IIFundamentação
a. Admissibilidade do recurso
1. O Senhor Procurador-Geral Adjunto no tribunal da relação de Évora e a Senhora Procuradora-Geral Adjunta neste Supremo Tribunal suscitam a questão da inadmissibilidade do recurso.
O recorrente, quando ouvido, não se pronunciou sobre esta questão ou qualquer outra.
Constitui jurisprudência assente que, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, relativas aos vícios da decisão quanto à matéria de facto, a que se refere o n.º 2 do artigo 410.º do CPP, e às nulidades, a que alude o n.º 3 do mesmo preceito, é pelo teor das conclusões apresentadas pelo recorrente, onde resume as razões do pedido (artigo 412.º, n.º 1, do CPP), que se define e delimita o objeto do recurso.
Em matéria de recursos, o artigo 432.º do CPP, com a epígrafe «Recurso para o Supremo Tribunal de Justiça», estabelece na alínea b) do n.º 1, que recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça, de «decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas relações, em recurso, nos termos do artigo 400.º», sendo que este artigo, no n.º 1, alínea f), preceitua não ser admissível recurso, de «acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de primeira instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos».
Esta norma consagra um critério legal definidor da recorribilidade das decisões do tribunal da relação para o Supremo Tribunal de Justiça e a interdição de recurso, nos casos de confirmação, ainda que in mellius, da decisão da primeira instância.
Nesta formulação normativa, que resulta da redação introduzida pela Lei n.º 48/2007, de 29 de agosto, o legislador veio vedar a possibilidade de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça de acórdão de tribunal da relação que confirme a decisão de 1.ª instância e aplique penas de prisão inferiores a 8 anos, tendo implícito que a convergência de duas decisões, em 1.ª instância e na Relação, conforma o seu acerto e a desnecessidade de repetir a argumentação perante outra instância.
2. É jurisprudência pacífica deste Supremo Tribunal que «[n]ão é possível ao STJ conhecer da medida das penas parcelares aplicadas quando se está perante penas de prisão inferiores a 8 anos e foram confirmadas, em recurso, pelo Tribunal da Relação, pelo que o objeto do recurso terá de respeitar apenas à medida única da pena aplicada, (…)», pois que «com a entrada em vigor, em 15-09-2007, da Lei 48/2007, foi modificada a competência do STJ em matéria de recursos de decisões proferidas, em recurso, pelas Relações, restringindo-se a impugnação daquelas decisões para este Supremo Tribunal, no caso de dupla conforme, a situações em que tenha sido aplicada pena de prisão superior a 8 anos.» [2]
A jurisprudência assinalada vale, também, para as situações em que são arguidos vícios, por se entender uniformemente «que o recurso da matéria de facto, ainda que circunscrito à arguição dos vícios previstos nas als. a) a c) do n.º 2 do art. 410.º do CPP, tem de ser dirigido ao Tribunal da Relação e que da decisão desta instância, quanto a tal vertente, não é admissível recurso para o STJ, enquanto tribunal de revista», sendo «inadmissível o recurso do arguido no segmento em que visa o reexame da matéria de facto sob a alegação de que a prova foi incorretamente apreciada e que o acórdão da Relação enferma dos vícios da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, da contradição insanável da fundamentação e do erro notório na apreciação da prova»[3].
3. Fixado definitivamente o conhecimento da matéria de facto pelo tribunal da relação, com a consequente irrecorribilidade daquela, a alegação da existência de algum dos vícios previstos no artigo 410.º, n.º 2, do CPP, não pode servir de fundamento de recurso para o STJ, sem embargo da competência do conhecimento oficioso desses vícios, «sempre que se vê privado da matéria de facto adequadamente provada e suficiente para constituir a necessária base para aplicação do direito, evitando que a decisão se apoie em factos ostensivamente insuficiente, fundados em erro de apreciação ou assentes em premissas contraditórias», os quais devem «resultar do texto da decisão recorrida, eventualmente com recurso às regras da experiência comum, mas sem apelo a elementos estranhos àquele texto, mesmo que constantes do processo».[4]
A questão dos vícios a que se refere o n.º 2 do artigo 410.º do CPP foi suscitada pelo recorrente perante a 2.ª instância e nesta individualizada e conhecida, nos seguintes termos:
«27 – Sem desdouro para o esforço argumentativo do recorrente, afigura-se que, por si e mesmo com recurso às regras da experiência comum, o acórdão revidendo não padece de qualquer dos vícios prevenidos no n.º 2 do artigo 410.º, do CPP.
28 – Com efeito, o texto da decisão recorrida não revela qualquer desconformidade com a prova produzida em audiência ou com as regras da experiência – se aquela foi síncrona e massiva, designadamente por parte das ofendidas, na descrição da conduta do arguido, já relativamente a estas se não pode ignorar que, seja pela colocação, sobre a secretária, de quaisquer objectos que servissem de biombo, seja pelo desvio da atenção da classe, o arguido lograsse, sem o visionamento de terceiros, acariciar o peito das menores.
29 – De resto, mesmo ex officio e muito em síntese (ressalvando-se a generalização), há-de conceder-se que, do texto e na economia da decisão revidenda, não se verifica qualquer dos vícios prevenidos no citado artigo 410.º n.º 2, do CPP.
30 – Com efeito, investigada que foi a materialidade sob julgamento, não se vê que a matéria de facto provada seja insuficiente para fundar a solução de direito atingida, não se vê que se tenha deixado de investigar toda a matéria de facto com relevo para a decisão final, não se vê qualquer inultrapassável incompatibilidade entre os factos julgados provados ou entre estes e os factos julgados não provados ou entre a fundamentação probatória e a decisão, e, de igual modo, não se detecta na decisão recorrida, por si e com recurso às regras da experiência comum, qualquer falha ostensiva na análise da prova ou qualquer juízo ilógico ou arbitrário.
