Acordam, em conferência, os juízes da secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:
I- RELATÓRIO
O DIGNO MAGISTRADO DO MINISTÉRIO PÚBLICO, junto do Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa, interpõe recurso da sentença da Mma. Juíza daquele Tribunal que rejeitou, por extemporâneo, o presente recurso contencioso de anulação, que o recorrente interpusera, em defesa da legalidade, da deliberação de 27 de Outubro de 1998 do Conselho Directivo do Centro Regional de Segurança Social de Lisboa e Vale do Tejo, que negou provimento ao recurso hierárquico e manteve o indeferimento de concessão do subsídio de desemprego pedido pela trabalhadora
Termina as suas alegações de recurso, formulando as seguintes CONCLUSÕES:
1. Quer se trate de caducidade do contrato, quer de decisão unilateral da entidade empregadora, sempre estaríamos aqui, em nosso entender, no âmbito da previsão do nº 1 do artº 3º do DL nº79-A/89, de 13.03 (alt. Pelo DL nº418/93 de 21.12).
2. Sendo que o desemprego involuntário continuou involuntário, apesar do acordo, já que a trabalhadora não voltou a reocupar o seu posto de trabalho.
3. Certo é que a sentença reconhece o carácter de direito fundamental do direito à assistência material, quando o trabalhador se encontre involuntariamente em situação de desemprego.
4. Ao aferir da qualificação que o acto impugnado faz da situação, a sentença só poderá, em nosso entender, pronunciar-se conclusivamente como conhecendo já da matéria de fundo, sendo que não se tratando do resultado de tal análise, não poderá fazer uso de tal conclusão (precisamente objecto de impugnação) para desqualificar a natureza da situação, e assim decidir da verificação, ou não, da excepção.
5. Ao não ter assim entendido a douta sentença sub judice incorreu em erro de interpretação, tendo violado o disposto no artº 3º do DL nº79-A/89, de 13.03 (alt, pelo DL nº 418/93, de 21.12) e ainda o disposto no artº 133º, nº1, al. d) do CPA, pelo que deverá ser revogada e substituída por outra que declare a nulidade do acto impugnado.
Não houve contra-alegações.
Colhidos os vistos legais, cabe decidir.
II- OS FACTOS
A decisão recorrida considerou provados os seguintes factos:
1. Em 18.07.1994, ..., beneficiária da Segurança Social nº..., celebrou com ... Lda, um contrato de trabalho a termo, pelo período de 6 meses renováveis, nos termos constantes a fls.14 a 15 dos autos, aqui dados por reproduzidos na íntegra.
2. Em 25.06.1997, quando se encontrava no gozo de maternidade, a entidade patronal comunicou-lhe por carta, a caducidade do contrato, com efeitos a partir de 18.07.1997, nos termos constantes a fls.16 dos autos, aqui dados por reproduzidos na íntegra.
3. Em 01.07.1997, a trabalhadora interpôs no Tribunal de Trabalho de Lisboa, uma providência cautelar de suspensão do despedimento, nos termos constantes a fls.17 a 21 dos autos, aqui dados por reproduzidos na íntegra.
4. Em 14.07.1997, a trabalhadora e a entidade patronal puseram fim à providência enunciada por acordo lavrado em acta de tentativa de conciliação, cujos termos constantes de fls, 18 a 19 dos autos, aqui se dão por reproduzidos na íntegra.
5. Em 10.09.97, ... requereu ao Centro Regional de Segurança Social de Lisboa e Vale do Tejo a atribuição do subsídio de desemprego, nos moldes constantes no processo instrutor, aqui dados por reproduzidos na íntegra.
6. Por despacho de 04.02.1998, foi-lhe indeferido o pedido de subsídio de desemprego, por não ter sido considerada a requerente em situação de desemprego involuntário.
7. Em 14.04.1998, o Director do Serviço da DSAP, em resposta a exposição da trabalhadora, manteve o indeferimento do pedido de subsídio de desemprego, por não ter sido considerado desemprego involuntário, explicitando que o acordo das partes obtido em Tribunal invalidou o carácter involuntário do desemprego.
8. A administrada interpôs recurso hierárquico do despacho enunciado em 7.
9. Em 15.10.1998, foi emitido o parecer 12/98 com os fundamentos e nos termos constantes a fls.27 a 34 dos autos, aqui dados por reproduzidos na íntegra.
