0498/03 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O embargo de obra com fundamento em violação do licenciamento não é, nos seus próprios termos, revogação de um licenciamento;

II- Aquele embargo não viola o direito de construir se está demonstrado que a obra estava a ser executada com desrespeito do respectivo licenciamento;

III- O embargo de parte de obra supõe que nas circunstâncias da determinação daquela medida é logo possível identificar, com clareza, os sectores autónomos ilegais, destacáveis do todo;

IV- Não há violação do princípio da proporcionalidade se embargo de obra realizada com desrespeito do respectivo licenciamento abrange toda a obra, quando nas circunstâncias da determinação não é possível proceder àquela identificação;

V- A verificação da previsão do artigo 103.º, n.º 1, alíneas a) e b), do CPA não exige uma declaração formal do órgão instrutor, podendo estar afirmada, implicitamente, na proposta formulada ao órgão decisor;

VI- A notificação é um acto meramente instrumental e complementar, que visa assegurar a eficácia do acto administrativo, mas não a validade do próprio acto.

Acordam em subsecção, na secção do contencioso administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1.

1.1. A..., contribuinte n.° 128361123, residente na Rua ..., n.° ..., ...-... Colares, interpõe recurso contencioso de anulação do despacho do Secretário de Estado Adjunto e do Ordenamento do Território, de 6 de Dez. de 2002, que determinou o embargo das obras de construção de moradia de que é proprietário, sita no parque Natural Sintra-Cascais.

Imputa-lhe violação do direito de participação do artigo 8.º do CPA, de audiência prévia, do artigo 100.º do CPA, de revogação ilegal de actos constitutivos de direitos, artigos 136.º e 141.º do CPA e 52.º do DL n.º 445/91, de falta de fundamentação, artigo 124.º e ss do CPA e 268.º, n.º 3, da CRP, do direito de propriedade, artigo 62.º, n.º 1, da CRP, do princípio da proporcionalidade, artigo 5.º, n.º 2, do CPA e artigo 266.º, n.º 2, da CRP.

1.2. Na resposta, a autoridade recorrida pronunciou-se pelo não provimento do recurso.

1.3. Foi cumprido o artigo 67.º do RSTA.

1.4. Nas suas alegações, o recorrente manteve quanto alegou no requerimento de interposição do recurso, finalizando:

“A) No caso concreto, a CMS não cumpriu os prazos e os termos fixados pelos artigos 17°, n.°s 5 e 6, 35° e 45° do Decreto-Lei n.° 445/91, e aprovou o projecto de construção titulado pelo Alvará de Licença de Construção n.° 235/2000 sem antes proceder à consulta da entidade responsável pelo Parque Natural Sintra Cascais;

B) Tal situação, ainda que pudesse ser representada como uma ilegalidade, sempre teria de ser encarada como uma ilegalidade já convalidada na ordem jurídica, na medida em que, à data da prática do acto recorrido, em 06/12/2002, há muito que tinha decorrido o prazo de um ano para a revogação daqueles actos administrativos anuláveis (artigos 136° e 141° do CPA), os quais, por esta via, se encontraram validamente consolidados na ordem jurídica e a produzir todos os efeitos inerentes à categoria de actos constitutivos de direitos;

C) O recorrente nunca foi informado sobre o andamento do procedimento que deu origem ao acto recorrido, nem tão pouco foi notificado para se pronunciar em sede de audiência prévia, tal como impõem os artigos 8° e 100° e ss. do CPA, em concretização do artigo 268°, n.° 3, da CRP;

D) Ao não ter sido acompanhado do acto recorrido ou dos fundamentos que dele faziam parte integrante, o Auto de Embargo levantado em 07/02/2003 não permitiu que o ora recorrente tivesse conhecimento dos fundamentos de facto e de direito que serviram de base à prática do acto recorrido, privando-o da possibilidade de sequer ponderar se a actividade administrativa desenvolvida pela entidade recorrida visou, efectivamente, assegurar uma correcta realização do interesse público, tal como é alegado naquele Auto;

E) Embargar a execução de uma obra que se encontrava validamente titulada por um alvará de licença de construção, implica a violação do direito de propriedade do recorrente, uma vez que aquele alvará titulava o exercício do direito a construir no prédio do ora recorrente, fazendo acrescer este direito ao direito de propriedade do recorrente;

F) O acto recorrido viola o princípio da proporcionalidade, na medida em que era possível discriminar em que termos é que a obra executada pelo recorrente estava a violar o projecto aprovado pela entidade responsável pelo Parque Natural de Sintra-Cascais e não havia necessidade de se proceder ao embargo de toda a obra de construção.

