3062/08.9TVLSB.L1-6 - Tribunal da Relação de Lisboa

I-Aos titulares dos órgãos sociais de empresas públicas, nomeados, é aplicável o regime legal do Gestor Público, (LGP), em tudo o que não constar dos respectivos Estatutos; II- A relação jurídica estabelecida entre o Gestor e a Empresa Pública, configura uma verdadeira relação jurídica de «mandato»; III- À responsabilidade civil, por actos ou omissões dos gestores no exercício do mandato, são aplicáveis as disposições e princípios do direito civil; IV- Para conhecer da acção de indemnização com base nessa responsabilidade, são competentes em razão da matéria os tribunais judiciais. (Sumário do Relator)

Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa: E..., E. M., intentou acção sob a forma ordinária, contra B..., C... e D..., pedindo: a condenação solidária dos RR., no pagamento da quantia de 49.606,48 euros, ou: a condenação do 2º R., no pagamento à A., da quantia de 35.433,16 euros e a 3ª R., no pagamento da quantia de 14.173,32 euros: a condenação solidária dos RR., no pagamento à A., da quantia de 7.086,60 euros; a condenação dos 2º e 3ª RR, no pagamento, de respectivamente da quantia de 5.061,84 e 2.024,76 euros. Para o efeito, alega em síntese o seguinte: A A., é uma empresa pública de âmbito municipal, constituída pelo Município de Lisboa. Na reunião de 09.01.2006, foram nomeados para o CA, os Srs. Dr. B..., como presidente, C... como vogal executivo e D..., como vogal não executivo. Em 10.05.2007, operou-se a dissolução da CML e em 01.08.2007, tomaram posse novos membros da CML, mantendo-se os RR., em funções até 14.11.2007. Em 26.10.2007 foi proferido documento interno da A., segundo o qual o limite de um ano constante no art. 26 nº 3 do Estatuto do Gestor Público ( DL 71/2007 de 27 de Março) corresponde ao que o Gestor auferiria num período correspondente de Janeiro A Dezembro a título de vencimento (14 vezes), para efeitos de indemnização, em virtude de cessão de funções. Em 31.10.2007, foi produzido documento interno da A., subscrito pelo 2º e 3º RR., no qual solicitavam ao 1º R., na qualidade de presidente do CA, que sejam pagas indemnizações correspondentes aos vencimentos que aufeririam até ao fim dos mandatos, com o limite de um ano. O 1º R., exarou despacho de concordância e na sequência os serviços da A., pagaram ao 2º R., a título de indemnização a quantia líquida de 35.433,16 euros e à 3ª R., a quantia de 14.173,32 euros. As indemnizações foram pagas, no pressuposto de que o CA de que os RR., eram parte, havia sido livremente dissolvido pela CML, o que não foi o caso. O 1º R., ao ter dado ordem de pagamento das indemnizações e os 2º e 3º RR., ao terem intervindo no processo que levou à tomada dessa decisão de pagamento, adoptaram um comportamento lesivo dos interesses financeiros da A., de que resultou o prejuízo de 49.606,48 euros. Mesmo que se entenda não haver responsabilidade dos RR., ainda assim subsiste a existência do pagamento de indemnizações sem cobertura legal. Acresce que para efeitos do cálculo da indemnização, foram consideradas as remunerações regulares, o vencimento mensal e as despesas de representação. As quantias mensais que os RR., recebiam a título de despesas de representação, não integram o conceito de «vencimento de base», pelo que mesmo assim, haveria pagamento excessivo. Contestaram os RR., (fol. 141), dizendo em síntese o seguinte: O tribunal é incompetente em razão da matéria. Tendo os RR., sido nomeados em 09.01.2006, iniciaram nessa data um mandato de quatro anos. Tal mandato terminou em 14.11.2007, quando a CML nomeou um novo Conselho de Administração, bem sabendo que com tal decisão destituía os membros até então titulares do respectivo órgão. A dissolução da CML deveu-se a renúncia dos mandatos por parte da maioria dos seus membros, o que levou a eleições intercalares que se realizaram em Julho de 2007 e que apenas tiveram como objecto a eleição da CML, único órgão que se dissolveu, não sofrendo a Assembleia da CML qualquer alteração, que se manteve em funções. A dissolução da CML e a tomada de posse do novo executivo, não determinou a caducidade dos mandatos dos conselhos de administração das empresas municipais. A situação integra-se no disposto no art. 26/3 do Estatuto do Gestor Público. Replicou a A., (fol. 162). Foi proferida decisão (fol. 167), em que conhecendo da excepção de incompetência em razão da