10. Por deliberação de 27.10.1998, aposta na folha do parecer, a Autoridade Recorrida concordou com o proposto, negou provimento ao recurso, mantendo o indeferimento de concessão de subsídio de desemprego com base nos fundamentos aduzidos no processo.
11. Pelo ofício 168219, datado de 19.11.1998, a administrada foi notificada do acto de indeferimento proferido pela Autoridade Recorrida em 27.10.1998.
12. Em 27.06.2000, o Magistrado do MP interpôs recurso contencioso da deliberação da Autoridade Recorrida.
III- O DIREITO
1. O Digno Magistrado do MP interpôs o presente recurso contencioso invocando, como único fundamento, a nulidade da deliberação contenciosamente impugnada, nos termos do artº133º, nº2, d) do CPA, na medida em que esse acto ofenderia o direito à protecção no desemprego involuntário que faz parte do núcleo essencial do direito fundamental à segurança social, conforme previsto nos artº 59º, nº1, al. e) e 63º, nº 1 e 3 da CRP.
Alegou para o efeito e em síntese, que o acordo a que a trabalhadora ... e a sua entidade patronal chegaram no processo de suspensão de despedimento, que correu termos no Tribunal de Trabalho, não invalida o carácter involuntário do desemprego, como se considerou no acto contenciosamente recorrido, antes configura uma situação de desemprego involuntário enquadrável na alínea a), ou na alínea b) do artº 3 do DL 64-A/89, de 27.02, na redacção do DL 418/93, de 24.12, preceito que considera violado pelo acto impugnado, bem como os artº 1º, 2º e 8º, nº1 do citado DL 64-A/89.
A autoridade recorrida, na sua resposta, suscitou a questão prévia da intempestividade do recurso contencioso, por, em síntese, a deliberação impugnada não padecer do vicio de nulidade que lhe é imputado e a existir a invocada violação de lei, por erro nos pressupostos de facto e de direito, seria geradora de mera anulabilidade, tendo já decorrido o prazo legal de recurso contencioso com esse fundamento, à data da sua interposição.
Na resposta à questão prévia, o recorrente sustentou a nulidade do acto e, consequentemente, a tempestividade do recurso contencioso, o que reiterou nas alegações ao recurso contencioso apresentadas no tribunal a quo.
2. A sentença recorrida julgou procedente a questão prévia de intempestividade do recurso contencioso, suscitada pela autoridade recorrida, com os seguintes fundamentos:
«Ora, dispõe o artº 63º, nº 1 da CRP que todos têm direito à segurança social.
E o artº 59º, nº 1, al e) da CRP estatui que todos os trabalhadores têm direito à assistência material, quando involuntariamente, se encontrem em situação de desemprego.
Como referem Gomes Canotilho e Vital Moreira estes direitos económicos e sociais são também direitos fundamentais, a par dos direitos liberdades e garantias (cfr. CRP anotada, em anotação ao artº 57º).
O conteúdo essencial do direito à assistência material do trabalhador em situação de desemprego involuntário consiste no direito à sobrevivência com o mínimo de dignidade humana.
Tal direito, todavia, depende do preenchimento de condições estatuídas na lei ordinária, mais precisamente, no artº 3º do DL 79-A/89, na redacção dada pelo DL 418/93.
Assim sendo, o acto recorrido ao ter indeferido a concessão do subsídio de desemprego, por não ter sido considerado desemprego involuntário, explicitando que o acordo das partes, obtido em Tribunal, invalidou o carácter involuntário do desemprego, afigura-se não ter violado grave e grosseiramente o direito da administrada de receber o mínimo de garantia à sua subsistência, antes assentou na interpretação das condições estipuladas na lei ordinária que concretizam a noção de «desemprego involuntário».
Consequentemente, impõe-se concluir pela não verificação do apontado vício de violação de lei por ofensa do conteúdo essencial de um direito fundamental. Eventualmente, poderá a autoridade recorrida ter feito errada interpretação do artº. 2º, 3º e 8º do DL 79-A/89, ao não considerar a situação em análise de desemprego involuntário, mas tal configuraria um erro nos pressupostos de direito, gerador de mera anulabilidade, apenas sindicável no prazo de uma no previsto no artº 28º da LPTA. Por interposto o presente recurso após o decurso de tal prazo, procede a invocada questão prévia da extemporaneidade na interposição do recurso- artº 28º, a) da LPTA, o que implica a rejeição do mesmo, por manifesta ilegalidade da sua interposição- cfr. artº 57º §4º do RSTA, ficando desta forma prejudicado o conhecimento do vício invocado determinante da mera anulabilidade.»