Em conformidade, deve o presente recurso ser julgado provado e procedente, devendo, em conformidade, ser declarado nulo ou anulado o acto recorrido”.

1.5. A autoridade recorrida contra-alegou, sustentando desenvolvidamente a legalidade do acto impugnado.

1.6. O EMMP emitiu o seguinte parecer no sentido do não provimento do recurso, referindo:

“(...)

Da violação dos artigos 8.º (princípio da participação) e 100.º (audiência dos interessado) do CPA.

O despacho ordenando o embargo foi proferido no âmbito de um procedimento instaurado em razão da obra de construção em causa se encontrar em desconformidade com o projecto aprovado pela Comissão Directiva do Parque Natural de Sintra - Cascais e visava, em última análise, a demolição das correspondentes obras.

A decisão final do procedimento traduzia-se, portanto, numa ordem de demolição e não numa ordem de embargo, definindo-se esta como uma mera medida cautelar da primeira com carácter preventivo e urgente, tendo como objectivo impedir a continuação da obra violadora da legalidade.

Daí que, não consistindo a decisão de embargo da obra uma decisão final do procedimento, não haja lugar ao cumprimento do artigo 100.º do CPA - cfr. Acórdão do Pleno da secção de 15-11-01, no recurso n.º 36.521.

Refira-se, por outra parte, que a própria notificação do embargo ao particular poderá assumir a" dupla função de proibição de continuação da obra e audiência do interessado com vista à reposição da legalidade"- neste sentido, acórdão de 28-10-99, no recurso n.° 45.122.

Da violação dos artigos 136.° e 141.° do CPA (Revogabilidade dos actos inválidos)

A este respeito, defende o recorrente ter ocorrido uma ilegal revogação da licença de construção deferida pela Câmara Municipal de Sintra, uma vez que não teria sido observado o prazo de um ano para a revogação dos actos administrativos inválidos.

Ora, o certo é que na situação em apreço a questão colocada não tem qualquer razão de ser, já que o embargo foi ordenado como decorrência das obras estarem a ser levadas a efeito em desconformidade com essa licença e, como tal, de modo algum se pretende questionar a legalidade dessa licença e erradicá-la da ordem jurídica, antes essa legalidade é erigida como pressuposto para a actuação da administração.

De todo o modo, nunca um embargo poderá configurar uma revogação duma licença de construção, não se encontrando, por isso, sujeita aos limites temporais impostos pelo artigo 141.° do CP à revogação, por ilegalidade, dos actos administrativos.

Violação do artigo 124.° do CPA dever de fundamentação)

Ainda aqui se me afigura nenhuma razão assistir ao recorrente.

De facto, o despacho impugnado contenciosamente mostra-se fundamentado com a necessária suficiência, nele se encontrando explanadas com clareza as motivações de facto e de direito da decisão de embargar a obra, o que foi apreendido pelo recorrente como inequivocamente é demonstrado pela forma como minutou o seu recurso contencioso.

Violação do direito de propriedade e do princípio da proporcionalidade

Relativamente à violação do direito de propriedade é abundante e pacífica a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que o " jus aedificandi" não integra o núcleo essencial do direito de propriedade, antes constituindo uma mera faculdade legal a exercitar nos limites impostos pela lei - confrontar acórdãos de 4-97 e 22-03-01, nos recursos n°s 29.573 e 41.349.

No referente ao invocado princípio da proporcionalidade, apresenta-se como patente que a adequação e eficácia do embargo decretado enquanto medida cautelar exige que a sua acção paralisadora atinja a totalidade da obra e não apenas as específicas partes que colidam com os parâmetros definidos na licença de construção.

