046143 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Os cemitérios públicos são bens integrados no domínio público possuídos e administrados pelos municípios e freguesias encontrando-se afectos ao uso directo, imediato e privativo das pessoas.

II- A afectação desse uso faz-se através de actos ou contratos de concessão daí resultando direitos reais administrativos os quais, porque se encontram subordinados ao direito administrativo, não são susceptíveis do uso, fruição e disposição próprias dos direitos reais privados.

III- Todavia tais concessões são susceptíveis de transmissão quer mortis causa quer por acto entre vivos.

IV- A transmissão "natural" das concessões é por via da sucessão legítima, a qual não necessita de consentimento ou autorização da autarquia a quem pertence o cemitério, o que não acontece quando a mesma se faz o titular da concessão e um terceiro em que essa autorização é condição da eficácia do negócio.

A. .. e B..., residentes em Chousa de Cima, Fiães, Santa Maria da Feira, interpuseram, no Tribunal Administrativo de Círculo do Porto, recurso contencioso de anulação do indeferimento tácito da Junta de Freguesia de Fiães do requerimento em que solicitavam a certificação a favor da Recorrente mulher, “através da emissão pelo respectivo Presidente do competente alvará, a concessão e o direito ao uso da sepultura no Cemitério de Fiães, onde estão enterrados D..., E.... e F...”.

Para tanto invocaram que o acto impugnado padecia de vícios de violação de lei, por violação expressa dos artºs 1.º, n.º 2, 27º, n.º 1, al. l), e 89.º, todos do DL 100/84, de 29/3, de desvio de poder e dos princípios constitucionais da legalidade e da prossecução do interesse público, e de vício de forma, por falta de fundamentação.

A Autoridade Recorrida respondeu em defesa da manutenção do recorrido indeferimento, alegando que o mesmo não padecia de nenhum dos vícios que lhe foram apontados, uma vez que, por um lado, fora praticado no âmbito dos seus poderes discricionários e, por outro, se justificava por inexistir prova suficiente que lhe permitisse resolver o conflito de interesses entre os Recorrentes e os Recorridos Particulares, os quais se arrogam, em simultâneo, da titularidade da concessão e do direito ao uso da sepultura em causa. Tanto mais quanto é certo que há 20, 30 ou 40 anos atrás “não era hábito nem prática corrente o registo das concessões cemiteriais.”

Por seu turno, os Recorridos Particulares ao responderem reclamaram a titularidade do direito ora em questão, visto terem-no adquirido legitimamente em data anterior à elaboração dos testamentos invocados pela Recorrente, e, porque assim, pugnaram pelo não provimento do recurso e consequente manutenção na ordem jurídica do acto impugnado.

A fls. 101 a 103 foi proferida sentença a rejeitar liminarmente o recurso “por falta de objecto, por falta de produção do impugnado acto administrativo de indeferimento tácito, por irrecorribilidade”, sentença essa que foi revogada pelo Acórdão deste Tribunal de fls. 127 a 135.

Foi, então, proferida a sentença recorrida (fls. 142 a 153) que negou provimento ao recurso por considerar que o acto recorrido não violava a lei, não sofria de falta de fundamentação e não padecia do vício de desvio de poder.

Não violava a lei, porquanto “se bem que se tenha formado acto tácito de indeferimento da pretensão dos Recorrentes, estes não imputam ao indeferimento a violação de qualquer normativo, princípio geral, regulamento ou contrato administrativo, porquanto apenas se limitam a enunciar quais as normas e princípios jurídicos de onde se infere a formação de acto tácito de indeferimento.”

Não sofria de falta de fundamentação uma vez que “não se configurando o indeferimento tácito um verdadeiro acto administrativo, mas apenas uma "fictio juris" para efeitos de recurso contencioso, o mesmo não está sujeito à obrigatoriedade de fundamentação. Aliás a exigência de fundamentação é logicamente incompatível com a figura do acto tácito de indeferimento.”

E, finalmente, não padecia de desvio de poder porque “o indeferimento tácito da pretensão dos Recorrentes não implicou o deferimento da pretensão dos Recorridos particulares, ou qualquer outra, donde não poder inferir-se que o comportamento da Recorrida pública tivesse visado a prossecução de um fim diverso do fim legal que a lei lhe concede no exercício de poderes discricionários postos a seu cargo.”

