00072/04 - Tribunal Central Administrativo Norte

Nos termos do n.º 2 do art. 3º do DL 202/93, de 03 JUN, e do n.º3 do art. 180º do EMFAR, a partir de 01 JAN 96 o preenchimento do total de vagas existentes é obrigatório, devendo de imediato ser accionado o processo administrativo decorrente de cada vacatura, com vista à sua ocupação por militares que reúnam as condições de promoção.

Acordam em conferência os juízes do TCAN: RELATÓRIO C… e outros, todos capitães do quadro técnico do secretariado do Exército, vieram interpor recurso sob a forma de agravo, da sentença do Tribunal Administrativo de Círculo de Coimbra que julgou improcedente a acção de reconhecimento de direito intentada contra o Chefe do Estado Maior do Exército (CEME) e o Estado Maior do Exército Português (EME). Os Agravantes formularam as seguintes conclusões: 1ª - Os pedidos formulados pelos AA. ao Tribunal a quo consistiam fundamentalmente no reconhecimento de que se encontravam numa situação de demora na promoção desde 1996, uma vez que fora por motivo exclusivamente imputável ao Réu - por este não ter cumprido a obrigação que o DL 202/93 lhe impunha de preencher a totalidade das vagas existentes para o posto de Major - que não constaram das listas de promoção e não foram escolhidos para acederem ao posto de Major. 2ª - Contudo, o aresto em recuso enferma da nulidade enunciada na alínea d) do n.º1 do art. 668° do CPC , uma vez que conheceu de uma questão que não havia sido colocada nem era essencial - saber se era obrigatório o preenchimento de todas as vagas – e deixou de conhecer a questão fundamentalmente colocada nos presentes autos - saber se havia uma demora na promoção por motivo imputável ao Exército, sendo certo que a resposta a esta ultima questão torna supérfluo apurar se era ou não obrigatório preencher a totalidade das vagas, uma vez que a demora na promoção implica que a promoção se efectue ainda que não haja vagas (v. n.ºs 2 e 3 do art. 66° do DL 34-A/90 ). 3ª - Acresce que, para julgar totalmente improcedente a acção, o aresto em recurso considerou que o Réu não estava legalmente vinculado a preencher a totalidade das vagas, cabendo-lhe decidir quais dos lugares vagos que deveria ou não preencher consoante as suas necessidades. 4ª - Sucede, porém, que a tese sufragada pelo aresto em recurso contraria claramente a douta jurisprudência deste alto Tribunal, a qual ainda recentemente decidiu que “nos termos do n.º2 do art. 3° do Dec. Lei 202/93, de 3 de Junho, e do n.º3 do art. 180° do EMFAR, a partir de 1 de Janeiro de 1996 o preenchimento do total das vagas existentes é obrigatório, devendo de imediato ser accionado o processo administrativo decorrente de cada vacatura, com vista à sua ocupação por militares que reúnam as condições de promoção” (cfr. Ac. de 23/10/2003, Proc. n° 12185/03, da 2ª subs.). 5ª - Consequentemente, desde 1 de Janeiro de 1996 o Réu estava legalmente vinculado a preencher a totalidade das vagas existentes para o posto de Major por força do disposto no referido DL 202/93 , o que, aliás, não deixou de ser reconhecido pelo próprio Réu ao determinar, no Despacho n.º 390/95, de 18/12/95, que “Nos termos do n.º2 do art. 3° do Dec-Lei n.º 202/93, de 03 Jun, e do n.º 3 do art. 180° do EMFAR, a partir de 01 Jan 96 o preenchimento do total de vagas existentes é obrigatório, devendo de imediato ser accionado o processo administrativo decorrente de cada vacatura, com vista à ocupação por militares que reúnam as condições de promoção”. 