matéria, se conclui da seguinte forma: « Pelo exposto, julgo verificada a excepção dilatória de incompetência absoluta deste tribunal e consequentemente absolvo os réus B..., C... e D... da instância ». Inconformada recorreu a A. (fol. 175). Nas alegações de recurso que apresentou, formula a apelante as seguintes conclusões: 1- A questão em apreço nos autos, tem a ver com o apuramento da responsabilidade de membros da administração, os RR., para com a empresa administrada, a A., por actos praticados no exercício das suas funções, com preterição de deveres inerentes ao cargo, concretamente, a promoção do pagamento de indemnizações não devidas e sem cobertura legal a administradores cessantes. 2- A recorrente, sendo uma empresa municipal, rege-se pelo disposto na Lei das Empresas Municipais, pelos seus Estatutos e, subsidiariamente, pelo regime das empresas públicas e, no que neste não for especialmente regulado, pelas normas aplicáveis às sociedade comerciais. 3- O Estatuto do Gestor Público e´, subsidiariamente aplicável aos titulares dos órgãos de gestão das empresas integrantes do sector empresarial local. 4- O Estatuto do Gestor Público, aprovado pelo DL 464/82 , em vigor à data em que os RR., foram nomeados administradores da A., concebia o cargo de gestor público como sendo um mandatário e regulava a relação jurídica subjacente, como um contrato de mandato, remetendo inclusivamente, em tudo o que nele não estivesse expressamente ressalvado, para as disposições constantes da lei civil para o contrato de mandato. 5- Transpondo este regime para a situação sub judice, está em causa o accionamento da responsabilidade dos administradores mandatários por actos praticados no exercício do mandato, o que não pode deixar de a qualificar como um caso de responsabilidade contratual. 6- O Estatuto do Gestor Público, aprovado pelo DL 71/2007 , em vigor à data do facto gerador da responsabilidade civil dos RR., manteve a questão no domínio da responsabilidade contratual, nomeadamente sob as vestes de contratos de gestão ou de administração, e aproximou o regime aplicável aos gestores públicos aos regimes contidos na lei comercial e das sociedades comerciais, nomeadamente das sociedades anónimas. 7- O regime de responsabilidade civil à luz do qual a actuação dos recorridos terá de ser apreciada é o que consta dos art. 72º e 73º do CSC , que regulam a responsabilidade dos membros dos órgãos de administração das sociedades comerciais e das empresas municipais, neste caso por remissão do regime jurídico das empresas municipais e do Estatuto do Gestor Público. 8- A responsabilidade civil dos membros dos órgãos de administração para com a sociedade desde sempre revestiu natureza contratual, pelo que a responsabilidade dos RR., ora recorridos, é de génese contratual, e não extracontratual, como infirma a sentença recorrida. 9- O acto gerador da responsabilidade civil – atribuição de indemnização aos administradores cessantes – accionada através da presente acção não é um acto de gestão pública da A., porquanto não resultou do exercício de poderes públicos ou de autoridade por parte dos RR., nem é específico de pessoas colectivas públicas. 10- A decisão de atribuição e pagamento de indemnização a administradores ou gestores cessantes de empresas públicas, sociedades comerciais e de outras pessoas colectivas, públicas ou privadas, é uma prática frequente, quer no plano público, quer no plano privado, que não envolve ou exige o exercício de poderes públicos ou de autoridade, nomeadamente em termos que estejam vedados aos privados, nem tão pouco resulta de normas específicas de direito público. 11- As indemnizações atribuídas não o foram no âmbito da gestão pública da A., não revestindo essa atribuição e pagamento um acto de gestão pública, mas sim um acto de gestão privada, do domínio do direito privado. 12- Em causa nos presentes autos está uma situação de responsabilidade contratual, e não de responsabilidade extra-contratual, sendo que o acto gerador daquele tipo de responsabilidade um acto de gestão privada e não de gestão pública. 13- Os tribunais administrativos são materialmente incompetentes para conhecer do litígio dos autos. 14- O M.mo Juiz a quo, interpretou e aplicou erradamente a disposição contida na al. h) do nº 1 do art. 4º da ETAF, aprovado pela Lei 13/2002 , de 10 Fevereiro, porquanto a situação sub judice, não se subsume nessa disposição, nem, de resto, em qualquer outra desse diploma. 