Inconformados com tal decisão os Recorrentes agravaram para este Supremo Tribunal para o que formularam as seguintes conclusões :

1ª – Os recorrentes apresentaram em 11/12/1995 na Junta de Freguesia de Fiães um requerimento dirigido ao Exm.º Sr. Presidente da mesma Junta, mediante o qual requereram fosse passado Alvará que certifique a seu (da recorrente A...) favor o direito ao uso da sepultura onde estão enterrados D..., E... e F.., e que sirva de titulo, para todos os efeitos legais, da concessão em beneficio da requerente.

2ª – A Junta de Freguesia de Fiães tem o dever legal de deliberar sobre tal requerimento no prazo de 60 dias, pelo que, não o tendo feito até à data, a falta de decisão equivale, para efeitos de recurso contencioso, a indeferimento tácito.

3ª – Através de testamentos celebrados em 23.08.1973, D... e E... legaram à recorrente A..., prima delas, uma sepultura no cemitério de Fiães, na qual se encontram depositados os restos mortais das testadoras e de seus familiares.

4ª – Aquelas D... e E... foram, enquanto vivas, as legais concessionárias do terreno cemiterial onde está implantada aquela sepultura, tendo recebido de seus pais e por via sucessória a concessão e o respectivo direito ao seu uso.

5ª – Os testamentos a favor da requerente A... são perfeitamente válidos e susceptíveis de produzir o efeito jurídico pretendido, uma vez que formalizam a transmissão mortis causa de uma sepultura que contém os restos mortais das testadoras a favor de uma prima, isto é, de uma familiar próxima escolhida pelas concessionárias transmitentes para cuidar e manter acesa a sua memória neste mundo, sendo que estas não possuíam sequer ascendentes ou descendentes vivos.

6ª – Na verdade, estando em causa uma sepultura que contém os restos mortais dos concessionários, só a transmissão da concessão a favor de familiares próximos é capaz de não chocar nem ofender a memória das pessoas ali depositadas, evitando-se a prevenção do interesse público e o espírito de perpetuidade que caracteriza a concessão do direito de utilização de terrenos cemiteriais.

7ª – Desde o ano de 1963, altura em que foi construída a sepultura em apreço, até à morte das testadoras, estas sempre dela cuidaram, a enfeitaram e a arranjaram como se fosse sua, tendo dela disposto, com ânimo de donas, através dos mencionados testamentos, e acabando por ali ser sepultadas, assim como já o tinham sido a irmã delas, G..., e o marido da D..., F

8ª – Do mesmo modo, após o falecimento da última das testadoras, ocorrido em 1986, e até 1992, os recorrentes continuaram a utilizar publicamente como sendo sua a mesma sepultura, adornando-a e enfeitando-a a seu gosto, bem como prestando culto aos seus familiares lá enterrados, perfeitamente convencidos que lhes pertence o direito à sua utilização e que, como tal, ali virão um dia a ser sepultados.

9ª – O terreno cemiterial que foi objecto da escritura de compra e venda outorgada em 04.06.1963 entre as referidas testadoras, o marido de uma delas e C... , é um terreno de domínio público sob administração da Junta de Freguesia de Fiães, no qual já haviam sido sepultados os pais dos “transmitentes” e que, na altura, se destinava a receber os restos mortais dos próprios “transmitentes” (como efectivamente aconteceu), os quais não têm qualquer ligação familiar ou de especial afectividade com o “adquirente”.

10ª – Assim sendo, a transmissão entre vivos da sua utilização (ou seja, da concessão), perante a omissão do respectivo Regulamento, exigia a prévia autorização ou a aprovação da mesma Junta, o que não aconteceu, nem há referência a que tal autorização ou aprovação tenham sido. solicitadas, tendo apenas sido celebrado um contrato civil entre intervenientes particulares.

11ª – De qualquer forma, face aos exactos termos da compra e venda celebrada, aquela autorização, ainda que tivesse sido solicitada, nunca poderia ser concedida pela Junta de Freguesia de Fiães, sob pena de violação do interesse público subjacente aos cemitérios e de transgressão do carácter familiar que orienta a concessão de terrenos para construção de sepultura.

12ª – De facto, a aprovação da transmissão de uma concessão de terreno cemiterial com a reserva de os “vendedores” serem enterrados numa das sepulturas a construir, significaria, por um lado, autorizar a possibilidade de se virem a juntar os restos mortais de membros de famílias distintas sem quaisquer ligações afectivas, e, por outro lado, implicaria aceitar uma intolerável renúncia dos “transmitentes” ao direito indisponível de serem homenageados após a sua morte, uma vez que o adquirente, ou os seus sucessores, teriam a faculdade de apagar, como fizeram no caso em apreço, todos os sinais de culto alusivos à memória daqueles.