31 – Por outro lado, não se vê que que, para além de quanto consta não provado (e da correspondente justificação), o Colectivo a quo tivesse ou devesse ter alcançado qualquer estado de dúvida sobre os factos probandos e que tivesse resolvido tal dúvida contra reo – seja da fundamentação do julgamento levado sobre a matéria de facto, assegurando a necessária transparência da decisão, seja do cotejo, nesta instância, da prova produzida na audiência de julgamento realizada no Tribunal recorrido.»
Os vícios ora alegados, reconduzem-se aos já suscitados perante a relação e que, apreciando a questão, refutou a presença e a verificação de qualquer deles, nos termos que ficaram exarados.
Analisando o acórdão recorrido, em conjugação com as regras da experiência comum, não se deteta a presença dos aludidos vícios.
Concretizando esse juizo, não ocorre insuficiência para a decisão da matéria de facto provada por a decisão em matéria de facto incorporar os elementos bastantes para a decisão em matéria de direito, e integrar os elementos objetivos e subjetivos pertinentes à definição da ilicitude e à responsabilidade criminal do arguido, bem como à determinação da medida da pena. Também não descortina contradição insanável de fundamentação ou entre a fundamentação e decisão, mostrando-se a decisão recorrida intrinsecamente harmónica, coerente e interligada. De igual modo, não sobressai erro notório na apreciação da prova, dela não despontando qualquer erro ou situação contrária à lógica e às regras da experiência comum, detetável por pessoa de formação cultural média colocado perante a decisão.
4. O recorrente invoca também a nulidade do acórdão, evocando em seu abono o disposto nas alíneas
- b)e
- c)do artigo 379.º do CPP, repetindo pedido apresentado perante a relação (conclusão LI da motivação de recurso).
O acórdão recorrido equacionou a questão no parágrafo com o n.º 14 e desenvolveu-a, crítica e extensamente, concluindo pela sua rejeição.
Por outro lado, como se referiu, é inadmissível recurso da decisão impugnada, exceto quanto à pena única, donde deriva que as invocadas nulidades estão cobertas por essa irrecorribilidade. A omissão de pronúncia e a condenação por factos diversos a que se reportam as alíneas
- b)e
- c)do n.º 1 do artigo 379.º do CPP seguem o regime das demais nulidades da sentença, devendo ser arguidas junto do tribunal que a proferiu, quando ela não admitir recurso ordinário, no que constitui jurisprudência constante deste Supremo Tribunal.
De facto, tem-se decidido que, «estando o Supremo Tribunal impedido de sindicar o acórdão recorrido no que tange à condenação pelos crimes em concurso, obviamente que está impedido, também, de exercer qualquer censura sobre a actividade decisória prévia que subjaz e conduziu à condenação do recorrente por cada um desses crimes. A verdade é que relativamente aos crimes em concurso o acórdão recorrido transitou cm julgado, razão pela qual no que a eles se refere se formou caso julgado material, tornando definitiva e intangível a respectiva decisão em toda a sua dimensão, estando pois a coberto do caso julgado todas as decisões que antecederam e conduziram à condenação pelos crimes em concurso, ou seja, que a montante da condenação se situam.»[5]
Assim, nessa parte, não sendo admissível recurso ordinário da decisão recorrida, rejeita-se o mesmo, quanto às invocadas nulidades.
5. Nestes termos, como invocado pelo Ministério Público e pelos fundamentos antes referidos, sendo inadmissível o recurso quanto às questões relativas às nulidades e à reapreciação: da matéria de facto, incluindo a invocação do princípio ne bis in idem, da qualificação jurídica dos factos e, implicitamente, das penas parcelares, há que rejeitar o recurso, nos termos das disposições combinadas dos artigos 432.º, n.º 1, alínea b), 400.º, n.º 1, alínea f), e 420.º, n.º 1, alínea b), ex vi artigo 414.º, n.os 2 e 3, todos do CPP.
Subsiste, assim, apenas, a reapreciação da medida da pena única aplicada em concurso dos crimes em que o recorrente foi condenado e que o mesmo expressamente impugna, defendendo a aplicação de uma pena conjunta no limite dos 5 anos, para permitir a suspensão da sua execução, porque a «simples ameaça da execução da pena como medida de reflexos sobre o comportamento futuro será suficiente para dissuadir o recorrente de futuros crimes».
b. Determinação da pena única i. Matéria de facto
A 1.ª instância deu como provada e não provada, e a Relação confirmou, a matéria de facto seguinte, que se transcreve na totalidade:
«2.1. Factos provados
Produzidas todas as provas apresentadas, apuraram-se os seguintes factos, no que à decisão da causa importa:
A – Durante o ano lectivo com início em Setembro de 2008 e término em Junho de 2009, o arguido AA exercia as funções de professor na Escola de Ensino Básico do Primeiro Ciclo e Jardim de Infância de Santa Maria, em Lagos.
B – No exercício da sua actividade profissional, o arguido estava incumbido de leccionar à turma 13 (treze), do 4º ano, com um horário lectivo da parte da tarde, estando ainda incumbido de dar apoio a esta turma nas disciplinas de língua portuguesa, estudo do meio e matemática.
C – Frequentavam as aulas desta turma, entre outros, as menores EE, nascida a ..., CC, nascida a ..., BB, ..., DD, nascida a ... e FF, nascida a ....
