429/20.8JACBR.C1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- Um dos princípios fundamentais do direito penal é o da igualdade nas decisões de justiça, princípio que acolhe o da coerência na aplicação das penas, sendo decisivo o papel dos tribunais superiores.

II- Sabendo-se, embora, que cada caso transporta em si a natureza de caso único, tem de reconhecer-se a importância do referente jurisprudencial na actividade, sempre judicialmente vinculada, de determinação da pena, pois a preocupação com o referente jurisprudencial contribui decisivamente para a atenuação de disparidades na aplicação prática dos critérios legais de determinação de pena.

III- Se da análise da jurisprudência do STJ se constata que a pena de 12 anos de prisão aplicada a condenado por crimes sexuais contra crianças e adolescentes excede a pena aplicada em casos semelhantes, justifica-se a intervenção correctiva do Supremo e a redução para 10 anos de prisão, mormente quando esta pena continua a dar resposta às exigências de prevenção geral e especial.

Acordam na 3.ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:

1. Relatório

1.1. No processo comum colectivo n.º 429/20.8JACBR do Juízo Central Criminal da Comarca ... (Juiz ...), por acórdão datado de 3 de Dezembro de 2021, foi decidido:

a) condenar o arguido AA como autor em concurso real efectivo de:

• 14 (catorze) crimes de abuso sexual de crianças do art. 171.º, n.º 1, do CP), na pena individual de 2 (dois) anos de prisão;

• 4 (quatro) crimes de abuso sexual de crianças, do art. 171.º, n.º 2, do CP, na pena individual de 5 (cinco) anos de prisão;

• 6 (seis) crimes de violação sexual agravada, dos arts. 164.°, n.º 2, al. b), na versão da Lei nº 83/2015, de 05.08, e 177.º, n.º 6, ambos do CP, na pena individual de 4 (quatro) anos de prisão;

• 2 (dois) crimes de actos sexuais com adolescentes, do art. 173.º, n.º 1 do CP, na pena individual de 9 (nove) meses de prisão;

• Em cúmulo jurídico das referidas penas parcelares de prisão condená-lo na pena única de 12 (doze) anos de prisão.

b) Arbitrar a título de indemnização civil à menor BB a quantia de €30.000,00 (trinta mil euros) e consequentemente condenar o arguido/demandado a pagar-lhe esse montante.

Inconformado com o decidido, interpôs o arguido dois recursos para o Tribunal da Relação ..., respeitando o primeiro a um despacho intercalar e o segundo à decisão final, condenatória.

Por acórdão de 17.03.2022, a Relação ... julgou improcedentes o recurso intercalar e o recurso principal na parte respeitante à matéria crime, julgando este último parcialmente procedente no respeitante à indemnização. Foi reduzido o montante fixado, de 30.000,00 € para 20.000,00 €, mantendo-se no mais o decidido.

De novo inconformado, interpôs o arguido recurso do acórdão da Relação ... para o Supremo Tribunal de Justiça, concluindo:

“I. O presente RECURSO tem por objeto o douto Acórdão de 17.3.2022, pelo qual o Tribunal da Relação ... (i) negou provimento ao Recurso A apresentado pelo arguido em 10.11.2021, mantendo o Despacho de 7.10.2021, o qual indeferiu a prestação de declarações por parte da ofendida BB, em sede de audiência de discussão e julgamento, bem como (ii) concedeu parcial provimento ao Recurso B apresentado pelo arguido em 03.01.2022, apenas no que respeita à matéria de indemnização cível a arbitrar à ofendida BB, fixando-a no montante de 20.000,00 € (vinte mil euros) e não em 30.000,00 € (trinta mil euros), improcedendo em tudo o mais o Recurso interposto pelo arguido (designadamente, a impugnação da matéria de facto, do direito aplicado e a impugnação da medida da pena aplicada).

II. Sendo apresentado, nos termos e para efeitos do disposto nos artigos 11.º, 379.º, n.º 1, alínea a) e c), 399º, 401º, nº 1, alínea b), 407º, nº 2, alínea a), 408º nº 1, alínea a), 412.º, n.ºs 1 e 2, 432.º, n.º 1, alínea b) e 434º do Código de Processo Penal.