De improceder, deste modo, as conclusões E) e F) da alegação do recorrente”.

2.

2.1. Considera-se apurada a seguinte matéria de facto, dando-se por reproduzidos, integralmente, todos os documentos referenciados, os quais, salvo outra indicação, integram o processo administrativo apenso:

a) No lugar do ..., freguesia de Colares, concelho de Sintra, situa-se a denominada "...", prédio que tem uma área total de 71 332 m2, sendo composto por uma parte urbana e por uma parte rústica, ambas inscritas nas matrizes prediais respectivas sob os artigos 578 e 3205, e artigo 7, da secção K (cfr. S.O.P.72/98, do PNSC);

b) No âmbito do processo de licenciamento de construção naquele prédio, requerido pelo ora recorrente, a Câmara Municipal de Sintra consultou a entidade responsável pela gestão e fiscalização do Parque Natural Sintra-Cascais, que, por deliberação da sua Comissão Directiva, datada de 16 de Março de 1998, emitiu um parecer favorável sobre um projecto apresentado pelo ora recorrente, que contemplava uma área de construção de 572 m2, distribuídos por dois pisos (cfr. deliberação sobre S.O.P.72/98, do PNSC);

c) O terreno insere-se em:

Área de Ambiente Rural de elevada Protecção Paisagística cerca de 88%, e Área de Ambiente Urbano – Qualificada, cerca de 12% (cfr. SOP72/98, do PNSC);

d) O presidente da Câmara Municipal de Sintra emitiu a favor do ora recorrente o Alvará de Licença de Construção n.° 235/2000, que titula o licenciamento de uma construção no prédio quinta do ..., Colares, por deliberação camarária de 7.1.2000, apresentando as seguintes características: “Cércea autorizada 10, N.º de pisos 2 acima, e – abaixo da cota da soleira; área de construção 578m2; Volumetria 1502 m3 (...)” (cfr. do. n.° 3, com a petição).

e) O presidente da Câmara Municipal de Sintra emitiu a favor do ora recorrente o Alvará de Licença de Obras n.º 320/2001, titulando a renovação da licença titulada pelo alvará n.º 235/2000, com validade até 24 de Fevereiro de 2003 (doc. n.º 4 com a petição);

f) Pela Informação n.º 228/2001, de 7.8.2001, dos Vigilantes da Natureza do PNSC, consta que, após denúncia telefónica, o serviço de fiscalização detectou que a construção em causa “apresenta um número de pisos superior ao que consta do Projecto aprovado por este Parque” (cfr. anexo 5);

g) Nos termos da SOP 133/01, do PNSC, Memorando sobre as construções, a “obra não está a ser construída em conformidade com o projecto apreciado e aprovado pela deliberação da CD do PNSC de 16.03.1998 (...) verificando-se a existência de um terceiro piso mais cave”;

h) De acordo com a Informação de 11.9.2001, os vigilantes da natureza do PNSC tentaram a notificação do ora recorrente no seu domicílio para comparecer e prestar esclarecimentos, mas a “empregada do Sr ... recusou-se a assinar a notificação. Contudo, esta senhora disponibilizou-se a facultar o contacto telefónico do Sr. ...o” (anexo 7 da SOP 133/01);

i) De acordo com o ofício n.º 21/GAT-NP/02, do chefe de gabinete do presidente da Câmara Municipal de Sintra para o chefe de gabinete do Secretário de Estado Adjunto e do Ordenamento do Território, a Câmara Municipal de Sintra:

“III. Em 10 de Outubro de 2001, foi emitida certidão de embargo, por despacho do mesmo vereador, em virtude de se ter constatado que a obra em questão não estava a ser executada em conformidade com o projecto aprovado, tendo a Autarquia notificado o proprietário da obra em 15 de Novembro de 2001;