6ª - Por força da obrigatoriedade de preencher a totalidade das vagas existentes e para assegurar o direito à promoção dos militares aos diferentes postos (v. Arts. 26° /1/a) e 140° do EMFAR e o art. 11° /1 da Lei 11/89 ), competia aos serviços de gestão de pessoal do exército organizar os respectivos processos de promoção, permitir aos capitães frequentar os cursos de promoção a oficial superior e elaborar as listas de promoção de todos aqueles que reúnam as condições necessárias à promoção até 31 de Dezembro (v. Arts. 56° /1 e 64° /2, 193° , 201° e 240° do DL 34-A/90 ). 7ª - Contudo, apesar de em 1996 restarem, das 530 previstas no anexo ao DL 202/93 , cerca de 120 vagas por preencher para o posto de Major (v. Art. 25° da p.i., o qual não foi objecto de impugnação especificada e, nessa medida, deveria ter sido dado por provado), o certo é que o Réu só decidiu preencher 36 daquelas vagas, impedindo, dessa forma, que os AA. fossem nomeados para frequentarem o curso especial de promoção que lhes faltava para reunirem todas as condições de promoção e fazerem parte das lista de promoção. 8ª - Porém, se o Réu tivesse cumprido a obrigação de preencher a totalidade das vagas existentes no posto de Major, os serviços do exército teriam de ter procedido à nomeação de capitães para frequentarem aquele curso em número superior ao da totalidade das vagas que teria de preencher nesse ano (v. Art. 194° /4 do DL 34-A/90 ). 9ª - Consequentemente, se o Réu tivesse procedido ao preenchimento obrigatório da totalidade das vagas existentes para o posto de Major, teria de ter permitido que os AA. frequentassem o curso especial de promoção e constassem da lista de promoção para o ano de 1996, o que lhes permitiria, uma vez que a totalidade das vagas teria que ser preenchida, serem promovidos em 1996 ao posto de Major. 10ª - Assim sendo, foi por motivo exclusivamente imputável ao Réu, que não cumpriu a obrigação de preencher a totalidade das vagas existentes imposta pelo DL n.º 202/93 , de 3/6, que os AA. não preencheram as condições de promoção e não foram escolhidos para serem promovidos ao posto de Major logo em 1996, pelo que se encontram na situação de demora na promoção prevista no art. 66° do EMFAR. 11ª - Acresce que, ainda que por mera hipótese assim não se entendesse, sempre o aresto em recurso deveria ter concluído que, pelo menos desde 1997 os três últimos AA. Se encontravam numa situação de demora na promoção, encontrando-se o primeiro dos AA. nessa situação desde 1998. 12ª - Na verdade, mesmo apenas atendendo às vagas mencionadas no aresto em recurso, verifica-se que em 1997 o réu não preencheu a totalidade das vagas que afectou ao posto de Major do QTS, pois, apesar de ali existirem 36 vagas e de os AA. Estarem posicionados dentro dos 36 primeiros lugares, o certo é que o Réu só preencheu 20 dessas vagas, o mesmo sucedendo nos anos seguintes. 13ª - Deste modo, e inquestionável que foi por o Réu não ter cumprido a obrigação legal que lhe impunha o preenchimento da totalidade das vagas existentes no posto de Major que os AA. acederam ao posto de Major desde 1997 - os três últimos - e desde 1998 o primeiro - razão pela qual sempre seria manifesto que se encontrariam, pelo menos, numa situação de demora de promoção desde aquelas datas. 14ª - A situação de demora na promoção tem as consequências previstas nos n.ºs 2 e 3 do art. 66° do EMFAR, pelo que assiste aos AA. o direito a serem promovidos ao posto de major, ainda que não haja vagas, e a ocupar na escala de antiguidades desse posto a posição que deteriam se em 1996 lhes tivesse sido facultado o preenchimento do requisito especial previsto na alínea a) do n.º 1 do art. 268° do DL 34-A/90 ou, pelo menos, se em 1997 e 1998 o Réu tivesse preenchido a totalidade das vagas afectadas ao posto de Major. 