2460/23.2GBABF-A.E1 - Tribunal da Relação de Évora

I - Nenhum elemento existe, no despacho recorrido e/ou no Inquérito, do qual resulte ter o arguido utilizado o telemóvel para traficar, ou para consumir, ou para qualquer outro fim ilícito. Além disso, nenhum elemento permite afirmar que, sem o uso do telemóvel, o arguido não poderia conseguir realizar a imputada atividade ilícita contraordenacional (no caso, consumo de estupefacientes), ou seja, não existe nexo causal entre o uso do telemóvel e uma atividade ilícita. II - Por outro lado, verifica-se existir desproporcionalidade entre a declaração de perda do telemóvel em causa a favor do Estado (telemóvel da marca “Apple” - que vale muitas centenas de euros -) e uma “contraordenação” relativa ao consumo de estupefacientes, a única prática ilícita indiciada no processo. II - Por todas essas razões, não deve ser declarado o perdimento a favor do Estado do telemóvel pertencente ao arguido.

Acordam, em conferência, na 2.ª Subsecção Criminal do Tribunal da Relação de Évora: RELATÓRIO No Processo de Inquérito (Atos Jurisdicionais) n.º 2460/23.2GBABF da Comarca de Faro, Juízo de Instrução Criminal de Portimão – Juiz 1, relativo ao arguido A [1] , na fase prévia à prolação da decisão recorrida o MP proferiu o seguinte 1. Despacho de arquivamento “ARQUIVAMENTO Tiveram os presentes autos a sua génese no auto de notícia lavrado pela G.N.R. de Albufeira, no qual se dá conta, em síntese, que no dia 03/09/2023, pelas 00h40, na Rua de Dunfermline, em Albufeira, o ora arguido A tinha em sua posse substâncias que, sujeitas a teste rápido, reagiram positivamente para Haxixe (Resina), com o peso bruto de 8,53g. Tais factos são susceptíveis de consubstanciar, em abstracto e no limite, a previsão típica do crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art.º 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93 , de Janeiro. Foi efectuada perícia toxicológica ao produto estupefaciente detido pelo arguido, a qual confirmou estarmos perante Canábis (resina) (substância incluída na tabela I-C anexa ao Decreto-Lei n.º 15/93 , de 22 de Janeiro), susceptível de originar 43 doses individuais. Da prova coligida em sede de inquérito, contudo, nada mais se apurou que comprove que o arguido se dedique à venda de produto estupefaciente. Com efeito, no inquérito, apenas foi apreendido produto estupefaciente na quantidade e nas circunstâncias acima descritas, não tendo sido apreendidos objectos habitualmente relacionados com o tráfico de estupefacientes, inexistindo, de igual modo, prova, designadamente testemunhal, de que aquele se destinasse a ser cedido a terceiros. Assim, em conformidade com os dados disponíveis, somos forçados a concluir que não se logrou obter a prova, ainda que no plano indiciário, dos factos constantes no auto de notícia, os quais, objectivamente considerados, integram ilícito criminal, não existindo, porém, dados probatórios que corroborem no mesmo sentido. Ora, a mera suspeita, ainda que fundada, não pode constituir pressuposto de chamamento a juízo. Seria necessária a verificação de prova indiciária dotada de virtualidades para comprovar a verificação dos factos participados. Essa prova não fornecem os autos e tão-pouco se visiona provável a sua obtenção. Não obstante, o certo é que os factos relatados são, ainda, susceptíveis de, em abstracto, se subsumirem à previsão típica do crime de consumo, p. e p. pelo art.º 40.º do Decreto-Lei n.º 15/93 , de Janeiro. O referido art.º 40.º do Decreto-Lei n.º 15/93 , de Janeiro, foi recentemente alterado pela Lei n.º 55/2023 , de 08/09, a qual entrou em vigor a 1 de Outubro de 2023, e tem a seguinte redação: “1 - Quem, para o seu consumo, cultivar plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas i a iv é punido com pena de prisão até 3 meses ou com pena de multa até 30 dias. 2 - A aquisição e a detenção para consumo próprio das plantas, substâncias ou preparações referidas no número anterior constitui contraordenação. 