13ª – Na verdade, as concessões de terrenos cemiteriais sob administração das Juntas de Freguesia assumem a natureza de contratos administrativos, mediante os quais se confere ao respectivo beneficiário um direito real administrativo distinto dos direitos reais de natureza civil, na medida em que os terrenos cemiteriais não deixam de pertencer ao domínio público, apenas se atribuindo ao concessionário um direito privativo ao uso do terreno, sendo que o exercício de tal direito se encontra subordinado a regras de natureza administrativa ditadas pelo fim público subjacente aos cemitérios, o que implica, além do mais, a inaplicabilidade às sepulturas do regime de alienação de bens estabelecido no direito privado.

14ª – Uma vez que a transmissão do terreno cemiterial a favor do C... não foi autorizada nem reconhecida pela Junta de Freguesia de Fiães, o contrato de compra e venda celebrado para o efeito não é, pois, susceptível de transferir a concessão e o direito ao uso de tal terreno, pelo que não permite a utilização do terreno e da sepultura nele construída pelo comprador C... , nem pelos seus herdeiros, H..., I... e mulher, J

15ª – A sepultura deixada à recorrente A... e onde se encontram sepultadas as testadoras que a legaram, é uma das que foi construída no terreno cemiterial objecto na escritura pública de compra e venda citada.

16ª – Até à data, a sepultura em questão nunca foi registada na Junta de Freguesia de Fiães a favor de C... ou dos seus herdeiros, aqui interessados prejudicados, nem sequer se encontra demonstrado que tivesse sido requerido o respectivo registo.

17ª – De resto, a mesma Junta de Freguesia de Fiães afirma expressamente que não reconhece aos interessados prejudicados o direito ao uso da sepultura em causa, pelo que não existe qualquer razão que impeça a atribuição do alvará que reconheça a concessão e o direito ao uso da mesma a favor da recorrente A..., conforme foi requerido.

18ª – A Junta de Freguesia de Fiães só poderia, quando muito, indeferir o requerimento da recorrente A... com fundamento na existência de um anterior registo da concessão e do direito ao uso da sepultura em apreço a favor de terceiros ou, pelo menos, com base num anterior pedido de registo nesse sentido.

19ª – Assim, perante o requerimento devidamente instruído com um título – os testamentos – que justificava a posição da recorrente A..., e considerando que não existia, nem existe, qualquer registo anterior a favor de terceiros, não restava à Junta de Freguesia de Fiães outra alternativa se não resolver o assunto através das regras do Registo Predial que aqui se têm de aplicar supletivamente, deferindo, em conformidade, o requerido.

20ª – Em face deste quadro, os recorrentes, quer na sua petição de recurso, quer, posteriormente, nas suas alegações, começaram por defender que o acto de indeferimento tácito da Junta de Freguesia de Fiães deverá ser anulado por violação de lei (artigo 89. do DL n.º 100/84, de 29/3), na medida em que foram violados os artigos 1º., nº. 2 e 27º., nº.1, al. l) do mesmo DL n.º 100/84, bem como os artigos 3º, nº.1 (principio da legalidade) e 4º. (principio da prossecução do fim público) do CPA.

21ª – Não é, pois, exacto concluir-se que os recorrentes não imputam ao indeferimento tácito da autoridade recorrida a violação de qualquer normativo ou princípio geral, na medida em que afirmam expressamente que aquele indeferimento enquanto acto que recusou a sua pretensão, viola os artigos 1º, nº 2 e 27º, nº 1, al. l) do DL nº.100/84, bem como dos princípios constitucionais da legalidade e da prossecução do interesse público estabelecidos, respectivamente, nos art.s 3º, nº.1 e 4º. do CPA.

22ª – A invocação da violação dos referidos normativos e princípios gerais não serviu (ou não serviu apenas) para se retirar a formação do acto tácito de indeferimento, mas antes para se afirmar a verificação do vício de violação de lei, uma vez que, segundo a posição dos recorrentes exposta nas suas anteriores peças processuais, ainda que a Junta de Freguesia de Fiães tivesse praticado um acto expresso de indeferimento, teria violado os arts. 1º, nº. 2 e 27º., nº.1, al. l) do DL nº. 100/84, bem como os princípios constitucionais da legalidade e da prossecução do interesse público.