IV. Invocando a ilegalidade do embargo, o proprietário continuou a executar a obra, facto que obriga os fiscais desta autarquia a deslocarem-se inúmeras vezes ao local para visitá-la/vistoriá-la, sem sucesso, conforme atestam o livro de obra e certidão de embargo”;

j) Em 27.11.2002, foi emitida a Informação n.º 285/2002, por um assessor do Gabinete do Secretário de Estado Adjunto e do Ordenamento do Território;

l) Em 6.12.2002, e sobre n.º Informação n.º 285/2002, o Secretário de Estado Adjunto e do Ordenamento do Território proferiu o despacho recorrido com o seguinte teor integral:

“1. Sem prejuízo do prosseguimento do processo contra-ordenacional que determinei pelo meu despacho de 8/8/2002, atentos os factos descritos na informação SOP 133/01 do Parque Natural de Sintra/Cascais e nos termos das disposições legais citadas na presente informação, decido ao abrigo da delegação de competência de S. Ex. o MCOTA pelo n.º 3, al. e) do seu despacho 15790/2002, DR, 2ª Série, n.º 158, de 11/07/2002:

a) O embargo das obras de construção de moradia pertencente a A..., melhor identificado no processo administrativo, ao abrigo do artigo 105, n.º 1 al. b) do DL n.º 380/99, de 22 de Setembro.

b) A comunicação à Conservatória do Registo Predial competente, através da Comissão Directiva do Parque Natural de Sintra/Cascais, do acto de embargo para os efeitos do que dispõe o n.º 4 do artigo 105.º do DL 380/99, de 22 de Setembro.

2. Mais determino:

Que o titular da licença de construção acima identificado seja, pela Comissão Directiva do Parque Natural de Sintra/Cascais, notificado para, em sede de audiência prévia, se pronuncie, querendo, no prazo máximo de 15 (quinze), por escrito nos termos do art. 100° n° 1 do CPA, sobre a intenção de, na sequência do embargo, ser determinada a demolição ao abrigo do art. 105°/1 al. b) do DL 380/99, das obras de construção da moradia referida, na parte em que violam o disposto no art. 15° n° 3 do Regulamento do Plano de Ordenamento do Parque Natural de Sintra Cascais e não correspondem ao projecto aprovado pela Câmara Municipal de Sintra em conformidade com o parecer do órgão competente da área protegida, para cujo cumprimento voluntário pelo proprietário é fixado um prazo máximo de 120 (cento e vinte) dias.

3. Proceda-se, de imediato, às comunicações que permitam dar execução ao determinado supra e dê-se conhecimento do presente despacho ao Exmo. Senhor Presidente da Câmara Municipal de Sintra.

4. Solicito ao ICN, através da Comissão Directiva do PNSC informação sobre o licenciamento e execução das obras na capela”;

m) A ordem de embargo foi executada em 7 de Fevereiro de 2003 (auto de embargo, e certidão de notificação);

n) O recorrente reconhece que as obras de construção da moradia não correspondem ao projecto aprovado e licenciado (artigo 29.º da petição).

2.2. Como se disse, está sob impugnação uma ordem de embargo. Procederemos à apreciação dos vícios que lhe vêm cominados iniciando pelos de viciação material.

2.2.1. A ilegal revogação de acto constitutivo de direitos (conclusões A e B).

Do corpo das alegações e conclusões A e B resulta que o recorrente admite que o licenciamento do projecto de construção titulado pelo Alvará de Licença de construção n.º 235/2000 foi ilegal. Porém, ter-se-ia consolidado na ordem jurídica. Na sua perspectiva, o acto recorrido revogou-o ilegalmente.

Comece-se por dizer que não foi suporte do acto impugnado a ilegalidade do licenciamento.

O acto impugnado, conforme a informação em que se suportou, considerou que esse problema já não se podia colocar.

A questão que esteve em causa foi a desconformidade das obras com o licenciamento obtido e titulado pelo alvará.

É, por isso, completamente irrelevante a discussão sobre a correcção do acto de licenciamento.