D – Durante todo o tempo em que decorriam as aulas, o arguido era o único adulto que se ocupava de todos os menores que a elas assistiam, com o compromisso e encargo únicos de lhes transmitir os ensinamentos programados nas várias disciplinas.
E – Desde o início do ano lectivo, em Setembro de 2008 [da acusação consta “Setembro de 2009” – mas tal configura evidente lapso de escrita, já que antes se havia referenciado o ano lectivo de 2008/2009], que o arguido, começou a chamar as alunas identificadas em C), no decurso das aulas que leccionava, para se sentarem no seu colo.
F – Tal ocorria quando o arguido estava sentado na secretária destinada ao professor na sala de aula.
Factos praticados na criança EE
G – Em datas não concretamente apuradas, mas dentro do lapso temporal indicado em A), no contexto descrito em B), D), E) e F) e em número de vezes não inferior a dois, o arguido chamou a menor EE para se sentar ao seu colo, ao que a mesma acedeu.
H – Nessas ocasiões, enquanto mantinha a menor EE sentada no seu colo o arguido pedia-lhe que o beijasse e fazia deslizar a sua mão na zona do peito da menor, por fora da blusa.
I – Nessas alturas, mexia-lhe também nas pernas e na zona genital (no meio das pernas), por cima da roupa; pelo menos numa ocasião em que a menor trazia calções vestidos, o arguido pôs a sua mão por baixo dos calções, tentando tocá-la na zona genital – o que só não logrou por a menor se ter afastado.
Factos praticados na criança CC
J – Em datas não concretamente apuradas, mas dentro do lapso temporal indicado em A), no contexto descrito em B), D), E) e F) e por mais do que uma vez, o arguido chamou a menor CC para se sentar no seu colo, ao que esta acedeu.
K – Nessas ocasiões, e em datas compreendidas no 2º período do ano lectivo, enquanto mantinha a criança CC sentada no seu colo, o arguido acariciava-lhe a zona genital/vulva, por dentro e por fora das calças, e pedia-lhe que o beijasse.
L – Numa dessas vezes, estando a menor ao seu colo, o arguido introduziu uma das mãos por dentro da roupa da criança e acariciou-lhe a zona genital/vulva pela parte exterior das cuecas.
M – Noutra ocasião, no período temporal mencionado em K), estando a menor no colo do arguido, este desapertou as calças da criança e introduziu uma das mãos por baixo dos “collants” e das cuecas e mexeu directamente na zona genital/vulva de CC, acariciando-a.
N – De seguida, o arguido tentou introduzir um dedo na vagina da menor, o que apenas não logrou conseguir, porque a criança apertou as pernas com força e pediu para ir à casa de banho.
O – Quando CC regressou da casa de banho, o arguido esperou-a à porta da sala, abraçou-a com um braço e com o outro puxou-lhe a mão, tendo a menor interpretado que o mesmo pretendia que ela lhe tocasse no pénis, razão pela qual resistiu, puxando o seu braço.
P – Como consequência directa e necessária das condutas supra descritas a criança CC sofreu dores, sangramento da zona genital, vulva e introito vaginal eritematoso.
Factos praticados na criança BB
Q – Em datas não concretamente apuradas, mas dentro do lapso temporal indicado em A), no contexto descrito em B), D), E) e F), e por mais do que uma vez, o arguido, chamou a menor BB para se sentar no seu colo, ao que esta acedeu.
R – Em número de vezes não inferior a dois, o arguido acariciou-lhe o peito, por dentro e por fora da roupa e, introduziu os dedos por baixo das cuecas da criança, tocando-lhe directamente na vulva, beijando-a na face e pedindo que a criança o beijasse.
S – Como consequência directa e necessária dos factos descritos, a criança BB, sofreu dores bem como uma forte angústia.
Factos praticados na criança DD
T – Em datas não concretamente apuradas, mas dentro do lapso temporal indicado em A), no contexto descrito em B), D), E) e F), e em número de vezes não inferior a duas, o arguido chamou a menor DD para se sentar no seu colo, ao que esta acedeu.
U – Nessas ocasiões, já em 2009, mas em momento anterior à Páscoa, e por mais de uma vez, estando a criança DD no seu colo, o arguido, acariciou-lhe a zona genital/vulva por dentro das cuecas, tendo a menor retirado a mão do professor que, insistindo, voltou a introduzi-la por baixo das cuecas, tocando-lhe nos genitais.
Factos praticados na criança FF
V – A seguir ao Natal e a meio do segundo período do ano lectivo 2008-2009 em datas não concretamente apuradas, mas em número de vezes não inferior a duas e, no contexto descrito em B), D), E) e F), o arguido chamou a criança FF para se sentar no seu colo, ao que esta acedeu.
W – Nessas ocasiões, o arguido acariciou-lhe as pernas, barriga e peito sempre por fora da roupa e, procurou acariciar a zona genital/vulva da criança, o que apenas não ocorreu porque esta o evitou desculpando-se com a necessidade de ir à casa de banho.
X – Como consequência dos factos praticados pelo arguido, a criança FF sofreu angústia e ansiedade.
Y – Os restantes alunos da turma 13 do 4º ano não conseguiam ver o que fazia o arguido enquanto tinha estas crianças sentadas no seu colo porque a parte frontal da mesa destinada ao professor na sala de aula era revestida com um taipal de madeira que se estendia do tampo até uma zona próxima do chão.
Z – O arguido sabia a idade das menores EE, CC, BB, DD e FF, à data dos factos supra descritos, uma vez que as mesmas eram suas alunas, estando bem ciente de que estas tinham menos de 14 anos.