23ª – Perante o requerimento dos recorrentes devidamente instruído com os testamentos que justificavam e titulavam a transmissão a favor da recorrente A... do direito ao uso da sepultura em apreço (ou seja, da concessão), e considerando que não existia (nem existe) a favor de terceiros qualquer registo anterior da concessão do terreno cemiterial onde aquela sepultura está implantada, a Junta de Freguesia de Fiães era obrigada a deferir o requerido, seja por força das regras do Registo Predial que aqui se têm de aplicar supletivamente, seja por imposição do interesse público subjacente à organização e aproveitamento do cemitério sob a sua administração.

24ª – A competência atribuída à Junta de Freguesia de Fiães para conceder terrenos no cemitério sob a sua administração para sepulturas perpétuas tem subjacente o exercício de um serviço público que, naturalmente, deverá ser orientado pelo interesse público afecto à existência e organização dos cemitérios.

25ª – Se, por um lado, os cemitérios existem para servir as populações respectivas, recolhendo os restos mortais dos falecidos, por outro lado a sua administração, para além de respeitar razões de salubridade, deverá ser orientada por critérios de dignidade e de respeito pelo espírito familiar e de perpetuidade que caracteriza as sepulturas.

26ª – Deste modo, em face do serviço público e dos fins públicos que são subjacentes à existência e organização dos cemitérios, qualquer pessoa tem direito de obter a concessão relativa ao uso das sepulturas, desde que respeitados os critérios que orientam a concessão e transmissão de terrenos cemiteriais, não podendo a Junta de, Freguesia recusar a atribuição da concessão a quem lhe solicitar.

27ª – Por conseguinte, considerando a vontade manifestada pelas concessionárias D... e E... de transmitirem a concessão em favor da recorrente A...; atendendo a que esta, enquanto prima e familiar daquelas, reúne as condições de dignidade e proximidade familiar necessárias para lhes suceder como concessionária, e, finalmente, tendo em conta que a concessão em apreço não está registada a favor de quaisquer outras pessoas, não podia a Junta de Freguesia de Fiães negar a pretensão dos recorrentes, devendo, ao invés, certificar, mediante a emissão pelo seu Presidente do competente alvará, a concessão do terreno a favor da recorrente A... e o direito privativo desta ao uso da sepultura onde estão sepultadas D... e E...e F... e restantes familiares.

28ª – O indeferimento da Junta de Freguesia de Fiães implica, desde logo, o desrespeito pelas normas que, por um lado, lhe impõem a prossecução de interesses próprios da respectiva população (art. 1º, nº. 2, do DL 100/84 mencionado), e por outro, lhe atribuem competência para atribuir concessões relativas ao uso de terrenos no cemitério sob a sua administração (art. 27º., nº. 1, al. l) do mesmo diploma legal).

29ª –Acresce que a negação da pretensão dos recorrentes através do indeferimento da Junta de Freguesia de Fiães traduz uma violação do princípio da prossecução do interesse público (artigo 4.º do CPA), na medida em que resultou na não prossecução do interesse público subjacente à existência e organização do cemitério sob a sua administração e o desrespeito pelo direito e interesse legalmente protegido dos recorrentes à transmissão a seu favor da concessão em causa.

30ª – Por último, resta referir, no seguimento do acabado de expor, que também ficou violado o principio da legalidade estabelecido no artigo 3º do CPA, na medida em que o mesmo indeferimento da entidade recorrida significou uma actuação em desobediência aos referidos normativos que impõem à Junta de Freguesia de Fiães uma actuação adequada aos interesses da sua população e em conformidade com os fins inerentes aos poderes que lhe foram legalmente conferidos para conceder terrenos nos cemitérios sob a sua administração.

31ª – Em conclusão, o acto de indeferimento tácito recorrido padece do vicio de violação de lei, pois foram pois violados os artigos 1º., nº.2 e 27º., nº.1, al. l) do DL 100/84, bem como os artigos 3º, nº.1 (principio da legalidade) e 4º (principio da prossecução do fim público) do CPA.

32ª – Por outro lado, caso se considere que o indeferimento em causa se integra no âmbito do exercício de poderes discricionários daquela Junta, encontra-se o mesmo afectado do vicio de desvio de poder, uma vez que a inércia desta Junta acaba por significar, na prática, o prosseguimento dos interesses privados dos herdeiros de C... , que daquela se têm aproveitado, em detrimento do fim público que deve orientar a concessão dos terrenos cemiteriais, nos termos acima expostos.