3. O recorrente MP discorda do decidido porque:
- por um lado, entende que os factos provados demonstram que a situação da trabalhadora era de desemprego involuntário, ou por caducidade do contrato, ou por cessação do contrato por decisão unilateral, em qualquer dos casos enquadrável no artº 3º, nº 1 ( alíneas a) ou b), respectivamente) do DL 79-A/89, e, portanto, que está provada a invocada nulidade do acto (conclusões 1, 2 e 5);
- por outro lado, entende que a sentença, ao mencionar o facto de o acto impugnado não considerar a situação de desemprego involuntário, como argumento para denegar a aludida qualificação de direito fundamental, está a pronunciar-se sobre o mérito do recurso, pelo que não podia vir extrair consequências em sede da questão prévia de tempestividade do mesmo (conclusão 4).
Comecemos por apreciar esta última questão, já que a sua procedência importa nulidade da sentença por contradição entre a sua fundamentação e a decisão (artº 668º, nº1 c) do CPC).
4. Ora, relendo a sentença recorrida verificamos que, embora a sua fundamentação possa suscitar algumas dúvidas a este respeito, por nela se afirmar a não violação pelo acto impugnado do direito fundamental invocado, resulta do contexto em que tal afirmação se insere, que a mesma é feita sem entrar no conhecimento de meritis, pois senão, não se teria nela admitido, expressamente, a hipótese da administração ter errado ao não considerar a situação em análise de desemprego involuntário, portanto, a sentença não chegou a apreciar se ocorria, efectivamente, aquele erro alegadamente ofensivo do núcleo essencial do direito fundamental em causa, tendo-se limitado a verificar, para efeitos de aferir da tempestividade do recurso, se a causa de pedir, tal qual o recorrente a configurou na petição e, portanto, ainda que existisse o erro alegado, era insusceptível de configurar a invocada nulidade do acto.
E a sentença fez bem em conhecer, em primeiro lugar, da tempestividade do recurso contencioso.
Deve ser essa, efectivamente, a metodologia a usar, pois o conhecimento da extemporaneidade do recurso contencioso tem precedência sobre a apreciação de meritis. Cf. ac. STA do Pleno de 13.10.04, rec. 424/02
Com efeito, «como a aferição da tempestividade dos recursos contenciosos é uma questão prévia de índole adjectiva, o tribunal não avalia nesse momento da existência efectiva dos vícios, e antes discorre como se eles existissem. O que ao tribunal então se pede é que enuncie uma proposição hipotética, sob forma condicional, em que estabeleça o tipo de efeitos jurídicos invalidantes que a cada um dos vícios arguidos corresponderá, caso ele exista. Evidentemente que essa consideração hipotética do vício não implica o reconhecimento antecipado da sua existência – pois a verdade das proposições hipotéticas prescinde da verdade das proposições categóricas que nela estão conjuntas, apenas dependendo da correcta ligação lógica entre elas. Assim, e nesta fase, o tribunal tem de raciocinar vício a vício, incumbindo-lhe apenas determinar se, na hipótese de existir o vício sobre que então se debruce, dele advirá a nulidade ou, antes, a anulabilidade do acto..» cf. neste sentido, o citado acórdão do Pleno e o ac. STA de 02.06.2005, rec. 307/05
Ora, embora a Mma. Juíza a quo não tenha deixado expresso, com o rigor referido, que a apreciação do vício era meramente hipotética, sendo, aliás, a sua exposição algo imprecisa, acaba, no fundo, por ser essa a metodologia adoptada.
Com efeito, como se vê da fundamentação da sentença recorrida, supra transcrita, a mesma procurou dar resposta à questão de saber se o vício invocado, tal qual o recorrente o configura na petição, era causal da nulidade ou da anulação do acto, já que não apreciou, face aos factos provados, se ocorria a alegada situação de desemprego involuntário, que segundo o recorrente devia ter levado ao deferimento do pedido de subsídio de desemprego sob pena de ofensa do núcleo essencial do direito fundamental à segurança social, antes, após definir o conteúdo essencial do direito fundamental pretensamente violado, referiu que esse direito depende de condições previstas na lei ordinária, tendo concluído que o acto impugnado assentou na interpretação das condições estipuladas na lei ordinária que concretizam a noção de desemprego involuntário, pelo que, ainda que tal interpretação estivesse errada, e é aqui que se revela o juízo hipotético formulado, tal não configuraria uma ofensa grave ao conteúdo essencial de tal direito, mas sim um erro nos pressupostos de direito ou na qualificação jurídica dos factos, gerador de mera anulabilidade.
