

Inconformada, com essa decisão, o arguido interpôs o presente recurso, pugnando pela sua revogação e rematando a motivação com as seguintes conclusões:

1ª O tribunal a quo deveria ter permitido a aplicação no tempo da lei substantiva mais favorável ao recorrente.

2ª Já que a nova lei permite uma medida da pena em abstracto mais favorável do que na altura em que o arguido foi condenado.

3ª A aplicação da lei substantiva no tempo tem de sobrepor-se à mera questão instrumental a que se refere o art. 7º do preâmbulo do DL 78 /87.

4ª Por isso ao não ter aplicado a nova lei violou o despacho o preceituado nos arts.2 n°4 do C.P e art. 4° do CPP.

5ª Sendo que as normas contidas no art.7° do preambulo do DL78/87 quando interpretadas no sentido como o foram de não permitirem a reabertura de audiência no processo de querela para aplicação no tempo da lei mais favorável ao arguido estão feridas de inconstitucionalidade material por violação dos princípios consignados nos n°4 do art.29º e n°1,2 do art.32º da CRP.

6ª Deve pois ser revogado o despacho de que ora se recorre.

Contra-motivou o Ministério Público no tribunal recorrido pugna também pela procedência do recurso com a consequente revogação do despacho impugnado e a sua substituição por outro que admita a reabertura da audiência.

Nesta Relação a Exmª Senhora Procuradora-Geral Adjunta é também de parecer que deve ser concedido provimento ao recurso.

Observado o disposto no nº2 do art.417º do CPP não foi apresentada resposta.

Colhidos os vistos teve lugar a conferência. Cumpre decidir.

FUNDAMENTAÇÃO.

Objecto do recurso. Questão a examinar.

Sintetizando as conclusões que o recorrente extraiu da correspondente motivação e sendo estas, como é jurisprudência unânime, que delimitam o objecto do recurso, a questão a examinar que delas emerge e que reclama consiste em saber se a reabertura da audiência prevista no art.371º - A do CPP actualmente em vigor aditada pela Lei nº48/2007 de 29 de Agosto, para aplicação de regime penal mais favorável entrado em vigor posteriormente à condenação proferida com trânsito em julgado, também aplicável ás situações de condenações proferidas em processo de querela.

Vejamos.

Pretendendo respeitar a imposição constitucional derivada do nº4 do art.29º da Lei Fundamental, o Código Penal estabelece, no seu artigo 2º, n.º 2, que «o facto punível segundo a lei vigente no momento da sua prática deixa de o ser se uma lei nova o eliminar do número das infracções; neste caso e se tiver havido condenação, ainda que transitada em julgado, cessam a respectiva execução e os seus efeitos penais».

O n.º 4 da redacção originária, desse mesmo preceito acrescentava que «quando as disposições penais vigentes no momento da prática do facto punível forem diferentes das estabelecidas em leis posteriores, será sempre aplicado o regime que concretamente se mostre mais favorável ao agente, salvo se este já tiver sido condenado por sentença transitada em julgado».

A ressalva do caso julgado prevista neste último preceito suscitou controvérsia na doutrina e na jurisprudência nacionais, de todos sobejamente conhecida e que nos dispensamos de aqui estar a enunciar.

Essa controvérsia levou a que o legislador de 2007 tivesse procurado resolver esse problema, explicitando a propósito na «Exposição de Motivos» da Proposta de Lei n.º 98/X, que esteve na origem da Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, diploma que alterou o Código Penal, que com as alterações propostas se pretendia reforçar «a aplicação retroactiva da lei mais favorável, em cumprimento do disposto no artigo 29º, n.º 4, da Constituição». «Assim, mesmo após o trânsito em julgado da sentença condenatória, cessarão a execução e os efeitos penais quando o arguido já tiver cumprido uma pena concreta igual ou superior ao limite máximo da pena prevista em lei posterior (artigo 2º, n.º 4).

Assim, nesse sentido, a nova redacção do Código Penal eliminou o último período do n.º 4 do artigo 2º, através do qual se salvaguardava o caso julgado, e acrescentou a esse número uma segunda parte que dispõe que «se tiver havido condenação, ainda que transitada em julgado, cessam a execução e os seus efeitos penais logo que a parte da pena que se encontrar cumprida atinja o limite máximo da pena prevista na lei posterior».

Por outro lado, através da revisão do Código de Processo Penal de 1987 efectuada pela Lei nº48/2007 de 29-8 foi aditado o art.371º-A que com a epígrafe “Abertura da audiência para aplicação retroactiva de lei penal mais favorável”, dispõe que “se, após o trânsito em julgado da condenação mas antes de ter cessado a execução da pena, entrar em vigor lei penal mais favorável, o condenado pode requerer a reabertura da audiência para que lhe possa ser aplicado o novo regime”.