Mas, o que é mais importante, e na esteira do parecer do EMMP, é que um embargo de obra com fundamento em violação do licenciamento não é, nos seus próprios termos, revogação de um licenciamento. Um embargo de obra com fundamento em violação do licenciamento intenta é que o licenciamento não seja desrespeitado, que o acto constitutivo de direitos seja respeitado. E a questão reside em saber se a obra desrespeita o acto que a autorizou. Se houver desconformidade, o interessado tem de reposicionar a obra nos limites da licença; se não houver, o interessado tem o direito de exigir a anulação da ordem de embargo e de accionar os meios necessários à reparação do prejuízo sofrido. Em qualquer caso, o acto de licenciamento continua em plena vigência na ordem jurídica, não sendo afectado, muito menos revogado pelo embargo.

2.2.2. Violação do direito de propriedade (conclusão E).

Embora o recorrente utilize a expressão violação do direito de propriedade, não é, exactamente, ao direito de propriedade que se reporta.

Vejamos das suas alegações (ponto IV 1):

“A emissão de alvará é, conforme refere o artigo 21.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 445/91, condição de eficácia de uma licença de construção e legitima, a partir daí, o exercício do direito de construir naquele prédio, já que, e conforme é entendimento pacífico na doutrina e jurisprudência, o direito a edificar não constitui parte integrante do direito de propriedade”.

E, mais à frente (IV 2), terminando a alegação sobre este ponto, refere:

“Embargar a execução de uma obra que se encontrava validamente titulada por um alvará de construção, implica a violação do direito de propriedade do recorrente, uma vez que aquele alvará titulava o exercício do direito de construir no prédio do ora recorrente, fazendo acrescer este direito ao direito de propriedade do recorrente”.

Quer dizer, não é, precisamente, uma afronta do direito de propriedade que o recorrente entende ter-se verificado. Ele aceita que o direito de construir não integra aquele direito. E, se o aceita, desnecessária se torna a discussão sobre essa matéria.

O que vem sublinhado é que o embargo viola o direito de construir, legitimado por uma licença de construção, titulada esta pelo Alvará de licença de construção n.º 235/2000, renovado pelo Alvará de licença de obras n.º 320/2001.

Vistas as coisas assim, como se impõe, por ser deste modo que efectivamente vêm colocadas, o problema resume-se em saber se houve violação de lei por erro nos pressupostos; isto é, se a obra estava a ser executada na estrita conformidade com as autorizações ou licenças concedidas, é ilegal o embargo, pois que supõe, exactamente, tal desrespeito.

Ora, neste ponto, poderemos dizer, imediatamente, que o alvará em que se funda o recorrente não lhe dá razão.

Com efeito desse alvará consta: “cércea autorizada 10, N.º de pisos 2 acima, e – abaixo da cota da soleira”. Ora, o recorrente em nenhum ponto contesta que a obra se encontrava com quatro pisos, o que foi pressuposto do embargo e ficou a constar também do auto de embargo; e, além de não contestar esse facto, reconhece, expressamente, que construíra uma cave em desrespeito do alvará.

Não pode, pois, suportar-se no alvará para a realização de obra diversa daquela cujo licenciamento ele titula, nem pode suportar-se nele para afirmar a alegada violação do direito de construir.

2.2.3. Violação do princípio da proporcionalidade (conclusão F).

Defende o recorrente que só deveria ter havido embargo das obras a mais.

Assinale-se que o recorrente não aponta qualquer violação do despacho em relação aos normativos que o admitem. Ora, se o despacho se contém nos estritos limites da lei, a violação do princípio da proporcionalidade só se poderia reportar à lei, mas quanto a ela também nada diz o recorrente.

Justifica-se, no entanto, acrescentar e sublinhar que, e na linguagem do Ac. de 28.10.1999, rec. 45122 (Apêndice Diário da República, de 23 de Setembro de 2002, pág. 6126 e sgts.), “o embargo é uma medida cautelar, de carácter preventivo e urgente, visando impedir a continuação de uma obra lesiva da legalidade que está a ser levada a efeito, evitando-se, assim, a consolidação de um facto consumado em desconformidade com a lei, já a demolição é um acto unilateral e autoritário, visando a reintegração da ordem jurídica violada, a reposição do statu quo ante”.