Ora, tendo-se concluído que os vícios apontados ao acto, na eventualidade de existirem, mais não poderiam causar do que a sua anulação, e tendo-se verificado, nesta parte, aliás, sem contestação, que o prazo de recurso contencioso com base nesses vícios já se mostrava esgotado, a decisão não podia ser outra que não fosse a extemporaneidade do recurso interposto.
Não tem, pois, razão o recorrente na censura que dirige à sentença recorrida na conclusão 4 das alegações de recurso.
5. Resta agora saber se a sentença ajuizou bem ao decidir que o vício imputado ao acto contenciosamente impugnado, mesmo na hipótese de estarmos perante uma situação de desemprego involuntário, como alegado pelo recorrente, é insusceptível de gerar a nulidade do acto, pois se o for, a decisão recorrida está errada, já que a nulidade pode ser arguida a todo o tempo (cfr. os arts. 134º, n.º 2, do CPA e 28º, n.º 1, da LPTA).
Ora, o recorrente fundamenta, como vimos, a invocada nulidade do acto recorrido na ofensa, pelo mesmo, do direito à protecção no desemprego involuntário, que faz parte do núcleo do direito fundamental à segurança social, tal como previsto nos artº 59º, nº 1 e) e 63º, nº1 e 3 da CRP, e isto porque o acto recorrido teria erradamente considerado que o acordo que pôs fim ao processo de suspensão do despedimento da trabalhadora ... invalidava o carácter involuntário do desemprego.
Porque o que está neste momento em jogo continua a ser apenas a tempestividade do recurso, a nossa análise estará igualmente limitada, pelas razões já referidas, à causa de pedir tal como ela foi apresentada pelo recorrente.
6. É verdade que são nulos os actos que ofendam o conteúdo essencial de um direito fundamental (art.º 133º, nº2, al. d) do CPA).
E também é verdade que o princípio da dignidade da pessoa humana, afirmado logo no artº 1º da CRP, está na base de todos os direitos constitucionalmente consagrados e da sua consideração como direitos fundamentais, no entanto o grau de vinculação desses direitos aquele princípio não é igual em todos eles.
A Constituição estabelece, na Parte I, dois tipos de direitos fundamentais:
- aqueles cujo conteúdo é essencialmente determinado ou determinável ao nível das opções constitucionais, que são os direitos liberdades e garantias, que integram o Título II da Parte I e os direitos de carácter análogo (cf. artº 17º) e
- aqueles cujo conteúdo, terá de ser, em menor ou maior medida, determinado por opções do legislador ordinário, ao qual a Constituição confere poderes de determinação ou concretização e que são os direitos económicos, sociais e culturais, vulgo «direitos sociais», que integram o Título III da Parte I. cf. neste sentido, Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na CRP de 1976, Almedina, p.198 e segs.
7. Ora, a estes dois tipos de direitos fundamentais correspondem regimes jurídicos diferentes.
Assim, nos termos do nº1 do artº 18º e 17º da CRP, os preceitos relativos a direitos, liberdades e garantias e direitos análogos, são directamente aplicáveis, o que significa que as normas constitucionais são capazes de fornecer todos os elementos e critérios necessários para a sua aplicação. E mesmo nos casos em que esses preceitos recorrem a conceitos indeterminados ou expressões de carácter abstracto, a sua concretização é feita a nível constitucional, em última análise por intermédio de uma interpretação judicial, não necessitando de mediação legislativa.
Sendo o conteúdo essencial dos direitos, liberdades e garantias determinado ou determinável a nível constitucional, sem necessidade de intervenção do legislador ordinário, a sua violação por um acto administrativo cai, sem dúvida, dentro da previsão do artº 133º, a) do CPA, ferindo o acto de nulidade cf. neste sentido, o Ac. STA de 26.10.2000, rec. 46321 e de 17.06.2003, rec.666/03.
8. Já o mesmo não acontece, em regra, com os chamados direitos sociais.
É que o conteúdo dos chamados direitos sociais, e sobretudo os direitos a prestações materiais, não é determinado ao nível da Constituição, mas sim por opções do legislador ordinário, pelo que só a intervenção autónoma deste pode definir o seu conteúdo, concretizando os preceitos constitucionais respectivos e desenvolvendo, assim, a intenção normativa em termos de produzir direitos certos e determinados, e, portanto, posições jurídicas subjectivas, que podem fundamentar pretensões jurídicas.