3 - A aquisição e a detenção das plantas, substâncias ou preparações referidas no n.º 1 que exceda a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias constitui indício de que o propósito pode não ser o de consumo. 4 - No caso de aquisição ou detenção das substâncias referidas no n.º 1 que exceda a quantidade prevista no número anterior e desde que fique demonstrado que tal aquisição ou detenção se destinam exclusivamente ao consumo próprio, a autoridade judiciária competente determina, consoante a fase do processo, o seu arquivamento, a não pronúncia ou a absolvição e o encaminhamento para comissão para a dissuasão da toxicodependência. 5 - No caso do n.º 1, o agente pode ser dispensado de pena.” A alteração operada ao artigo 40.º , n.º 2, do DL 15/93 , pela citada Lei 55/2023 , veio, pois, clarificar expressamente que a aquisição e a detenção para consumo próprio das plantas e substâncias compreendidas nas tabelas referidos no número um constitui apenas uma contraordenação. O n.º 3 do mesmo artigo clarifica que a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias constitui indício de que o propósito pode não ser o de consumo. Assim, em face da entrada em vigor da Lei n.º 55/2023 , de 08/09, legislador decidiu, pois, descriminalizar as condutas que consubstanciem a aquisição e detenção para consumo de estupefacientes, clarificando que tais factos apenas podem constituir uma contra-ordenação. Ora, no caso que nos ocupa, como já vimos supra, inexistem indícios da prática de crime de tráfico de estupefaciente, pelo que a situação em apreço configura, tão só, a prática de uma contraordenação. Destarte, determino o arquivamento do inquérito nos termos do art.º 277.º n.º 1 do Código de Processo Penal . Cumpra o disposto nos n.ºs 3 e 4, ambos do art.277.º do Código de Processo Penal . Extraia certidão do presente despacho, do auto de constituição de arguido e do exame pericial de toxicologia e remeta à Comissão para a dissuasão da toxicodependência para os fins tidos por convenientes. Remeta os autos ao Mm.º Juiz de Instrução Criminal, para apreciação e decisão relativamente ao seguinte: No decorrer do presente inquérito foi apreendido ao arguido um telemóvel de marca “Apple” e o respectivo cartão SIM com o n.º de série (…..) (cfr. fls. 6), promovendo-se a perda a favor do Estado dos referidos objectos, ao abrigo do disposto no art.º 109.º , n.ºs 1 e 2 do Código Penal e 268.º, n.º 1, al. e), do Código de Processo Penal). Requer-se a V. Exa que declare o perdimento a favor do Estado e ordene a destruição das substâncias estupefacientes apreendidas nos presentes autos, ao abrigo do disposto no artigo 268.º , n.º 1, alínea e), do Código de Processo Penal e artigos 35.º , n.º 2 e 62.º , n.º 6, ambos do Decreto-Lei n.º 15/93 , de 22 de Janeiro. (…)”. Da decisão recorrida “Requerimento do Ministério Público de 22.01.2024 [ref.ª 130723925 – fls. 50-51]: Visto. Quanto ao produto estupefaciente apreendido nestes autos – melhor identificado no exame toxicológico de 03.11.2020 [fls. 65] -, o Ministério Público promove que o mesmo seja declarado perdido a favor do Estado nos termos do disposto nos artigos 35.º , n.ºs 1 e 2 e 62.º , n.º 6, do Decreto-Lei n.º 15/93 , de 22.01. Importa aqui tomar em atenção o disposto no artigo 35.º do Decreto-Lei n.º 15/93 , de 22.01. Aquele artigo prescreve que: “1 - São declarados perdidos a favor do Estado os objectos que tiverem servido ou estivessem destinados a servir para a prática de uma infracção prevista no presente diploma ou que por esta tiverem sido produzidos. 2 - As plantas, substâncias e preparações incluídas nas tabelas I a IV são sempre declaradas perdidas a favor do Estado.” Este regime constitui um regime especial relativamente ao previsto pelo artigo 109.