15ª - Consequentemente, ao julgar totalmente improcedente a acção interposta pelos AA., o aresto em recurso enferma de um claro erro de julgamento, tendo violado frontalmente o direito à promoção dos militares (assegurado pelos arts. 26°/1/a), 120° e 140° do EMFAR, aprovado pelo DL 34-A/90 ), o dever do réu preencher a totalidade das vagas existentes para o posto de Major, imposta pelo DL 203/93 , o dever de accionar o processo administrativo destinado ao preenchimento da totalidade dessas vagas e de facultar atempadamente as condições especiais de promoção aos militares, imposto pelo n.°3 do art. 180° e pelos artigos 193° , 201° e 240° do DL 34-A/90 . 16ª - Acresce que, ao considerar que o Réu não estava legalmente vinculado a preencher a totalidade das vagas, cabendo-lhe decidir quais dos lugares vagos que deveria ou não preencher consoante as suas necessidades, o aresto em recurso viola frontalmente o disposto nos artigos 26º, 66º, 120º, 121º e 140º do EMFAR, interpretando estes preceitos em sentido materialmente inconstitucional por violação do direito fundamental consagrado no n.º2 do art. 47º da Constituição, o qual compreende o direito à promoção (v. G. Canotilho e V. Moreira, CRP Anotada, 3ª ed., pág. 265) e não se compadece com qualquer interpretação de uma norma que permita não preencher qualquer uma das vagas existentes e, por essa via, aniquilar toda e qualquer promoção (v. neste sentido o já citado Ac. do TCA de 23-10-2003, proferido pela 2ª Subs., no Proc. n.º 12185/03). Não houve contra-alegação. O Ministério Público emitiu douto parecer no sentido da improcedência do recurso. Cumpre decidir. FACTOS Em 1ª instância ficaram provados os seguintes factos: 1. Os AA são militares, tendo ascendido ao posto de capitão em 1981-01-01 o primeiro e em 1980-01-01 os demais. 2. Os AA ingressaram no QP no Quadro Técnico de Secretariado em 1990-01-01. 3. Os AA Ó…, A.. e A… integraram as listas para frequência do CPOS no ano de 1995/96. 4. Em 1996 foram aprovadas 80 vagas do CPOS. 5. Os 2º, 3º e 4º AA frequentaram o CAP QTS de 1995/96 e o 1º em 1996/97. 6. A distribuição dos efectivos do Exército por postos e quadros especiais a vigorar para os anos de 1996 e 1997 comportava 36 lugares no posto de Major do QTS. 7. No ano de 1997 foram promovidos a major 20 capitães e os 2º, 3º e 4º AA figuravam nas 24ª, 36ª e 35ª posições da lista, sendo que o 1º A não figurava nela. 8. Para o ano de 1998 mantiveram-se as mesmas 36 vagas para o posto de Major do QTS. 9. Os AA integraram a lista de promoção, por escolha, dos CAP QTS para 1998, estando nas 8ª, 3ª, 25ª e 16ª posições. 10. Nas listas de promoção para 1999, homologada por despacho de 98-12-15, os AA figuravam nos 7º, 4º, 17º e 16º lugares. 11. Em 1999 os AA não foram promovidos ao posto de major. DIREITO Quanto à pretensa nulidade da sentença Nas conclusões 1ª e 2ª os Agravantes (Autores ou AA) invocam a nulidade da sentença, simultaneamente por excesso e por omissão de pronúncia, referindo para tanto que a questão a decidir era a de saber se havia uma demora na sua promoção por motivos imputáveis ao Exército e que a sentença decidiu sobre outra questão, supérflua e não decisiva, concernente à obrigatoriedade ou não do preenchimento das vagas existentes. Não assiste razão aos AA neste ponto. Na realidade, a verdadeira questão de fundo a decidir é sobre a génese e o reconhecimento do direito que aqueles invocam à promoção ao posto de major, com ocupação da posição que teriam na escala de antiguidades se em 1996 lhes tivesse sido facultado o preenchimento do requisito consistente na posse do curso de promoção a oficiais superiores (CPOS). A demora na promoção funciona, na linha de argumentação dos AA, como um pressuposto do direito que pretendem ver reconhecido e não como uma questão autónoma. Por outro lado, a questão