15- A jurisdição civel é a competente em razão da matéria para conhecer do litígio dos autos. Contra alegaram os recorridos (fol. 192 e segs.), concluindo da seguinte forma: Atendendo à definição da relação material controvertida na petição inicial, a Autora pretendia uma indemnização, devido ao facto de o Réu B... ter determinado o pagamento de indemnizações aos RR., C... e D... após caducidade dos mandatos de todos os membros dos conselhos de administração das empresas municipais. Perante tal configuração da relação material controvertida, bem andou o M.mo Juiz a quo ao concluir que a A., pretendia apurar a responsabilidade civil extracontratual dos três RR., aplicando a disposição legal que expressamente atribui a referida causa à ordem jurisdicional administrativa. Ao contrário do que se refere nas alegações de recurso da recorrente, a atribuição de competência ao foro administrativo não se opera apenas, nem a título principal, pelo elenco previsto no art. 4º do ETAF, disposição que apenas enuncia a título exemplificativo das questões ou litígios, sujeitos ou excluídos do foro administrativo. Resulta claro do art. 212/3 CRP, conjugado com o art. 1º/1 do ETAF que, sempre que estejamos perante causas juridico-administrativas, a competência será sempre dos tribunais administrativos, excepto se uma lei dispuser em contrário. Atendendo a que o sujeito activo é uma pessoa colectiva pública, o sujeito activo é (ou era) um membro de um órgão de uma pessoa colectiva pública; o acto jurídico em causa (ordem de pagamento) foi praticado ao abrigo do Estatuto do Gestor Público (ou seja, normas de direito administrativo) e o acto jurídico praticado pelo R., foi praticado na qualidade de Presidente do Conselho de Administração de uma pessoa colectiva pública e ao abrigo das suas competências enquanto tal, é claro e inequívoco que estamos perante uma causa jurídico-administrativa. Mesmo tendo em conta que o Estatuto do Gestor Público remete para o Código das Sociedades Comerciais a título subsidiário, no âmbito da acção em causa, apenas será aplicado o regime previsto naquele Estatuto, conforme se verifica pelas normas legais invocadas pela Autora ao longo da sua petição inicial, para fundamentar a alegada responsabilidade civil dos RR. Da mesma forma, também não prejudica a competência dos tribunais administrativos para administrar a justiça na presente acção o facto de o mandato dos membros dois órgãos de administração consubstanciar um contrato, porquanto também pertence à jurisdição administrativa a competência para interpretar ou verificar a validade e execução dos contratos a respeito dos quais existam normas de direito público que regulem aspectos específicos do respectivo direito substantivo. O mandato dos Gestores Públicos é regulado pelo Estatuto do Gestor Público, que constitui norma de direito público, pelo que também para questões de interpretação, de validade e execução do mesmo a jurisdição é também dos tribunais administrativos e fiscais. Da mesma forma, também a argumentação de que o acto de exoneração dos membros dos órgãos das pessoas colectivas públicas está sujeito ao regime jurídico do direito privado não colhe, porquanto o que se encontra sub juditio, não é o acto de exoneração dos RR., mas sim a decisão do R. B... em atribuir um indemnização aos restantes RR. Atendendo a que nos termos do art. 66 CPC apenas são da competência dos tribunais judiciais as causas que não sejam atribuídas a outra ordem jurisdicional, verificando-se que a acção ora em causa é da competência dos tribunais administrativos, bem andou o M.mo Juiz a quo ao declarar-se absolutamente incompetente em razão da matéria. Corridos os vistos legais há que apreciar e decidir. FUNDAMENTAÇÃO. Os factos com relevo para a decisão são os constantes do relatório supra. O DIREITO. O âmbito do recurso afere-se pelas conclusões, das alegações do recorrente, art. 660 nº 2, 684 nº 3 e 690 CPC. No caso presente a questão consiste em saber, se para conhecer da presente acção são competentes os tribunais judiciais, ou o Tribunal Administrativo. A competência é um pressuposto processual, pelo que antes de o tribunal se pronunciar quanto ao mérito da causa, proferindo uma decisão de procedência ou não, deverá previamente proceder à sua apreciação. « É a medida de jurisdição dos diversos tribunais; o