AA – Estava também o arguido ciente de que ao actuar da forma supra descrita em relação a estas crianças estava a perturbar e a prejudicar o desenvolvimento das suas personalidades, bem como o são desenvolvimento da consciência sexual destas menores, ofendendo os seus sentimentos de pudor.
BB – Sabia o arguido que, em função da idade das crianças EE, CC, BB, DD e FF, as mesmas não tinham suficiente discernimento para avaliar se os comportamentos do arguido eram ou não adequados.
CC – Actuou o arguido escudado na relação de confiança e ascendente que exercia sobre as crianças, ambos estabelecidos com base na circunstância de ser seu professor, a exclusivo cargo de quem as mesmas eram confiadas durante o tempo de duração de cada uma das aulas em que os factos descritos ocorreram.
DD – Ao agir da forma descrita, o arguido actuou livre, deliberada e conscientemente, com o intuito concretizado de dar satisfação aos seus instintos lascivos e libidinosos, utilizando para tanto as identificadas crianças, indiferente à sua idade e às consequências de tal actuação sobre as mesmas, consciente de que a sua conduta era proibida e punida por lei e, apesar de ser capaz de se determinar conforme ao direito, tal não o inibiu de praticar os factos descritos.
Mais se provou que:
EE – No dia 17 de Abril de 2009, EE pesava 35,150 quilogramas.
FF – No dia 17 de Abril de 2009, CC, pesava 38,150 quilogramas.
GG – No dia 17 de Abril de 2009, BB pesava 35,40 quilogramas.
HH – No dia 17 de Abril de 2009, DD pesava 36,900 quilogamas.
II – No dia 17 de Abril de 2009, FF pesava 31,80 quilogramas.
Provou-se, ainda, que:
JJ – O arguido é o primeiro filho de uma fratria de três elementos, sendo os outros elementos do sexo feminino; à data do nascimento do arguido, o seu progenitor trabalhava como funcionário na ... e a sua progenitora como professora do lº Ciclo do Ensino Básico.
KK – O arguido passou parte da sua infância na região de Alcobaça, onde ainda possui referências relacionais significativas e uma casa de fim-de-semana, a qual é propriedade da família; entrou para a escola em idade própria, tendo frequentando o estabelecimento de ensino onde a sua mãe era professora; quando terminou o 1º ciclo do Ensino Básico, frequentou o 1º ano do, então, Ciclo Preparatório, em casa assistindo a aulas ministradas através da T.V.; quando o arguido tinha 10 anos de idade, os pais decidiram transferir-se para Lisboa, por motivos de ordem laboral e para possibilitar a frequência do Curso de Direito pelo progenitor.
LL – Após período de dispersão ao nível pessoal, no 12º ano e que esteve na origem de retenções, empreendeu direccionar-se em exclusivo para as actividades lectivas, tendo apenas feito concessões ao nível laboral, visto que houve um período em que acumulou a frequência escolar com actividade laboral como segurança; tinha como aspiração poder ingressar no curso de arquitectura, o que mercê das avaliações obtidas não conseguiu, tendo optado por um curso que lhe permitisse explorar alguns aspectos da sua primeira escolha; após a entrada na Universidade, tomou-se mais criterioso no estabelecimento dos seus relacionamentos afectivos, manifestando calculismo na vivência dos afectos, nomeadamente na procura de uma companheira que lhe permitisse concretizar os seus ideais de relação; não teve, no entanto, relações afectivas com duração significativa.
MM – Concluiu a licenciatura em Curso de Professores do 2º Ciclo na variante de Educação Visual e Tecnológica, com estágio integrado em 1º e 2º Ciclo, aos 26 anos, altura em que também iniciou a actividade laboral como docente contratado, tendo sido professor em escolas nas localidades de ...,...,...,... e, por último, em ....
NN – À data dos factos, vivia sozinho em casa pertencente aos seus progenitores, em ...; presentemente, voltou a integrar o agregado familiar de origem, sendo as suas relações privilegiadas com os progenitores, vivendo numa situação de isolamento social, que atribui ao presente processo. A nível relacional, não possuía relações significativas em ...; os momentos de lazer eram passados em actividades desportivas, algumas de natureza solitária, como caminhadas e passeios de bicicleta.
OO – Em termos das vivências afectivas, o arguido manifesta alguma rigidez e uma postura funcional sobre o papel complementar numa relação, o que indicia imaturidade afectiva.
PP – Encontra-se desempregado, na sequência de um processo disciplinar concluído em Outubro de 2009, pelos mesmos factos de que se encontra acusado nestes autos, não beneficiando de qualquer prestação social, sendo suportado economicamente pelos seus progenitores, facto que encara como humilhante. Abandonou a frequência do Programa de Doutoramento em Ciências da Educação da Universidade de Granada, por não ter meios económicos para suportar os custos associados.
QQ – O arguido manifesta-se muito revoltado com a mediatização do processo, alegando que teve impacto nas suas vivências quotidianas pelo facto de ser reconhecido na comunidade onde reside, limitando-o na procura de emprego por receio de o associarem ao presente processo.
RR – Verbaliza em abstracto o reconhecimento dos bens jurídicos em causa, muito embora em relação ao presente processo externalize responsabilidades, associando-as a problemas de ordem sociocultural das vítimas, bem como revelando dificuldades de empatia e de descentração face às mesmas.