da existência de vagas, supérflua na opinião dos AA, é decisiva na perspectiva adoptada na sentença, o que revela análises jurídicas diversas da mesma questão e não uma deriva para questão diversa. Finalmente, a decisão recorrida rejeitou a tese e a pretensão dos AA, que no início da fundamentação de direito, imediatamente sob a epígrafe “Decisão”, delimitou nestes termos: “Os autores alegam e requerem, em síntese, estarem em demora na promoção desde 1996, pelo que devem ser promovidos, de imediato e mesmo não havendo vagas, ocupando a escala de antiguidade do posto que teriam se tivessem sido promovidos naquele ano”. Nesta linha, ao negar o invocado direito à promoção, a sentença considerou improcedente a tese dos AA e seus fundamentos, de forma logicamente necessária, não sendo fundamental para o efeito rebater um por um todos os argumentos apresentados ex adverso . Em suma, não há excesso nem omissão de pronúncia, embora se deva reconhecer que a fundamentação da sentença podia e devia ser nalguns aspectos, como o agora focado, menos elíptica. Quanto ao invocado erro de julgamento Curiosamente, o repúdio dos AA em sede de arguição de nulidade relativamente à abordagem feita na sentença sobre a relevância da existência de vagas para efectivação do direito à promoção, não os impediu de se alongarem sobre o mesmo tema na maioria das conclusões formuladas. Diga-se que, desde logo – conclusão 3ª - com manifesta falta de rigor na imputação de que “para julgar totalmente improcedente a acção, o aresto em recurso considerou que o Réu não estava legalmente vinculado a preencher a totalidade das vagas, cabendo-lhe decidir quais dos lugares vagos que deveria ou não preencher consoante as suas necessidades” (cfr. v.g. conclusões 3ª e 16ª). Pelo contrário, o que se afirmou impressivamente na sentença foi que “havendo vagas então proceder-se-á à promoção”. Na realidade, em 1ª instância perfilhou-se a linha jurisprudencial revelada no Ac. do STA de 27-05-2003, Proc. 01526/02, segundo a qual “o direito à promoção não é um direito absoluto, antes resultando da globalidade do EMFAR como sendo um direito dependente das necessidades estruturais das Forças Armadas e da consequente existência de vagas”, para daí se concluir correctamente, concitando ainda a autoridade do artigo 121º do EMFAR , que “a promoção depende da existência de vaga no quadro especial e far-se-á segundo o ordenamento constante das listas de promoção”. Neste aspecto há apenas a corrigir o endereço da citação para o artigo 120º do EMFAR , atenta a renumeração introduzida pelo artigo 5º /2 da Lei 27/91 , de 17/7, pela qual os artigos 111º e seguintes do EMFAR aprovado pelo DL 34-A/90 , de 24/1, passaram a ser os artigos 110º e seguintes . Significativamente, no artigo 14º da p.i. os AA convocaram uma versão reduzida, pro domo sua , dessa disposição legal, obliterando o inciso final “nos respectivos quadros especiais”. Não por acaso. Na verdade, no decurso das peças processuais apresentadas e especificamente nas conclusões da alegação em sede de recurso jurisdicional (v.g. conclusão 7ª) os AA invocaram a enumeração das vagas para o posto de major que ficaram por preencher em 1996, a nível global, sem distinção entre quadros de pessoal e, designadamente, sem alegarem que alguma dessas vagas não preenchidas se reportava ao quadro especial em que se integravam (QTS). Ora, na contestação apresentada pelo CEME negou-se com clareza que tivessem existido vagas por preencher no referido quadro especial, em 1996. Os AA pugnam ainda pela superfluidade da anterior linha de argumentação, já que a situação de demora na promoção, subjacente à sua tese, implicaria a génese do invocado direito à promoção