33ª – Por último, tal como anteriormente invocado e ao contrário do sustentado na decisão recorrida, o acto de indeferimento tácito da Junta de Freguesia de Fiães está, por natureza, afectado do vicio de violação de lei por falta de decisão (artigo 9º, nº. 1 do Código do Procedimento Administrativo) assim como do vicio de forma por falta de fundamentação (artigo 124º., nº 1, al. c) do mesmo diploma), devendo, em conformidade e também por este motivo, ser anulado.

34ª – Por todo o exposto, o acto de indeferimento tácito, objecto do recurso, padece do vício de violação de lei, quer por violação expressa dos artigos 1º., nº. 2 e 27º., nº 1, al. l) do Decreto-Lei nº.100/84, de 29 de Março, quer, ainda, dos princípios da legalidade e da prossecução do interesse público, quer, ainda, por falta de decisão, bem como do vício de forma, por falta de fundamentação e do vicio de desvio de poder.

35ª – Em conformidade, o mesmo acto de indeferimento tácito da pretensão dos recorrentes deveria ser anulado pelo tribunal a quo nos termos do – artigo 89º., nº.1 do mencionado Decreto-Lei nº.100/84.

36ª – Tendo-se decidido de modo diverso, a decisão recorrida violou, entre outras, as normas dos artigos 27º., nº. 1, al. l), 28º., nº.1, al. a), 82º., 87º. e 89º. do Decreto-Lei nº.100/84, de 29/3, bem como dos artigos 1º., nº.1 (Principio da Legalidade), 4º. (Principio da Prossecução do Interesse Público) e 9º do CPA

Não foram apresentadas contra alegações.

O Ex.mo Sr. Procurador Geral Adjunto emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso, por considerar que, por um lado, a Agravante não tinha desenvolvido uma crítica pertinente e eficaz à fundamentação jurídica da sentença recorrida e, por outro, porque esta tinha feito uma correcta interpretação da lei.

Mostrando-se colhidos os vistos legais cumpre decidir

FUNDAMENTAÇÃO

1. MATÉRIA DE FACTO

1. Em 11/12/95, os Recorrentes apresentaram na Junta de Freguesia de Fiães, dirigido ao seu Presidente, um requerimento solicitando a emissão de um alvará que certificasse a favor da Recorrente mulher a concessão e o direito ao uso da sepultura onde estão enterrados D..., e E... e F... – Cfr. doc. de fls. 8 e 9 que se dá por reproduzido;

2. Até ao presente a Junta de Freguesia não deliberou sobre a concessão e o direito ao uso sobre tal sepultura, a favor da Recorrente mulher (Acto recorrido) ;

3. Mediante escritura pública de compra e venda, de 04/6/63, D..., E... e F... venderam a C... , por intermédio de ... que interveio como gestor de negócios, “um terreno próprio para duas sepulturas com a área de 5,28 m. no cemitério paroquial da referida freguesia de Fiães...” – doc. de fls. 25 a 29.

4. Tendo os vendedores reservado o “direito de os seus cadáveres serem sepultados numa das sepulturas do mencionado terreno ....”

5. Pelos testamentos de 23/8/73, constantes de fls. 11 a 20, aquelas D... e E... deixaram à Recorrente mulher, sua prima, uma sepultura no cemitério de Fiães, a qual era uma das mencionadas na venda referida no antecedente ponto 3.

6. As testadoras eram concessionárias do terreno onde tais sepulturas se encontravam instaladas.

7. Estas sepulturas foram construídas 1963 no terreno atrás referido tendo as testadoras ali sido sepultadas após a sua morte.

8. A testadora D... faleceu em 5/10/74 e a testadora E... faleceu em 273/86 – fls. 22 e 23.

2. O DIREITO

Resulta do antecedente relato que o presente recurso jurisdicional se dirige contra uma sentença que considerou inverificados os vícios desvio de poder, de violação de lei e de forma imputados ao impugnado indeferimento e, consequentemente, negou provimento ao recurso contencioso.

Para assim decidir o Sr. Juiz a quo teve por assente :

- que os Recorrentes não imputaram àquele acto factos que se traduzissem na violação de normas, princípios gerais ou contratos em concreto, visto a sua alegação se ter limitado à enunciação violação de normas e princípios em abstracto,

- que o vício de falta de fundamentação era inverificável, uma vez que “a exigência de fundamentação era logicamente incompatível com a figura do acto tácito de indeferimento “

- e, por fim, que aquele indeferimento não significou a aceitação por parte da Autoridade Recorrida de que os Recorridos Particulares fossem os legítimos titulares da controvertida concessão e, por isso, que a sua prática configurasse o vício de desvio de poder.