modo como entre eles se fracciona e reparte o poder jurisdicional ...» (Manuel de Andrade – Noções Elementares, pag. 88/89). Nos termos do art. 211 CRP, « os tribunais judiciais são os tribunais comuns em matéria cível e criminal e exercem jurisdição em todas as áreas não atribuídas a outras ordens judiciais»; (nº 2) «Na 1ª instância pode haver tribunais com competência específica e tribunais especializados para o julgamento de matérias determinadas». Daqui decorre a competência residual dos tribunais judicias, pois que só no caso de haver lei que imponha que a questão seja apreciada pelos tribunais de competência especializada é que o tribunal judicial deixa de ter competência para conhecer da causa. O mesmo princípio, encontra-se vertido no art. 66 CPC e art. 18º e 77º da LOFTJ. A propósito, (da competência em razão da matéria) diz Alberto dos Reis (CPC Anotado, vol. I, pag. 201): « A competência do foro comum só pode afirmar-se com segurança depois de se ter percorrido o quadro dos tribunais especiais e de se ter verificado que nenhuma disposição da lei submete a acção em vista à jurisdição de qualquer tribunal especial». No caso presente, questiona-se se para conhecer da presente acção, são competentes os tribunais judicias ou os tribunais administrativos. Dispõe o art. 212 nº 3 CRP que « compete aos tribunais administrativos e fiscais o julgamento das acções e recursos contenciosos que tenham por objecto dirimir os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais». Como vem sendo entendimento da jurisprudência, para se aferir a competência em razão da matéria, haverá que ponderar « a relação litigiosa submetida à apreciação do tribunal, nos precisos termos unilateralmente afirmados pelo Autor da pretensão » (entre outros: Ac STJ 13.03.2008, proc. nº 08A391 e Ac STJ de 10.04.2008, proc. nº 08B845- consultáveis na internet). « A competência em razão da matéria dos tribunais é determinada pela forma como o autor configura a acção na sua dupla vertente do pedido e da causa de pedir» (Salvador da Costa Ac STJ de 10.04.2008, já mencionado). Como se refere no Ac STJ de 13.05.2004 proc. nº 04B875, é « a petição inicial que nos dá a pedra de toque que permite decifrar a competência; tal o modo como o pedido nos aparece concretamente delineado, assim se fixa qual o tribunal competente para o conhecer». No caso presente, formula o Autor, contra os RR., pedido de indemnização. No entender do A., tal pedido resulta do facto de o 1º R., na qualidade de Presidente do Conselho Administrativo (da A. - empresa pública de âmbito municipal) ter determinado que aos 2º e 3º RR., na qualidade de Vogais do CA (Conselho de Administração), fossem pagas indemnizações, ao abrigo do art. 26 nº 3 (Lei 71/2007 de 27 de Março – Lei do Gestor Público, em vigor à data), indemnizações que em seu entender não eram devidas. Os RR., foram nomeados para os cargos referidos, em 09.01.2006. Ao tempo o Estatuto do Gestor Público era o resultante do DL 464/82 de 9 de Dezembro, sendo-lhes aplicável este regime. O vínculo jurídico estabelecido entre os RR., e a Empresa Pública Municipal, (a aqui autora), consiste num «mandato», ao qual são aplicáveis « as disposições da lei civil para o contrato de mandato», em tudo o que não for ressalvado, expressamente no diploma em causa (art. 3º nº 3 DL 464/82 ). Como resulta do preâmbulo do referido diploma, visou-se « mais do que criar uma carreira e definir os direitos das pessoas que nela ingressam, ... criar condições que permitam assegurar o recrutamento de gestores altamente qualificados e profissionalizados e decidir da sua manutenção à frente dos destinos das empresas, em função do cumprimento das metas programadas e dos resultados obtidos». Refere-se ainda no mesmo preâmbulo que «esta nova filosofia, que permitirá, sempre que julgado conveniente, a celebração de contratos de gestão, que atenderão à situação concreta de cada empresa, não se afasta, afinal, dos critérios de competência e de responsabilidade de gestão que presidem à escolha dos membros dos órgãos de direcção das empresas privadas, critérios esses que se entendem também inteiramente ajustados e necessários à defesa dos interesses das empresas do Estado». «A par de uma nova responsabilização dos agentes, cria-se um novo quadro legal que permite a definição de novas e mais atractivas condições para o exercício de funções de gestão, não