independentemente da existência de vagas, nos termos do artigo 66º/2 e 3 do EMFAR (v. conclusão 14ª). A demora na promoção resultaria, no caso, do facto de não ter sido facultada aos AA a frequência atempada do CPOS, vedando-lhes assim a posse de uma condição especial de promoção, por razão que lhes não era imputável – artigo 66º/1/e) do EMFAR. Porém, a nomeação para os cursos de promoção era ela própria condicionada não só pela antiguidade no posto anterior (artigos 240º e 241º do EMFAR ) como por razões de interesse público ( artigo 206º EMFAR ), não bastando o mero preenchimento da condição especial “tempo mínimo de permanência no posto” por algum ou alguns militares (no caso, 6 anos) para que automaticamente se seguisse a obrigatoriedade de imediata abertura de um curso de promoção. Dito isto, o mero facto de não ser facultada a frequência do CPOS aos AA na ocasião por eles pretendida, não significa que exista uma situação de demora na promoção. Aliás, não sendo enumerados os cursos que foram efectivamente abertos e em que datas, nem identificados os capitães “com idêntica e menor antiguidade” que teriam sido nomeados para a respectiva frequência é óbvio que falha a matéria de facto mínima onde pudesse estribar-se a conclusão de que os AA foram vítimas da situação de demora na promoção desde 01-01-96. Todavia, entretanto os 2º, 3º e 4º AA frequentaram com aproveitamento o CPOS em 1995/96 e o 1º A em 1996/97. Em consequência vieram a integrar as listas de promoção para o posto de major do QTS nas datas e posições mencionadas na matéria de facto. Da análise dessa matéria conclui-se que em 1997 o posto de major do QTS comportava 36 vagas, tendo sido apenas preenchidas 20, sendo certo que os 2º, 3º e 4º AA se encontravam entre a 24ª e 36ª posição da lista de promoção. Em 1998, de novo 36 vagas, ficando o 1º A posicionado em lugar que lhe garantiria a promoção, caso fossem preenchidas todas as vagas disponíveis. Ora, tal como consta do Despacho n.º 390/95 junto a fls. 83: “Nos termos do n.º 2 do art. 3º do DL 202/93 , de 03JUN, e do n.º3 do art. 180º do EMFAR, a partir de 01 JAN 96 o preenchimento do total de vagas existentes é obrigatório, devendo de imediato ser accionado o processo administrativo decorrente de cada vacatura, com vista à sua ocupação por militares que reúnam as condições de promoção. Esta circunstância impôs um muito ajustado e criterioso controlo dos efectivos do Exército. Neste sentido os efectivos agora atribuídos aos diferentes Quadros Especiais passam a constituir fundamento das promoções a efectuar”. Poderá portanto concluir-se, adoptando e adaptando ao caso a jurisprudência firmada no Ac. do TCA, 2ª Subs., de 23-10-2003, Proc. 12185/03, que os 2º, 3º e 4º AA tinham direito à promoção ao posto de major no ano de 1997 e o 1º A no ano de 1998, devendo ocupar na escala de antiguidade do novo posto a posição que então deteriam se o Réu tivesse oportunamente accionado os mecanismos de preenchimento da totalidade das vagas do posto de major do QTS disponíveis. DECISÃO Pelo exposto, considerando procedentes as conclusões 11ª e seguintes dos AA, acordam em conceder provimento ao recurso, revogando a sentença e reconhecendo parcialmente os direitos invocados pelos AA com os limites supra expostos, mais condenando os Réus a proceder à promoção dos AA O…, A… e A… ao posto de major do QTS, desde 1997, e a idêntica promoção do A C… desde 1998, indo todos eles ocupar na escala de antiguidade desse posto a posição que teriam se essa promoção se tivesse efectivado no devido tempo. Sem custas, visto os Réus serem entidades isentas. Porto, 16 de Dezembro de 2004 Ass. João Beato O. Sousa Ass. Lino José B. R. Ribeiro Ass. Carlos L. M. Carvalho