Ora é esta decisão que os Agravantes não aceitam, e não aceitam porque entendem que a Autoridade Recorrida tinha o dever de, expressamente, se pronunciar sobre o pedido que lhe foi formulado e que essa pronúncia se devia orientar no sentido da prolação de uma declaração que definisse serem eles os titulares da concessão sobre a sepultura em causa, em virtude de a terem adquirido por sucessão testamentária.

Sendo assim, o que ora reclama a nossa decisão é a questão de saber se os Agravantes são, como alegam, os titulares da concessão sobre aquela sepultura, por nela haverem sucedido e, sendo-o, se era obrigação da Autoridade Recorrida proclamar esse direito.

Sobre essa questão, e para além da tese dos Agravantes, conhecemos duas outras posições :

- a da Autoridade Recorrida – a de que não dispõe de elementos para emitir o pretendido juízo e, por isso, se furtou a declarar a quem pertence aquele direito,

- e a dos Recorridos Particulares – a de que são eles os verdadeiros titulares do mesmo, em virtude de o terem adquirido por contrato de compra e venda celebrado anteriormente à alegada transmissão testamentária e de que, sendo assim, esta é ineficaz para fazer emergir o direito reclamado pelos Recorrentes.

Cumpre, pois, tomar posição nesta controvérsia.

1. 1. É, pacífico, tanto na doutrina como na jurisprudência, o entendimento de que os cemitérios, quer os municipais quer os paroquiais, são bens do domínio público, qualidade essa que resulta dos mesmos pertencerem a uma autarquia local, de se destinarem à inumação de todos aqueles que falecerem na circunscrição onde se situam e de serem de acesso livre (Vd., entre outros, M. Caetano, “Direito Administrativo”, pg. 940, V.M. Lopes Dias, “Cemitérios, Jazigos e Sepulturas”, pg. 329 e segs. e Acórdãos deste Tribunal de 27/10/88 (rec. 25.546), de 7/3/89 (rec. 26.036), de 10/3/92 (rec. 29.754) e de 24/9/98 (rec. 43.843)).

Todavia, porque a existência de tais espaços encontra a sua justificação na contribuição que eles podem dar para que a inumação dos cadáveres se processe em condições higiénicas e sanitárias dignas e porque se considera que essa finalidade será melhor alcançada se o seu uso for privativo, os mesmos encontram-se divididos em parcelas de pequenas dimensões cujo uso é facultado, de um modo individual e através de títulos de concessão, às pessoas que dele necessitem.

Estes títulos, que documentam a atribuição, por acto ou contrato administrativo, dessas parcelas pertencentes ao domínio público ao uso e utilização privativa de certa pessoa, que pode ser perpétua, permitem a constituição de direitos de índole administrativa sobre elas, direitos estes que, apesar de serem regulados pelo direito administrativo em todos os seus aspectos, são, observadas determinadas condicionantes, transmissíveis.

Na verdade, é pacífico o entendimento de que tais direitos, apesar de não terem o mesmo conteúdo e alcance que os direitos civis (“E que estes direitos de natureza administrativa têm um conteúdo diferenciado dos direitos reais civis resulta à evidência do seu regime próprio onde encontramos circunstâncias ou obrigações que lhe concede uma tipicidade inconfundível, tais como a de usarem os direitos apenas em conformidade com os Regulamentos, as autorizações e as práticas adequadas à função específica, .... de os jazigos familiares não poderem produzir remuneração pelo depósito provisório de um caixão com pessoas estranhas à família, .... de tudo conservarem interna e externamente em boas condições de sanidade decoro, conservação e apresentação, ....de em tudo guardar o respeito, a dignidade, e a compostura que o local exige de todos, etc. “

V. M. Lopes Dias, “Cemitérios, Jazigos e Sepulturas.”, pg. 369 e 370.) e, porque assim, não serem susceptíveis do mesmo tipo de uso, fruição e disposição, são susceptíveis de transmissão por morte aos herdeiros do de cujus.

E a justificação para tal entendimento radica no facto de ser comumente aceite que a construção de jazigos e sepulturas se destina a preservar os sentimentos de piedade e respeito pelos membros falecidos da família e de se considerar que essa transmissão é a melhor forma de assegurar a continuidade desses sentimentos familiares.

Deste modo, e porque “a transmissão hereditária do jazigo ou sepultura reservada é normal por estar em perfeita conformidade com a concepção ”familiar” que tradicionalmente os acompanha” (Lopes Dias, local citado, pg. 395.) tem sido considerado que essa transmissão se encontra dispensada da autorização ou consentimento da autarquia a quem pertence o cemitério, sendo apenas necessário proceder ao seu registo.