SS – O arguido AA foi julgado no processo nº 559/03.0GTALQ, pelo 1º juízo do Tribunal Judicial de Alenquer, pela prática, em 29.11.2003, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, tendo sido condenado, por decisão datada de 10.05.2004, na pena de 70 dias de multa, à taxa diária de € 4,50, e na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 3 meses e 15 dias; foi, novamente, julgado no processo nº 398/07.0GTALQ, do 1º juízo criminal de Loures, pela prática, em 28.11.2007, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, tendo sido condenado, por decisão datada de 19.02.2010, na pena de 110 dias de multa, à taxa diária de € 5,00, e na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 6 meses.
2.2. Factos não provados
Com interesse para a decisão da causa, não se provou que:
- a)O arguido tenha deslizado a sua mão no peito da menor EE por baixo da roupa;
- b)O arguido tenha puxado as orelhas ou desferido uma bofetada na menor EE;
- c)A intensidade das carícias do arguido na menor EE tenha, ou não, aumentado com o decorrer do tempo;
- d)Como consequência directa e necessária dos factos descritos, a criança EE se tenha sentido angustiada e sem vontade de regressar à escola, pedindo aos seus pais para deixar de usar saias e calções e para mudar de turma;
- e)O arguido tenha, ou não, acariciado o peito de CC por dentro e por fora da roupa;
- f)Os factos respeitantes a CC tenham, ou não, acontecido em meados de Março de 2009 e a 13 de Abril de 2009 [apenas se provou que aconteceram em datas não concretamente apuradas, mas no período temporal indicado];
- g)O arguido tenha, ou não, chegado a introduzir os seus dedos na vagina da criança BB;
- h)Pelo menos por três vezes durante aquele período, em dias distintos e depois de ter sido acariciada pelo arguido, a criança BB tenha apresentado sangramento na zona genital;
- i)Alguns dias, cujas datas e número preciso não foi possível apurar, o arguido não deixasse que a criança BB fosse para o intervalo brincar para o recreio, mantendo-a dentro da sala, contra a sua vontade, sentada no seu colo, enquanto a acariciava da forma supra descrita;
- j)Em diversas ocasiões, cujo número não foi possível determinar, nas circunstâncias descritas, o arguido tenha aproveitado o facto de ter a criança BB sentada no seu colo e tenha, ou não, roçado o seu pénis erecto na perna da criança, sempre sem retirar as calças;
- k)O arguido tenha beijado DD ou pedido para que esta o beijasse, bem como que lhe tenha acariciado o peito por dentro e por fora da roupa;
- l)Os descritos factos sofridos pela criança DD tenham, ou não, ocorrido com uma frequência semanal;
- m)Como consequência directa dos factos praticados pelo arguido a menor tenha sangrado na zona genital e ficado com introito vaginal eritematoso;
- n)Os factos relativos à criança FF tenham, ou não, acontecido nos dias 15 e 16 de Abril de 2009;
- o)Durante o ano lectivo 2008/2009, na sala de aula e no decurso desta, o arguido tenha puxado as orelhas a ..., provocando-lhe dor;
- p)Nesse mesmo período temporal, o arguido tenha puxado as orelhas e desferido bofetadas na cara e palmadas na cabeça a ..., provocando-lhe dor;
- q)Nessas circunstâncias, o arguido tenha puxado as orelhas e batido na zona occipital da cabeça de ..., provocando-lhe dor;
- r)O arguido tenha desferido bofetadas na cara a ..., provocando-lhe dor;»
ii. O regime jurídico relativo à pena única
1. Quando o agente pratica uma pluralidade de crimes, formando um concurso efetivo de infrações, quer seja concurso real, quer seja concurso ideal, homogéneo ou heterogéneo, sem que tenha sido julgado e condenado, com decisão transitada, é-lhe aplicada uma pena única.
Cavaleiro de Ferreira[6] afirma que «[à] pluralidade de crimes (concurso real e ideal de crimes) corresponde uma pluralidade de penas aplicáveis. Mas a soma ou cúmulo material das penas, ainda que seja o princípio de que parte o sistema do código, é corrigida pela proclamação de um outro princípio, o princípio de que uma só pena - única e total – será imposta ao delinquente».
Os princípios gerais de determinação da pena única constam do artigo 77.º do Código Penal (CP), que estabelece as regras da punição do concurso. No n.º 1 prevê-se que, «[q]uando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles») é condenado numa única pena, em cuja medida «são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente», e no n.º 2, prescreve-se que «[a] pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas, não podendo ultrapassar 25 anos, tratando-se de pena de prisão (…), e como limite mínimo, a mais elevada daquelas penas concretamente aplicadas aos vários crimes».
- 2.Sobre a pena única e para os casos em que aos crimes correspondem penas parcelares da mesma espécie, Maria João Antunes[7] explica que «o direito português adota um sistema de pena conjunta, obtida mediante um princípio de cúmulo jurídico», observados os seguintes passos: «o tribunal começa por determinar a pena (de prisão ou de multa) que concretamente caberia a cada um dos crimes em concurso, seguindo o procedimento normal da determinação até à operação de escolha da pena, uma vez que é relativamente à pena conjunta que faz sentido pôr a questão da substituição». Depois, «o tribunal constrói a moldura penal do concurso: o limite máximo é dado pela soma das penas aplicadas aos vários crimes, com os limites previstos no n.º 2 do artigo 77.º do CP (25 anos para a pena de prisão e 900 dias para a pena de multa); o limite mínimo corresponde à mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes», em seguida, «o tribunal determinada a medida da pena conjunta do concurso, seguindo os critérios gerais da culpa e da prevenção (artigo 71.º do CP) e o critério especial segundo o qual na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente (artigo 77.º, n.º 1, 2.ª parte, do CP (…)», sendo que, «este critério especial garante a observância do princípio da dupla valoração», nos termos do qual, em princípio, os fatores de determinação da medida das penas singulares não podem voltar a ser considerados na medida da pena conjunta.