apenas no aspecto de retribuição, mas, particularmente, no que diz respeito à autonomia das decisões e à responsabilização pelos resultados». O relação dos RR., para com a Empresa pública em causa, é pois a resultante do «mandato», regulado pelas normas de direito civil, nomeadamente, art. 1154 a 1174, 483 e 562 CC. Como se refere no Ac STJ de 23.10.2003 (proc. nº 03B3146, relator Ferreira de Almeida – consutável na internet) « não há propriamente relações de hierarquia entre o Estado ... e os respectivos órgãos dirigentes, mas mero poder de superintendência ou supervisão, ...» O que vem referido, mostra-se vertido no EGP ( DL 464/82 ) . Assim: Dispõe o art. 2 nº 1 que « a nomeação do gestor envolve a atribuição de um mandato para o exercício das funções ...»; Dispõe o art. 3º nº 1, que « a aceitação do mandato conferido resulta da simples tomada de posse pelo gestor das funções para que foi nomeado» e (nº 3) « em tudo o que não for expressamente ressalvado no presente diploma aplicam-se, ao regime do mandato, as disposições constantes da lei civil para o contrato de mandato». O acto praticado, do qual, no entender da A. resulta o dever de indemnizar, ocorreu já no domínio da LGP, resultante do DL 71/2007 de 27 de Março, que na parte que nos ocupa (relação jurídica contratual de mandato), mantém o mesmo sistema. Este diploma no seu art. 23º dispõe que « os gestores são penal, civil e financeiramente responsáveis pelos actos ou omissões praticados durante a sua gestão, nos termos da lei». No art. 40 dispõe-se que « em tudo quanto não esteja disposto no presente decreto-lei, aplica-se o Código das Sociedades Comerciais, salvo quanto aos institutos públicos de regime especial». Como refere o recorrente, a indemnização pedida contra os RR., resulta de actos praticados no exercício das suas funções, com violação dos deveres resultantes do «mandato», pelo que estamos no domínio da responsabilidade contratual. Como resulta da lei, tem no caso aplicação também o regime previsto no Código das Sociedades Comerciais, ou seja o regime da responsabilidade dos membros da administração, para com a sociedade (art. 72 e 73 CSC). Contrariamente ao constante na decisão recorrida, a situação não se integra na previsão do art. 4º nº 1 alínea h) do ETAF ( Lei 13/2002 de 19 de Fevereiro). Também não cabe a situação nas restantes alíneas do mencionado nº 1 do art. 4º ETAF. Como se refere no Ac STA de 04.01.1989 (proc. nº 26428) « são de direito privado as relações estabelecidas, na vigência daquele estatuto (no caso DL 83/76 de 21.11) entre os gestores públicos não profissionais e as empresas por eles geridas, considerados aqueles como verdadeiros órgãos das empresas às quais estavam juridicamente ligados por um acto de nomeação ou de prestação de serviços próximo do mandato». Como refere Vieira de Andrade (Justiça Administrativa – Lições – 1998, pag. 56) « só interessam à justiça administrativa as relações jurídicas administrativas públicas, ou seja, aquelas que são reguladas pelo direito administrativo; a determinação do domínio material da justiça administrativa passa, portanto, pela distinção material entre o direito público e do direito privado...». No caso presente, apenas há que aplicar normas de direito privado. Há pois que concluir pela competência em razão da matéria dos tribunais judiciais.. O recurso merece proceder. Concluindo: Aos titulares dos órgãos sociais de empresas públicas, nomeados, é aplicável o regime legal do Gestor Público, (LGP), em tudo o que não constar dos respectivos Estatutos; A relação jurídica estabelecida entre o Gestor e a Empresa Pública, configura uma verdadeira relação jurídica de «mandato»; À responsabilidade civil, por actos ou omissões dos gestores no exercício do mandato, são aplicáveis as disposições e princípios do direito civil; Para conhecer da acção de indemnização com base nessa responsabilidade, são competentes em razão da matéria os tribunais judiciais. DECISÃO. Em face do exposto, decide-se: 1- Julgar procedente o recurso de apelação interposto, revogando-se a decisão que julgou incompetente em razão da matéria a 9ª Vara Cível de Lisboa e competentes os Tribunais administrativos e Fiscais. 2- Em sua substituição julgar competente aquela Vara Cível, e ordenar o prosseguimento da acção. 3- Condenar nas custas o apelado. Lisboa, 25 de Março de 2010. Manuel Gonçalves Ascenção Lopes Gilberto Jorge.