Todavia, e na mesma ordem de considerações, tem também sido dito que esta livre transmissibilidade deve ser restrita aos familiares que se incluem na sucessão legítima, por serem estes os herdeiros que, pela proximidade dos seus laços familiares, melhor garantem a preservação daqueles valores morais e sentimentais.

E, sendo assim, a transmissão daquela concessão para além dos parentes que se incluem naquela sucessão, que naturalmente já não sentem a afeição, a proximidade e o respeito pelos familiares mais distantes, exigiria o mencionado consentimento ou autorização pois que os mesmos encontrar-se-iam, no que toca aos falados sentimentos, numa situação muito semelhante à dos terceiros e, porque assim, não deveriam ser positivamente discriminados em relação a estes (Lopes Dias, local citado, pg. 395 e segs.).

Convém, no entanto, referir que tais direitos administrativos cuja constituição radica nas mencionadas concessões “são direitos precários, resolúveis não definitivos, constituídos para determinado fim, limitados por factores actuantes de interesse público submetidos a um ordenamento de interesse colectivo e sujeitos ao controle da Administração.” (Lopes Dias, idem, pg. 375, sublinhado nosso.)

O que claramente significa que a Administração tem um largo controle sobre o uso, fruição e disposição dos jazigos e sepulturas e tem uma vasta possibilidade de actuação sobre elas.

Está, assim, assente que os direitos que se constituem sobre os jazigos e sepulturas são livremente transmissíveis por sucessão legítima, mas que mesmo aqui a Administração tem possibilidade de intervenção.

1. 2. No entanto, e para além da transmissibilidade da concessão dos mencionados espaços cemiteriais por via da sucessão legítima, em princípio, nada impedirá que essa concessão possa, também, ser transmitida por negócio celebrado inter vivos se o seu titular, por razões várias (abandonar a região, ou mesmo o país, onde se situa a sepultura e não pensar regressar, falecer sem deixar descendentes ou parentes vivos, etc.), considerar que se não justifica manter o jazigo ou a sepultura e entender que melhor será transmiti-la a quem dela precise.

Uma transmissão dessas - considerados os direitos, os valores e objectivos em causa – não é regida pelas mesmas normas do direito civil e, porque assim é, a mesma não é completamente livre, o que vale por dizer não pode ser feita como de coisa puramente privada se tratasse, desde logo, não é admissível que seja feita com intuitos lucrativos ( Lopes Dias, local citado, pg. 394.).

E é por isso que “a realização de qualquer transmissão só pode tornar-se efectiva depois de um acto de aprovação ou consentimento da Câmara Municipal ou da Junta de Freguesia. Pertencendo o terreno ao domínio público, tendo sido permitida a ocupação deste por concessão especial, recaindo sobre a entidade pública a responsabilidade de garantia do funcionamento do serviço público em boas condições bem como duma acção de política sanitária geral, assim temos de o considerar.”( Idem, pg. 400 e 401. Parece nada impedir que essa autorização possa ser dada, de uma forma genérica, ainda que observadas determinadas condições, através das normas contidas nos Regulamentos dos Cemitérios.)

Importa, assim, que naquela transmissão sejam observadas as regras constantes do direito administrativo, nomeadamente o Regulamento do cemitério onde a sepultura ou o jazigo se situam do qual poderá constar a forma estabelecida para esse consentimento.

2. Descendo agora ao caso sub judicio e aplicando-lhe os princípios que se deixaram expostos a primeira conclusão a tirar é a de que o contrato de compra e venda mencionado nos autos é nulo.

E é nulo porque - sendo o seu objecto a venda de um terreno próprio para duas sepulturas e sendo que o cemitério onde as mesmas se situam se encontra integrado no domínio público – a sua realização ofende não só o disposto no n.º 2, do art. 202.º, como também o que se estabelece no n.º 1 do art. 892.º , ambos do CC.

E essa ofensa – determinante de nulidade - traduz-se, desde logo, no facto de essa venda ter por objecto uma coisa que, por se encontrar integrada no domínio público, está do comércio.

Mas além disso, e mesmo que tal bem não estivesse, como está, fora do comércio, tal venda seria igualmente nula por se tratar de venda de bens alheios, uma vez que a mesma teve por objecto uma parcela de cuja propriedade é titular a Junta de Freguesia.