No presente caso, está-se perante a construção de um único prédio, no qual se revela, no momento da determinação do embargo, que há um acrescento ilegal de um piso abaixo da cota da soleira e de um piso acima da cota da soleira, somando quatro pisos, contra os dois autorizados, e se tem conhecimento, ainda, que a construção tem vindo a ser prosseguida com o não acatamento de precedente embargo, exarado por outra entidade (cfr. supra 2.1.i)).

Não só as interligações entre os pisos admitidos e os pisos acrescentados se hão-de presumir de natureza arquitectónica diversa, como o prosseguimento face a prévio embargo não permite ter a certeza do que se encontrará no momento da execução da medida.

Este tipo de situações não representa o campo de aplicação do embargo parcial, destinado a contemplar partes de obras que imediatamente se apresentem à entidade competente como destacáveis e autonomizáveis com toda a clareza (cfr. art. 57.º, n.º 4, do DL 445/91, e art. 102.º, n.º 5, do DL n.º 555/99).

Diga-se que essa impossibilidade de destaque, em sede de medida cautelar, veio a ser confirmada pelas referências sobre o estado da obra constantes do auto de embargo, conforme se enuncia no ponto 40 das alegações da autoridade recorrida.

Isto, evidentemente, não impede que a minuciosa distinção venha a ser realizada na eventual determinação de demolição.

Aí, sim, tudo deve ser feito para que a mesma incida, exclusivamente, sobre a parte ilegal, se puder ser destacada do todo.

E foi, aliás, para essa medida, que foi determinada a audição do interessado.

Diga-se, também, que a demolição expontânea das obras a mais implica, imediatamente, o levantamento do embargo. Desaparecida a causa, o mesmo quadro legal que justificou o embargo, impõe o seu levantamento. Ele só persiste, portanto, enquanto as obras a mais lá estão.

O embargo não impede, antes reforça que o interessado está completamente titulado para realizar as obras necessárias à eliminação do ilegal.

O que o embargo intenta, cautelarmente, é que mais nenhuma violação se cometa.

O recorrente, não foi, portanto, vítima de qualquer medida violadora do princípio ou preceitos que enumera. O embargo era, ele mesmo, a medida mínima possível, perante a obra em causa, obra, que em parte, o recorrente reconhece desconforme à licença obtida.

2.2.5. Violação do direito de participação e audiência (conclusão C).

A audiência dos interessados, como figura geral do procedimento administrativo decisório de 1.º grau, representa o cumprimento da directiva constitucional de “participação dos cidadãos na formação das decisões e deliberações que lhes disserem respeito” (artigo 267.º, n.º 5, da CRP), determinando para o órgão administrativo competente a obrigação de associar o administrado à tarefa de preparar a decisão final. Princípio da participação que teve consagração expressa no art. 8.º do CPA, normativo que impõe à Administração o dever de “assegurar a participação dos particulares (...) na formação das decisões que lhes disserem respeito, designadamente através da respectiva audiência, nos termos deste Código”. E é no artigo 100 e seguintes do CPA que vêm concretizados quer os termos da audiência, quer, ainda, as condições e circunstâncias em que não existe ou pode ser dispensada tal audiência.

A exigência de audiência de interessado prévia a determinação de embargo não tem tido resposta uniforme neste STA. A divergência na jurisprudência foi recenseada, em termos para que se remete, no Ac. de 1.7.2003, rec. n.º 41000.

Afigura-se que não se pode partir de uma tese geral (e no fundo a jurisprudência recenseada também não partiu) quanto à natureza dos embargos para dela decidir quanto à exigência de audiência. Haverá que analisar cada embargo, pois é, afinal, pelo acto concreto em si que se deve verificar se se está perante alguma das situações permitindo ou impondo a ausência de audiência.

Diga-se que, se bem que se admita que o facto de no DL n.º 445/91, de 20 de Novembro, ainda na redacção do DL n.º 250/94, de 15 de Outubro, se prever a audição para a demolição (artigo 58.º) e não se prever para o embargo (artigo 57.º), não é decisivo quanto ao regime deste (cfr. citado Ac. no rec. 1429/02), não deixa de impressionar que o DL n.º 555/99, de 16 de Dezembro, ainda na redacção do DL n.º 177/2001, de 4 de Junho, tenha mantido o mesmo tipo de disciplina, reiterando a audiência quanto à demolição (artigo 106.º) e omitindo qualquer referência à mesma no que respeita ao embargo, apesar de estabelecer um detalhado regime para esta medida (artigos 102.º a 105.º).