º do Código Penal , apesar de em termos dogmáticos poderem ser apreciados de igual forma. Na verdade, a perda dos instrumenta e dos producta sceleris colhe o seu fundamento nas exigências, individuais e colectivas, de segurança e na perigosidade daqueles visando obstar ao risco de cometimento de novos factos ilícitos-típicos, através do mesmo instrumento. Todavia, há uma diferença no regime consagrado pela lei especial de combate à droga relativamente ao regime geral estipulado pelo Código Penal. Nos crimes de tráfico de estupefaciente basta-se que os objectos tenham servido ou se destinem a servir a prática de crimes de tráfico ou mesmo o simples consumo de produtos estupefacientes. Em todo o caso, é necessário que entre o crime e o objecto exista uma relação de funcionalidade ou de instrumentalidade, em termos de causalidade adequada, para a realização da infracção. E, por outro lado, deve existir uma relação de proporcionalidade entre a gravidade do ilícito e o efeito da declaração de perda, de modo que se possa dizer que a declaração de perdimento do objecto em favor do Estado é adequada, necessária e não surge como desproporcionada. O produto estupefaciente apreendido à ordem destes autos é o objecto do próprio ilícito em si e, atenta a sua natureza, é susceptível de ser utilizado novamente no cometimento futuro de factos ilícitos típicos semelhantes ao aqui em causa, considerando as suas características, pelo que se declara perdido a favor do Estado nos termos do disposto no artigo 35.º , n.ºs 1 e 2 do Decreto-Lei n.º 15/93 , de 22.01. Ainda com arrimo no preceito legal acabado de citar, declara-se igualmente perdido a favor do Estado o telemóvel de marca “Apple” e o respectivo cartão SIM com o n.º de série (…..). Nos termos do disposto no artigo 62.º , n.º 6 do Decreto-Lei 15/93 , de 22 de Janeiro, proceda-se à destruição da amostra-cofre da substância estupefaciente apreendida à ordem dos presentes autos, devendo a entidade responsável remeter o respectivo auto de destruição. Notifique. D.N..”. Do recurso Das conclusões do arguido Inconformado com a decisão, o arguido interpôs recurso extraindo da respetiva motivação as seguintes conclusões (transcrição): “I- O ora recorrente não se conforma com o douto despacho proferido pelo Meritíssimo Juiz de Instrução Criminal em 26/01/2024, com a referência 131011967 e que declarou perdidos a favor do Estado o telemóvel de marca “Apple” e o respectivo cartão SIM com o n.º de série (…..) que lhe foram apreendidos e melhor descritos a fls.6 dos autos. II- Após a promoção do digníssimo Procurador do Ministério Público relativamente ao destino a dar aos objectos apreendidos ao recorrente, não foi este notificado para exercer o contraditório, tendo-lhe sido vedada a possibilidade de se pronunciar relativamente a esta questão. III- O Mm.º Juiz a quo antes de decidir sobre a perda dos objectos a favor do Estado deveria ter ouvido o arguido, pois esta decisão tomada afecta directamente direitos seus, sendo que, o recorrente é o proprietário do telemóvel e cartão SIM apreendidos. IV-O Mm.º Juiz do Tribunal a quo ao não ter procedido deste modo violou o disposto no artigo 61.º, n.º1, b) do C.P.P. e artigo 62.º da C.R.P., violando garantias de defesa do arguido ora recorrente e violando ainda o princípio do contraditório. V- Pelo que, o despacho recorrido é nulo. VI- Nulidade que se invoca para todos os efeitos legais. VII- Entende ainda o recorrente, com o devido respeito por entendimento contrário, que a decisão recorrida não se encontra fundamentada de facto. VIII-A decisão sobre a perda de objectos e instrumentos relacionados com a prática de um crime deve ser fundamentada, por imposição dos artigos 205.º, n.º1 da C. R.P. e 97.º, n.º5 do C. P. P.,e não sendo a decisão do M.mo Juiz a quo de mero expediente deveria ter sido fundamentada não só de direito mas também de facto, o que não sucedeu no presente caso. IX-A declaração de perda a favor do Estado do telemóvel e cartão SIM foi decidida sem que tenha sido apresentada fundamentação de facto para o efeito. X-O Mm.