- 3.Neste domínio, o Supremo Tribunal tem entendido, em abundante jurisprudência, que, com «a fixação da pena conjunta, se pretende sancionar o agente, não só pelos factos individualmente considerados, mas também e especialmente pelo respetivo conjunto, não como mero somatório de factos criminosos, mas enquanto revelador da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente, visto que a lei manda se considere e pondere, em conjunto, (e não unitariamente) os factos e a personalidade do agente. Como doutamente diz Figueiredo Dias, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado», e, assim, «[i]mportante na determinação concreta da pena conjunta será, pois, a averiguação sobre se ocorre ou não ligação ou conexão entre os factos em concurso, bem como a indagação da natureza ou tipo de relação entre os factos, sem esquecer o número, a natureza e gravidade dos crimes praticados e das penas aplicadas, tudo ponderando em conjunto com a personalidade do agente referenciada aos factos (-), tendo em vista a obtenção de uma visão unitária do conjunto dos factos, que permita aferir se o ilícito global é ou não produto de tendência criminosa do agente, bem como fixar a medida concreta da pena dentro da moldura penal do concurso, tendo presente o efeito dissuasor e ressocializador que essa pena irá exercer sobre aquele (-).»[8]
- 4.Na determinação da pena conjunta, impõe-se atender aos princípios da proporcionalidade, da adequação e da proibição do excesso, devendo ter-se em conta não só os critérios gerais da medida da pena ínsitos no artigo 71.º do Código Penal, como também o critério especial constante do artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal. A este propósito, o Supremo Tribunal ponderou que «no sistema de pena conjunta, a fundamentação deve passar pela avaliação da conexão e do tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifica e pela avaliação da personalidade unitária do agente. Particularizando este segundo juízo ‒ e para além dos aspectos habitualmente sublinhados, como a detecção de uma eventual tendência criminosa do agente ou de uma mera pluriocasionalidade que não radica em qualidades desvaliosas da personalidade ‒ o tribunal deve atender a considerações de exigibilidade relativa e à análise da concreta necessidade de pena resultante da inter-relação dos vários ilícitos típicos»[9], sendo fundamental, «na formação da pena conjunta (…) a visão de conjunto, a eventual conexão dos factos entre si e a relação desse bocado de vida criminosa com a personalidade do agente»[10].
É neste quadro teórico que se moverá a solução a dar ao caso em apreciação.
c. A determinação da medida concreta da pena única
- 1.Como se deixou dito, o tribunal coletivo condenou o recorrente AA e a relação confirmou, pela prática de dez crimes de abuso sexual de crianças, previstos e punidos pelo artigo 171.º, n.º 1, do Código Penal (CP), um deles por convolação do crime p. e p. pelo n.º 2 do mesmo preceito legal, nas penas parcelares de 3 (três) anos de prisão por cada um dos dois crimes de que foram vítimas BB, CC e DD, e de 2 (dois) anos de prisão por cada um dos dois crimes de que foram vítimas ... e FF, e, operando o cúmulo jurídico das penas antes mencionadas, na pena única de 9 (nove) anos de prisão, e na pena acessória de proibição de lecionar a crianças pelo período de 15 anos.
- 2.Sobre a pena única, a 1.ª instância ponderou o seguinte:
«O artigo 77.º do Código Penal, dispõe que que, quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles, é condenado numa única pena, sendo de considerar em conjunto, os factos e a personalidade do agente. O n.º 2 do referido normativo estabelece que a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes. Já como limite mínimo, impõe a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
Desta forma, no presente caso, teremos como limite máximo uma pena de 26 anos de prisão e como limite mínimo a pena de 3 anos de prisão.
Uma vez que o limite máximo da pena de prisão no nosso ordenamento jurídico são os 25 anos de prisão - art. 210.º, n.º 2 do Código Penal - o limite máximo é reduzido a este valor, sendo que temos então uma moldura de 3 anos de prisão a 25 anos de prisão.
Assim, avaliando neste quadro todos os factos praticados pelo arguido, bem como a personalidade revelada nos mesmos - assumindo especial gravidade, pelo grau muito elevado de ilicitude, já que os factos foram praticados numa escola e por quem tinha a responsabilidade máxima de proteger e ensinar as vítimas neste processo, o seu professor, 'aqui arguido. Nesta medida, as necessidades de prevenção geral são de tal ordem altas que ainda que não se agrave a pena a partir do ponto intermédio que constitui a média geométrica, não poderemos atenuá-la, sob pena de, em matérias tão sensíveis quanto esta, um arguido que cometa 2 ou 3 crimes possa ser condenado na mesma pena daquele que, como o arguido, cometeu 10. A aplicação das regras do cúmulo, não pode redundar no perdão de vários dos crimes praticados, quando os mesmos assumem gravidade.
Por outro lado, se a gravidade dos factos, aliada às fortes necessidades de prevenção geral, não permitem que se atenue a pena ao arguido nesta sede, a sua personalidade, obriga a que se proceda a ligeiro agravamento.
É importante aferir da personalidade do arguido, para efeitos de efectuar um juízo de prognose que permita concluir pela adequação da pena em concreto e em cúmulo a aplicar às finalidades das penas, designadamente à defesa de bens jurídicos, necessidades de prevenção geral, à reinserção social do arguido e consequente cessação de práticas desconformes ao direito.
Neste caso em concreto, o juízo de prognose é altamente desfavorável.