Entende-se que se deve concluir que, em regra, nos embargos sob aqueles regimes, a audiência não se verificará, podendo, no entanto, as circunstâncias do caso levar a solução diversa.

O presente embargo surge num procedimento (não foi, por isso, determinado sem procedimento, ao contrário do que sustenta a autoridade recorrida) impulsionado por denúncia telefónica e num quadro que se pode sintetizar com os seguintes elementos:

i) “Após denúncia telefónica sobre suposta ilegalidade na construção da moradia no terreno em causa, a equipa de fiscalização do Corpo de vigilantes da Natureza do PNSC deslocou-se em 3 de Agosto de 2001 ao local, onde em placa destinada ao efeito está inscrito/anunciado que a obra em questão está titulada pelo alvará de licença n.º 235/00 emitido em 24.02.00, mas que não está a ser construída em conformidade com o projecto apreciado e aprovado (...).

(...)

Uma denúncia escrita e assinada datada de 28.08.01, e recebida no PNSC relatava também as dúvidas sobre a legalidade da obra e referia a continuação dos trabalhos (anexo 8 e anexo 9) verificando-se a existência de um terceiro pisos mais cave” (do SOP 133/01);

ii) Pela Câmara Municipal de Sintra foi o gabinete do autor do acto ora impugnado informado que:

“III- Em 10 de Outubro de 2001, foi emitida certidão de embargo da obra (...) em virtude de se ter constatado que não estava a ser executada em conformidade com o projecto aprovado, tendo a Autarquia notificado o proprietário da obra em 15 de Novembro de 2001”;

IV. Invocando a ilegalidade do embargo, o proprietário continuou a executar a obra, facto que obriga os fiscais desta autarquia a deslocarem-se inúmeras vezes ao local para visitá-la/vistortiá-la, sem sucesso, conforme atestam o livro de obra e certidão de embargo”;

iii) Face a estes elementos, o assessor do autor do acto concluiu na Informação n.º 285/2002, antes de propor o embargo:

“9. O facto de as obras em causa já terem sido objecto de embargo por parte da Câmara Municipal de Sintra não impede, ao que se julga, o seu embargo por parte de S. Exa. o Secretário de Estado (...) julga-se que, pelo menos nos casos em que a ordem de embargo não tenha sido ainda acatada, o poder em causa deve ser visto como um poder de exercício concorrente (...). É o que se verifica no caso vertente, em que a Câmara Municipal determinou o embargo das obras, mas não se mostra disposta a recorrer aos meios que tem ao seu dispor para fazer cumprir a ordem dada, preferindo recorrer à via jurisdicional, em vez de se socorrer do privilégio da execução prévia, previsto pelo 149.º, do Código do Procedimento Administrativo”.

Desta situação, ressalta:

A obra já se encontrava embargada, por outra entidade;

Apesar do embargo, continuava a obra;

De continuação em continuação, a obra poderia estar terminada quando, finalmente, se conseguisse obter a notificação do interessado e a sua audição, desprovendo a medida de qualquer interesse.

A determinação imediata do embargo, quando o Secretário de Estado ficou perante todos os elementos disponíveis, afigurava-se como inerente à urgência da medida. A urgência existia quer na perspectiva do impedimento de novas agressões, como na perspectiva de não se comprometer a utilidade da decisão. Tratava-se de uma situação que se ia arrastando com sucessiva violação do licenciamento, nos termos do alvará que o titulava, o que impunha uma imediata intervenção tal era o grau de violação que se apresentava e continuação de violação que razoavelmente era de prever.

Observa-se, sem dúvida, que não existiu posição expressa quer do instrutor quer do autor do acto a afirmar a exigência de não audiência.