º Juiz a quo no seu despacho proferido em 26/01/2024 não indica base factual para considerar o telemóvel e o cartão SIM apreendidos como constituindo meio para a prática do crime que foi investigado, não enunciando quaisquer factos aptos a sustentar a relação de causalidade entre o telemóvel e o cartão SIM e a prática do crime. XI- A decisão recorrida não se encontra sustentada em factos concretos e objectivos que integrem sequer o uso, intenção ou essencialidade do telemóvel apreendido para a execução do crime que foi investigado. XII- Inexistem indícios no processo que o telemóvel e cartão SIM apreendidos tenham sido usados na prática do crime ou que estivessem destinados a servir para a sua prática, e na realidade tal não se verificou. XIII-O Mm.º Juiz a quo apenas invoca como base legal para a perda dos objectos apreendidos o artigo 35.º, n.º 1 do D.L. nº15/93, de 22.01, no entanto, a aplicação deste preceito legal deve assentar em factos concretos apurados. XIV-O dever de fundamentação prende- se com uma das garantias constitucionais de defesa do arguido expressas no n.º 1 do artigo 32.º da C.R.P., devendo na decisão respeitar-se ainda os princípios constitucionais da proporcionalidade e necessidade. XV- No despacho recorrido impunha-se o dever de fundamentação, com respeito na decisão proferida pelo mencionado princípio da proporcionalidade, considerando que está em causa um direito constitucionalmente protegido do recorrente, o seu direito de propriedade. XVI- No despacho recorrido, salvo douto entendimento em contrário, verifica- se falta de fundamentação de facto, pelo que, esta tem como consequência a nulidade do mesmo. XVII- Nulidade que expressamente se invoca para os devidos efeitos legais. XVIII- A decisão recorrida é nula, nos termos do disposto no artigo 379.º do C.P.P. devendo por isso revogada. XIX- Devendo ainda ser determinada a restituição ao arguido/recorrente do telemóvel e cartão SIM apreendidos. Pelo que, nestes termos e nos demais de direito, deve ser julgado procedente o recurso interposto e, em consequência, deve o despacho recorrido ser revogado e substituído por outro despacho que determine a imediata restituição ao arguido/recorrente do telemóvel propriedade sua, da marca “ Apple ” e o respectivo cartão SIM com o n.º de série (…..) que lhe foram apreendidos. (…)”. 2.2. Das contra-alegações do Ministério Público Respondeu o Ministério Público defendendo o acerto da decisão recorrida, embora sem ter apresentado conclusões articuladas. 2.3. Do Parecer do MP em 2.ª instância Na Relação a Exma. Senhora Procuradora-Geral Adjunta, aderindo aos argumentos aduzidos pelo MP em 1.ª instância, emitiu Parecer no sentido de ser julgado não provido o recurso interposto pelo arguido. 2.4. Da tramitação subsequente Foi observado o disposto no n.º 2 do artigo 417.º do CPP . Efetuado o exame preliminar e colhidos os vistos teve lugar a conferência. Cumpre apreciar e decidir. FUNDAMENTAÇÃO Cumpre agora apreciar o recurso interposto pelo arguido. De acordo com o disposto no artigo 412.º do CPP e atenta a Jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça n.º 7/95, de 19/10/95, publicado no DR I-A de 28/12/95 o objeto do recurso define-se pelas conclusões apresentadas pelo recorrente na respetiva motivação, sem prejuízo de serem apreciadas as questões de conhecimento oficioso. Analisadas as conclusões de recurso a questão a conhecer respeita a saber se o despacho do JIC que determinou a perda a favor do Estado do telemóvel do arguido o respetivo cartão SIM deve ser revogado e substituído por outro determinativo da sua imediata restituição por a decisão ser nula nos termos do disposto no artigo 379.