Por um lado, o arguido revelou, na prática dos factos, uma personalidade capaz de ultrapassar obstáculos inultrapassáveis ao comum homem médio, no percurso que tomou na sua resolução criminosa. O arguido não praticou os factos na segurança de um espaço confinado, em privacidade e longe de olhares alheios. Fê-lo no interior de uma escola, numa sala e no próprio decorrer de uma aula, repetidamente e em 5 vítimas, todas elas crianças com 9 e 10 anos de idade, aparentando a idade que tinham, pois que todas pesavam menos de 40 quilos à data dos factos.
Quem consegue persistir na prática delituosa neste contexto, dificilmente existirá obstáculo, em liberdade, que impeça o arguido de prevaricar, sempre que o mesmo se determinar a fazê-lo.
Só o próprio poderá em liberdade impedir a continuação da sua actividade criminosa. Para que o tribunal possa concluir que o arguido de futuro não volta a cometer o crime de abuso sexual de crianças, precisa de elementos fornecidos pelo próprio. Acontece que o arguido não forneceu um único elemento nesse sentido, não se mostrando arrependido e não mostrando qualquer desejo em, voluntariamente, passar a adoptar uma conduta conforme ao direito.
O tribunal irá assim aplicar uma pena concreta em cúmulo jurídico ligeiramente acima da média geométrica. Pretende desta forma, aplicar uma pena firme, que obrigue o arguido a reflectir no desvalor das suas condutas, mas que não impeça um recomeçar de vida futuro, após cumprimento de pena. Há que não esquecer que o arguido não tem antecedentes criminais pela prática de crimes da mesma natureza. Assim a pena não deverá ultrapassar a dezena de anos, considerando o tribunal justo, adequado e proporcional, a aplicação ao arguido de uma pena, em cúmulo jurídico, de 9 anos de prisão, ficando assim cabalmente salvaguardadas as finalidades de punição, designadamente, a defesa de bens jurídicos e as necessidades de prevenção geral e especial.»
3No acórdão recorrido, a pena única imposta foi assim ponderada:
«61 – Importa ter presente (faz doutrina e jurisprudência de há muito sedimentadas) que, em sede de escolha e medida da pena, o recurso não deixa de reter o paradigma de remédio jurídico (na expressão de Cunha Rodrigues), no sentido de que a intervenção do tribunal de recurso, (também) neste particular, deve cingir-se à reparação de qualquer desrespeito, pelo tribunal recorrido, dos princípios e normação que definem e demarcam as operações de concretização da pena na moldura abstracta determinada na lei.
62 – Vale por dizer que o exame da concreta medida da pena estabelecida na instância, suscitado pela via recursiva, não deve aproximar-se desta senão quando haja de prevenir-se e emendar-se a fixação de um determinado quantum em derrogação dos princípios e regras pertinentes, cumprindo precaver (desde logo à míngua da imediação e da oralidade de que beneficiou o tribunal a quo) qualquer abusiva evicção relativamente a uma concreta pena que ainda se revele congruente e proporcionada.
69[11] – No caso, não se vê que o Colectivo a quo haja valorado as circunstâncias apuradas com inadequado peso prudencial, ou que haja desconsiderado o comprovado contexto atenuativo relativo á inserção do arguido, por isso que o acórdão revidendo não merece nem suscita, também neste particular, qualquer intervenção ou suprimento reparatório.»
4. Contestando a medida da pena conjunta, o arguido limita-se a invocar, tal como já fizera no recurso do acórdão da 1.ª instância, que «a medida de pena aplicada está totalmente desfasada da realidade e, principalmente, da pessoa do arguido», posto que o acórdão «concorda, erradamente, com a prognose desfavorável feita sobre a personalidade do Arguido», além de que «uma pena de prisão efectiva decorridos tantos anos sobre a data ou datas das eventuais práticas dos actos apresentar-se-ia no quadro actual como facto muito perturbador da actual vivência do arguido», tendo ainda em conta que a pena aplicada «está completamente desfasada com penas aplicadas por este Alto Tribunal em casos em que a gravidade não é sequer comparável e em que as penas foram comparativamente muito menores.»
O Ministério Público pronuncia-se pela confirmação do acórdão recorrido.
- 5.A partir das penas parcelares, e para a determinação da pena única de 9 (nove) anos de prisão aplicada que consideraram adequada, a 1.ª instância apelou – no que foi certificada pela relação –, aos critérios consagrados no artigo 77.º do CP, e apurou como limite mínimo a pena mais elevada das penas concretamente aplicadas (3 anos de prisão) e como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas (26 anos de prisão), reduzida ao máximo de 25 anos, por força do disposto no artigo 41.º, n.º 2, do CP[12], tendo sido valorados, como expressamente é afirmado, «todos os factos praticados pelo arguido, bem como a personalidade revelada nos mesmos», e presente o «grau muito elevado de ilicitude, já que os factos foram praticados numa escola e por quem tinha a responsabilidade máxima de proteger e ensinar as vítimas neste processo, o seu professor», onde as «fortes necessidades de prevenção geral, não permitem que se atenue a pena ao arguido nesta sede, a sua personalidade, obriga a que se proceda a ligeiro agravamento, sendo desfavorável um juízo de prognose quanto à pena a aplicar em cúmulo «às finalidades das penas, designadamente à defesa de bens jurídicos, necessidades de prevenção geral, à reinserção social do arguido e consequente cessação de práticas desconformes ao direito», tanto mais que, como é referido «o arguido não forneceu um único elemento [no sentido de que não volta a praticar idênticos crimes] (…), não se mostrando arrependido e não mostrando qualquer desejo em, voluntariamente, passar a adoptar uma conduta conforme ao direito».