Já se julgou, no Ac. deste Tribunal de 14.5.98, rec. n.º 41373 (Apêndice Diário da República de 26 de Abril 2002, pág. 3567 e segts), e perante ausência de decisão de dispensa, nos termos do artigo 103.º, n.º 2, a), do CPA, que “a omissão dessa formalidade não é impeditiva do funcionamento da norma do art. 103.º/2-a) que delimita negativamente o enunciado do art. 100.º, integrando o bloco legal disciplinador do direito de audiência dos interessados. Com efeito, saber se o fim visado pelo legislador se cumpriu implica a análise das ocorrências de um dado procedimento e não das representações sobre essa realidade. A declaração de dispensa de audiência ou a ausência dela não muda a realidade em si mesma. Dito de outro modo, a existência de uma declaração expressa de dispensa da audiência ou a ausência dela pode trazer ao interessado o ónus de demonstrar o erro desse juízo administrativo e a sua falta conduzir a que a dúvida se resolva contra a Administração, mas não obsta a que o juiz qualifique juridicamente os factos de que deva conhecer, isto é, aprecie se a audiência formal era dispensável”.

Mutatis mutandis, o pensamento acabado de citar poderia ser transposto para os casos de inexistência. Mas, reconhece-se que não se trata de pensamento inquestionado.

Ocorre que, o caso presente impõe a mesma a solução, por outro caminho.

O órgão instrutor não enunciou, literalmente, a presença de uma situação de inexistência, do artigo 103.º, n.º 1, do CPA, mas o pressuposto de tal situação resulta dos elementos em que se baseia e da proposta simultânea do embargo e da notificação para audição quanto à demolição.

O órgão instrutor estava vinculado a passar à fase da proposta (cfr. M. Esteves de Oliveira, Pedro C. Gonçalves, J. Pacheco Amorim, em “Código do Procedimento Administrativo, Comentado”, 2.ª Edição, pág. 463, anotação II do artigo 103.º).

Há que interpretar a proposta do instrutor como deixando implícita a exigência de não audição para o embargo, antes, e apenas, para a demolição. Neste quadro, não se impunha uma declaração formal, estando ela implicitamente contida e afirmada.

Não houve, assim, a violação do princípio de participação e audiência.

2.2.6. Violação do dever de fundamentação (conclusão D).

Consta da conclusão D, em plena conformidade com respectivo corpo alegatório, que o recorrente faz radicar este vício no facto de Auto de Embargo levantado em 07/02/2003 “não ter sido acompanhado do acto recorrido ou dos fundamentos que dele faziam parte integrante”, o que “não permitiu que o ora recorrente tivesse conhecimento dos fundamentos de facto e de direito que serviram de base à prática do acto recorrido, privando-o da possibilidade de sequer ponderar se a actividade administrativa desenvolvida pela entidade recorrida visou, efectivamente, assegurar uma correcta realização do interesse público, tal como é alegado naquele Auto”.

O recorrente não faz derivar o vício, pois, de falta de fundamentação de que o próprio despacho padeça, mas da sua notificação.

Ora, a notificação de um acto administrativo não se confunde com o seu conteúdo. A notificação é um acto meramente instrumental e complementar, que visa assegurar a eficácia do acto administrativo. É, pois, a eficácia do acto administrativo que pode ficar afectada pela ausência ou por uma deficiente notificação, mas não a validade do próprio acto.

Este entendimento constitui jurisprudência firme deste STA - cfr. acs. de 14.03.91, rec. 24486, 4.11.93, rec. 32072, 20.11.97, rec. 41719, 10.3.99, rec. 32796, 6.4.2000, rec. 43522, 1.3.2001, rec. 43368, de 21.01.03, rec. 44491 e de 28.01.2003, rec. 48363.

A deficiente notificação não importa, assim, qualquer vício de forma no acto recorrido.

3. Pelo exposto, improcedendo todos os vícios cominados ao acto, nega-se provimento ao recurso.

Custas pelo recorrente.

Taxa de justiça: 300 euros.

Procuradoria: 150 euros.

Lisboa, 26 de Outubro de 2004. – Alberto Augusto Oliveira – (relator) – Políbio Henriques – António Madureira.