A reabertura da audiência para aplicação da lei nova que se mostre mais favorável ao arguido condenado com decisão transitada depende da verificação de quatro requisitos, a saber:

a) – Iniciativa processual do condenado;

b) - Trânsito em julgado da condenação;

c) – Ainda não ter cessado a execução da pena; e

d) Entrada em vigor de lei penal, em abstracto, mais favorável.

O Senhor juiz recorrido fundamenta a sua decisão no disposto no art. 7º nº1 do Dec-Lei nº78/87 de 17 de Dezembro, que aprovou o CPP de 1987, nos termos do qual os processos pendentes à data da entrada em vigor do novo CPP (1-1-1998) continuariam a reger-se pela legislação revogada – maxime o CPP de 1929.

Todavia, não atentou na parte final dessa norma, que limita o prolongamento da vigência da legislação revogada apenas até ao trânsito em julgado da decisão que lhes ponha termo. Isto é, os processos pendentes à data da entrada em vigor do CPP/1987, continuam a ser tramitados pela legislação revogada, na qual se inclui o CPP/1929, mas apenas até ao trânsito em julgado da decisão que lhes ponha termo, pelo que, como é asseverado com inteira propriedade, no acórdão desta Relação de 19-11-2009, relatado pelo Exmº Senhor Desembargador António João Latas, proferido no âmbito do proc.nº231/94.0TBSTB-A.E1, onde se colocou a mesma questão que aqui tratamos, mesmo que se atendesse unicamente ao elemento literal sempre seria manifesta a falta de fundamento da sua decisão recorrida.

Com efeito, após trânsito em julgado da decisão condenatória, que põe termo ao processo, inicia-se a fase de execução da pena da competência do presidente do tribunal de 1ª instância em que o processo tiver corrido, nos termos do art. 470º,nº1 do CPP.

Acresce que, como lapidarmente é referido no dito aresto, também por razões substantivas se impõe a aplicabilidade do art. 371º-A do CPP actual a todos os arguidos que ainda tenham pena para cumprir.

É que a aplicação retroactiva da lei penal mais favorável é directamente imposta pela parte final do nº4 do art. 29º da CRP e pelo art. 2º nº4, do C. Penal, na sua actual versão, pelo que sempre a disposição instrumental ou adjectiva do art. 371º-A CPP seria aplicável até à extinção da pena de prisão aplicada em Processo de Querela, ou qualquer outra, nem que fosse por aplicação analógica, pois como é sabido, em direito penal apenas é proibida a analogia em prejuízo do arguido.

Aliás, de outro modo, o entendimento sufragado na decisão conduziria a situações absurdas e injustas, fazendo claudicar os valores da liberdade (que pode resultar da aplicação de lei penal posterior à condenação, conforme é imposto pela CRP e pelo C. Penal) e da igualdade (com outros arguidos em situação substantiva idêntica), em nome de um qualquer valor, meramente formal e nem sequer garantistico, subjacente ao prolongamento de vigência de disposições processuais revogadas, nomeadamente as respeitantes à forma de processo.

Nos casos de condenações proferidas no âmbito de processos iniciados anteriormente à entrada da vigência do Código de Processo Penal de 1987 e que foram tramitados pelo CPP/1929, como é o caso dos processos de querela, não seria possível aos condenados, beneficiar do regime penal mais favorável que entretanto tivesse entrado em vigor posteriormente à condenação transitada em julgado.

Na verdade, a vingar a tese proclamada no despacho recorrido, levaria a que situações materialmente iguais, tivessem tratamento jurídico diferenciado, sendo unicamente a forma ou espécie do processo que ditaria essa diferença de tratamento, o que se traduziria numa manifesta violação da vinculação da jurisdição pelo princípio da igualdade proclamado no art.13º da Lei Fundamental, na sua dimensão da igualdade da aplicação do direito aos cidadãos através dos tribunais (Cfr. J.J.Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 4ª Edição revista, pag.346).

Nestas situações, se outras razões não houvessem, deverá procurar-se soluções em que a substância triunfe em detrimento da forma e nunca o contrário.

Nesta conformidade e sem mais desenvolvidas considerações por supérfluas, impõe-se conceder provimento ao recurso, revogando-se a decisão recorrida para ser substituída por outra, que depois de realizadas as diligências tidas para o efeito por pertinentes, designe data para a reabertura da audiência, nos termos previstos no art.371º-A do Código de Processo Penal, a realizar pelo tribunal competente, isto é, de categoria e com a mesma composição daquele que anteriormente proferiu a decisão condenatória.

DECISÃO.

Nestes termos e com tais fundamentos concede-se provimento ao recurso e consequentemente revoga-se a decisão recorrida, determinando-se que seja substituída por outra que depois de realizadas as diligências tidas para o efeito por pertinentes, designe data para a reabertura da audiência, nos termos previstos no art.371º-A do Código de Processo Penal.

Sem custas.

Évora, 15 de Dezembro de 2009

(Elaborado e integralmente revisto pelo relator).

Gilberto Cunha