º do CPP . Os pressupostos legais da perda de instrumentos e produtos são, por um lado, o da utilização dos instrumentos numa atividade criminosa, não sendo necessário que o crime se tenha consumado ou seja imputável ao arguido e, por outro, a perigosidade dos objetos ou instrumentos atenta a sua natureza intrínseca, isto é, a sua específica e conatural utilidade social, se mostrem especialmente vocacionados para a prática criminosa. Verificados tais pressupostos, tal declaração, necessariamente jurisdicional, terá lugar no momento correto, por regra na sentença, mas não se alcançando aquela fase - de julgamento - se o processo se fica pelo arquivamento do inquérito ( artigo 277.º do CPP e 186,º, n.ºs 3 e 4 do CPP) compete ao juiz de instrução declarar o perdimento a favor do Estado dos bens apreendidos e não reclamados (cf. artigo 268.º , n.º 1, alínea e) do CPP ), que apreciando e conhecendo da verificação dos aludidos requisitos da perda dos objetos ou instrumentos a afirmará, sendo caso [2] . Como é de conhecimento geral o telemóvel é um instrumento de uso generalizado e habitual, para qualquer cidadão. Não se pode, pois, afirmar e concluir, sem qualquer indício ou prova, ter o mesmo servido ou estar destinado a servir para a prática do crime de tráfico de estupefacientes, ou para o consumo de estupefacientes, ou para a prática de qualquer outro crime. No caso concreto não podia, pois, o referido telemóvel e respetivo cartão SIM ser declarado perdido a favor do Estado, nos termos em que o foi no despacho recorrido, por dois motivos essenciais: 1.º Falta de nexo de causalidade entre o uso do telemóvel e o cometimento de qualquer putativo crime. A relação com um «facto ilícito típico», para cuja prática o telemóvel tenha servido ou estivesse destinado a servir ou por ele tenha sido produzido, constitui um pressuposto formal essencial da perda de instrumentos e produtos prevista no artigo 109.º do CP . Nenhum elemento existe, no despacho recorrido e no Inquérito, do qual resulte ter o arguido utilizado o telemóvel para traficar, ou para consumir, ou para qualquer outro fim ilícito. Aliás, nem se deslinda que o telemóvel, apesar de apreendido por quatro meses, tenha sido sujeito a qualquer perícia. Além disso, nenhum outro elemento referido no despacho permite afirmar que, sem o uso do telemóvel, o arguido não poderia conseguir realizar tal putativa atividade ilícita contraordenacional (no caso consumo de estupefacientes). Não podendo o nexo causal entre o uso do telemóvel e uma atividade ilícita presumir-se a partir de “generalidades” (ou do completo “vazio”), no caso aquela causalidade não se verifica. 2.º Desproporcionalidade entre a perda do telemóvel da marca “Apple” (que vale muitas centenas de euros) e uma “contraordenação” relativa ao consumo de estupefacientes, a única prática indiciada no processo. Surge, pois como totalmente despropositado declarar perdido a favor do Estado um objeto de uso comum, e que vale muitas centenas de euros (telemóvel de marca “Apple”), com base na circunstância (a única indiciada) de o arguido deter consigo uma pequena dose de haxixe (com o peso bruto de 8,53g e correspondente a 43 doses individuais). Esse perdimento a favor do Estado revela-se no caso concreto desproporcional e abusivo tendo o arguido/recorrente razão relativamente à substância da questão. DECISÃO Nestes termos e com os fundamentos expostos: Concede-se provimento ao recurso interposto pelo arguido e em consequência, revoga-se o despacho recorrido no segmento assinalado, que deverá ser substituído por outro determinativo da imediata restituição do telemóvel do arguido e do respetivo cartão SIM. Sem custas. Nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 94.º , n.º 2 do CPP consigna-se que o presente Acórdão foi elaborado pela relatora e integralmente revisto pelos signatários . Évora, 8 de outubro de 2024. Beatriz Marques Borges Filipa Valentim Fátima Bernardes [1] O Arguido nasceu em (…..). [2] Cf. neste sentido entre outros Ac. RE datado de 21-06-2022 proferido no P. 900/20.1GCFAR-A .E1, relatado por Maria Filomena Soares e disponível para consulta em: 2022http://www.gde.mj.pt/jtre.nsf/134973db04f39bf2802579bf005f080b/f09becda4b735950802588780053940e?OpenDocument.