Todavia, admitindo que a pretensão dos outorgantes nesse contrato foi a da transmissão do direito de concessão ao uso do identificado bem e não a transmissão da propriedade deste e, portanto, admitindo a conversão desse contrato de compra e venda num contrato de transmissão dessa concessão, ainda assim do mesmo não resultariam os efeitos pretendidos pelos Recorridos Particulares. E não resultariam porque, como se disse já, a pretendida transmissão só seria eficaz se tivesse sido autorizada pela Junta de Freguesia e não há notícia de tal consentimento.

Deste modo, e inexistindo sequer alegação de que tal consentimento tenha sido dado de forma expressa e dirigido especificamente para essa transmissão e sendo certo, por outro lado, que à data da celebração dessa escritura não havia Regulamento para o cemitério dos autos (É a própria Autoridade Recorrida que o confessa no art.º 10.º da sua resposta.,) o que impossibilitava a existência de norma que pudesse conceder essa autorização de forma genérica, é forçoso concluir que o mencionado contrato não era susceptível de produzir os efeitos jurídicos pretendidos pelos Recorridos Particulares.

E se assim é a realização desse contrato não pode pôr em causa a transmissão testamentária reclamada pela Recorrente.

Será, porém, possível atribuir a esta transmissão o alcance pretendido?

2. 1. Como acima se mencionou a concessão do uso dos jazigos e sepulturas cemiteriais é livremente transmissível para os herdeiros legítimos.

Deste modo aquela transmissão só será operante nos termos pretendidos pela Recorrente se se puder concluir que a mesma é susceptível de ser integrada na sucessão legítima, pois que se assim não for terá de receber o tratamento dado a qualquer terceiro.

A Recorrente é, de acordo com a sua alegação e com os elementos que se recolhem nos testamentos, prima das transmitentes.

Todavia, nem aquela precisa em que grau se situa esse parentesco nem os autos permitem que se supra esse desconhecimento.

O que significa que não dispomos de elementos que nos permitam concluir pela integração dos Recorrentes na sucessão legítima – vd. 2131.º, 2132.º e 2133.º, n.º 1, al. d) do Código Civil.

E se assim é aquela transmissão testamentária só seria operante, à semelhança do que acontece com a transmissão contratual reclamada pelos Recorridos Particulares, se tivesse sido autorizada ou consentida pela Junta de Freguesia.

Ora, não existindo nos autos qualquer referência a esta autorização nem, tão pouco, na alegação da Recorrente, somos forçados a concluir pela sua inexistência.

O que nos conduz a considerar improcedentes as conclusões da Recorrente que pugnam pelo reconhecimento do seu direito às sepulturas em causa.

E, se assim é, não nos é lícito fazer um juízo de censura sobre a sentença quando esta concluiu que a Autoridade Recorrida não tinha violado nenhuma norma ou regulamento legal que lhe impusesse o dever de certificar que a Recorrente era a legítima concessionária daquelas sepulturas.

Por outro lado, e como também se referiu naquela sentença, o facto de aquela Autoridade se furtar a declarar o pretendido pelos Recorrentes não quer dizer que com isso se quis significar que o direito aqui controvertido se encontra titulado na esfera jurídica dos Recorridos Particulares.

Daí que, em nenhum caso, se possa afirmar que tal omissão se configura como o exercício do poder fora da finalidade para que legalmente lhe foi atribuído.

Não houve, pois, desvio de poder.

Acresce que, contrariamente ao alegado, a Autoridade Recorrida agiu dentro dos limites impostos por lei e com fundamento nesta, que esse comportamento não só não violou os direitos de nenhum administrado, designadamente os dos Recorrentes e dos Recorridos Particulares, como também se pautou pela isenção e equidistância perante eles, não privilegiando nem discriminando nenhum deles e, além disso, revela que se procurou preservar o interesse público.

Não foram, assim violados os princípios da legalidade, da justiça, da imparcialidade ou da prossecução do interesse público.

Por fim, dir-se-á que o Sr. Juiz a quo também decidiu correctamente quando afirmou que o acto impugnado não estava ferido do vício de falta de fundamentação uma vez que o acto ora impugnado era um indeferimento tácito, isto é uma “fictio juris” e a fundamentação era logicamente incompatível com essa figura.

Termos em que acordam os Juízes que compõem este Tribunal em negar provimento ao recurso assim se confirmando a sentença recorrida.

Custas pelo Recorrentes, fixando-se a taxa de justiça em 250 euros e a procuradoria em metade.

Lisboa, 6 de Março de 2002

Alberto Costa Reis -Relator - Madeira dos Santos - Maria Angelina Domingues