E isto é, em regra, assim, porque para que o Estado possa satisfazer as prestações a que os cidadãos têm direito é preciso que existam recursos materiais suficientes e que o Estado possa deles dispor e, naturalmente, a Constituição não contém resposta para esse tipo de opções. A Constituição não pode dizer qual o conteúdo exacto da prestação, como há-de processar-se a respectiva atribuição e sob que condições ou pressupostos.
O conteúdo dos direitos a prestações materiais é, portanto, em última análise determinado pelas disposições do legislador ordinária, actuando por delegação constitucional. cf, a este propósito, Vieira de Andrade, obra e local, citados
9. Ora, o direito à segurança social não integra a categoria dos direitos, liberdades e garantias, mas sim a categoria dos direitos sociais, que integram o Título III da CRP, e embora seja também um direito fundamental, não está sujeito ao regime jurídico daqueles.
O direito à segurança social previsto no nº 1 do artº 63º da CRP, corresponde ao dever do Estado em criar as condições para fornecer prestações de segurança social, como é o caso do subsídio de desemprego (cf. nº 2 do mesmo preceito).
Enquanto mera categoria abstracta, o direito à segurança social não se confunde, naturalmente, com o direito subjectivo ao subsídio de desemprego. Nem todos os trabalhadores desempregados têm direito ao subsídio de desemprego.
A concretização dessa prestação depende de o interessado preencher as condições e requisitos que a própria lei ordinária estabelece.
Assim, ainda que o artº 63º, nº 3 da CRP disponha que «o sistema de segurança social protege os cidadãos…no desemprego…» e o artº 59º, nº 1 alínea e) disponha que «todos os trabalhadores…têm direito à assistência material, quando involuntariamente em situação de desemprego», só através da intervenção do legislador ordinário se veio a concretizar o conceito de desemprego involuntário no artº 3º do DL nº 79-A/89, de 13.03, na redacção dada pelo DL 418/93, de 24.12, aqui aplicável, que dispõe:
1. O desemprego considera-se involuntário sempre que a cessação do contrato de trabalho decorra de:
a) Decisão unilateral da entidade empregadora;
b) Caducidade do contrato não determinada por atribuição de pensão.
c) Rescisão com justa causa por iniciativa do trabalhador.
d) Mútuo acordo que se integre em projecto de redução de efectivos, determinada por reestruturação de sectores de actividade, por recuperação ou viabilização de empresas ou por outras situações que permitam o recurso ao despedimento colectivo.
2. Não há desemprego involuntário nos casos em que o trabalhador recuse, de forma injustificada, a continuação ao serviço no termo do contrato, se essa continuação lhe tiver sido proposta ou decorrer do incumprimento, pela entidade empregadora, do prazo de aviso prévio de caducidade.
3. Considera-se igualmente em situação de desemprego involuntário o trabalhador que, tendo sido reformado por invalidez é, em posterior exame de revisão de incapacidade por invalidez, realizados nos termos regulamentares, declarado apto para o trabalho.»
Portanto, o conteúdo essencial do direito à protecção no desemprego não é determinado ou determinável apenas com recurso à norma constitucional, a sua concretização foi delegada no legislador ordinário, a quem coube definir os seus pressupostos e assegurar as condições da sua realização.
O que significa que a eventual violação do citado artº 3º do DL 79-A/89, não poderá nunca ofender os citados preceitos constitucionais, antes se traduzindo numa ilegalidade que, enquanto reportada às condições em que pode ser exercido o direito ao subsídio de desemprego previstas na lei ordinária, é simplesmente causal da anulação do acto (artº 135º do CPA), como se decidiu.
E assim sendo, tendo o acto recorrido sido notificado à trabalhadora ..., em Novembro de 1998 e o presente recurso contencioso sido interposto em 27.06.2000, como se mostra provado nos autos, sem contestação das partes, o mesmo é manifestamente extemporâneo, face ao disposto no artº 28º, nº 1, c) da LPTA.
Consequentemente, a decisão recorrida é de manter.
IV- DECISÃO
Termos em que acordam os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso.
Sem custas, por o MP estar isento.
Lisboa, 5 de Junho de 2007. Fernanda Xavier (relatora) – Rosendo José – Jorge de Sousa.