- 6.As instâncias ponderaram os factos imputados ao arguido na sua globalidade e a personalidade deste, tendo presentes as elevadas necessidades de prevenção geral e especial, a intensa ilicitude, motivada para satisfação de pulsões sexuais e desconsideração e desrespeito pela liberdade, desenvolvimento e autodeterminação sexual[13] das menores ofendidas, suas alunas, sobre quem tinha ascendente, e o dolo direto e muito intenso, sendo os factos cometidos na sala de aula. As instâncias ponderaram também a inexistência de qualquer arrependimento do arguido, a ausência de antecedentes criminais de idêntica natureza e a circunstância de estar «familiarmente inserido».
Não obstante a discriminação de todos os critérios e fatores usados, o recorrente insurge-se contra a severidade da pena, quer em si mesmo considerada, por, em sua opinião, erradamente, assentar num juízo concordante de prognose desfavorável sobre a sua personalidade, quer pelo tempo já decorrido desde a data dos factos, quer, ainda, pela comparação com outras penas aplicadas em casos com maior gravidade do que a dos autos.
O acórdão recorrido, com exceção do argumento retirado do período da duração do processo, até então não invocado, pronunciou-se, como acima se deixou assinalado, sobre essa argumentação e desatendeu-a, confirmando o decidido.
- 7.Sobre o argumento da severidade da pena por referência a outras penas impostas noutros casos, alegadamente de maior gravidade, o tribunal analisa e valora cada situação concreta que é chamado a apreciar, de acordo com os critérios legais e a sua jurisprudência, aplicando a pena, parcelar e única, que, para cada caso, repute a mais justa. O respeito pela proporcionalidade das penas aplicadas a diversos agentes por factos similares é um imperativo a ter presente por imperativo constitucional. A simples comparação de penas, só por si ou com recurso a elementos parcelares retirados de cada caso, não se presta a um juízo adequado da proporcionalidade das penas impostas, parecendo ser essa a crítica da argumentação do recorrente, por esquecer todo um conjunto de fatores de facto e de direito, onde imperam elementos de natureza pessoal ou outra, que convergem para a escolha e determinação da pena, e onde os princípios da proporcionalidade, da adequação e da proibição do excesso deverão estar presentes.
- 8.Alega o recorrente a duração deste processo para beneficiar de um abrandamento da pena.
O arguido prestou Termo de Identidade e Residência, no âmbito deste processo, em 21 de maio de 2009, momento em que adquiriu qualidade de arguido e que se deve atender para a definição da sua situação processual.
Desde então, decorreram 6 anos sem que o processo tenha decisão final definitiva. Esse alongamento do prazo deriva, em larga medida, dos recursos interpostos pelo arguido e recorrente, mas esse retardamento não pode imputar-se-lhe porquanto, o tribunal de recurso, nas duas vezes, uma dando procedência ao recurso, ainda que por outros fundamentos (acórdão do tribunal da relação de Évora de 6.12.2011), e outra vez, oficiosamente (acórdão de 26 de junho de 2013), determinou o envio do processo para novo julgamento.
Objetivamente alongou-se a duração deste processo, por período de tempo que, no conjunto, não pode deixar de considerar-se imoderado, cujas consequências não deixam de se projetar na esfera jurídica do recorrente, por não ter a sua situação jurídico-processual definitivamente decidida.
Em jurisprudência bem estabelecida do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (TEDH), a redução da pena pode constituir uma forma de reparação adequada da duração de um processo[14]. Desta jurisprudência pode extrair-se o princípio da possibilidade de redução da pena justificada pela demora na conclusão do processo, quando essa demora não se compatibilize com o respeito pelo prazo razoável ínsito no princípio do processo equitativo constitucionalmente consagrado, no artigo 20.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa (CRP).
Os artigos 8.º e 16.º, n.º 1, da CRP, colocam a Convenção Europeia dos Direitos do Homem (CEDH) «em plano superior ao das normas ordinárias de origem interna»[15].
Nestes termos, o alongamento do prazo deve ser tido em conta na determinação da medida de pena conjunta, em termos a ponderar pelo julgador.
Por outro lado, o apelo à prevenção, geral e especial, enquanto fator de modulação da pena única aplicável, não obstante a sua forte exigência em geral, mostra-se, no caso concreto, esbatida, no âmbito da imagem global do facto, devido, por um lado, ao afastamento, por despedimento, do recorrente do ensino, e, por outro, com a imposição da pena acessória de lecionar menores pelo período de 15 anos.
9. No caso em apreciação, o recorrente foi condenado por 10 crimes de abuso sexual de crianças, p. e p. pelos artigos 171.º, n.º 1, do CP, na pena conjunta de 9 (nove) anos prisão, numa submoldura para efeitos de efetivação do cúmulo de 3 a 25 anos de prisão.
A pena única a impor deverá, na sua duração, espelhar, além do mais, a intensidade da ilicitude e as necessidades de prevenção geral, temperada pelas circunstâncias concretas já assinaladas, bem como os efeitos do tempo já decorrido desde a data da prática dos factos.
Tudo ponderado, valorando globalmente os factos e a personalidade do arguido, tendo presente que a pena há de ser fixada nos limites da moldura abstrata de 3 a 25 anos de prisão, afigura-se ajustada a pena única de 7 (sete) anos de prisão, por satisfazer os interesses da prevenção, especial e geral, e não ultrapassar a medida da culpa, enquadrando-se numa relação de proporcionalidade e de justa medida, derivada da severidade do facto global.
Assim, e nesta parte, concede-se provimento ao recurso, reduzindo-se a pena única de 9 (nove) anos para 7 (sete) anos de prisão.