III. O recorrente, não obstante as doutas considerações doutrinárias e jurisprudenciais referidas no Acórdão de que se recorre, cujo trabalho se enaltece, discorda em absoluto das decisões proferidas, entendendo que o acórdão recorrido enferma de nulidades por falta de fundamentação e omissão de pronúncia nos termos dos artigos 379.º, n.º 1, alínea a) e c), e 374.º, n.º 2 do código de Processo Penal.

IV. Conforme resulta evidente do texto da decisão recorrida, o Tribunal da Relação ... incorreu num manifesto “salto lógico” ao apreciar em primeiro lugar o Recurso B ao invés do Recurso A, esquecendo que a decisão sobre o Recurso A é prejudicial em relação à decisão sobre o Recurso B.

V. Na verdade, o recorrente interpôs recurso de decisão interlocutória proferida pelo Tribunal de Primeira Instância, que indeferiu a produção de meio de prova essencial à descoberta da verdade material, isto é, a prestação de depoimento da ofendida BB em sede de audiência de julgamento, nos termos dos artigos 271.º, n.º 8, e 340.º do Código de Processo Penal , atentas as contradições insanáveis prestadas pela mesma nas suas declarações para memória futura (4-06-2020), na sua correspondência eletrónica (e-mails) trocada com a sua ..., do seu escrito de fls. 46-47 entregue ao Tribunal no dia em que prestou depoimento e depoimento prestado perante os órgãos de policia criminal no dia 02.06.2020.

VI. Alegou o recorrente no Recurso A, em suma, o seguinte: (i) a existência de dúvida objetivamente razoável sobre as declarações prestadas pela ofendida, ao longo de todo o processo, justificativa da prestação de declarações, pela mesma, em sede de audiência de julgamento; (ii) revelando-se a realização de tal diligência manifestamente indispensável à descoberta da verdade material e à boa decisão da causa; (iii) sendo o que melhor se coaduna com o princípio do in dúbio pro reo, bem como com a observância do direito e das garantias de defesa do arguido; (iv) já que a condição de saúde física e mental da vítima assim o permite, em conformidade com os relatórios das perícias médico-legais a que foi sujeita.

VII. Entendendo aí o recorrente, tal como em sede do presente Recurso, que ao ser indeferida a produção de tal meio de prova encontram-se violadas as suas garantias de defesa, previstas no artigo 32.º da Constituição da República Portuguesa (doravante CRP).

VIII. Tanto mais que o recorrente já o havia solicitado na sua contestação e reiterado na audiência de julgamento, ao abrigo do disposto no artigo 340.º do CPP, por entender ser crucial ao apuramento da verdade material, não tendo os depoimentos prestados pelas testemunhas em sede de audiência de julgamento conseguido esclarecer as discrepâncias e contradições presentes na versão dos factos trazidos aos autos pela ofendida.

IX. O douto Acórdão ora recorrido entendeu “ser claro “ter que se apreciar em primeiro lugar o recurso B, interposto da sentença condenatória e depois o recurso A, interposto do despacho do Tribunal a quo de 7-10-2021, que indeferiu o depoimento em audiência de julgamento da ofendida BB, sem, contudo, fundamentar tal decisão, como se lhe impunha.

X. Assistindo-se a uma verdadeira inversão das disposições do CPP, designadamente dos artigos 407.º, n.º 3, e 412. º, bem como dos princípios do Processo Penal -princípios da legalidade (artº 2 e 97º nº 5 CPP, artº 205º da CRP), da investigação e da descoberta da verdade material (artº 340 CPP),do contraditório e da presunção de inocência (artº 32 da CRP), da liberdade de prova (artº 125º CPP) ,pois que versando o Recurso A sobre decisão que indeferiu a produção de um meio de prova, isto é, o depoimento da ofendida em sede de audiência de julgamento, essencial e imprescindível à descoberta da verdade material, necessariamente tem que ser este apreciado em primeiro lugar e não o contrário.

XI. Já que a eventual procedência do Recurso A, sempre implicaria que o Recurso B ficasse prejudicado na sua apreciação, devendo o Tribunal da Relação ..., ordenar o reenvio do processo para o Tribunal de Primeira Instância, para novo julgamento ou produção desse meio de prova, sendo posteriormente proferido pelo Tribunal de Primeira Instância novo Acórdão, em conformidade com o disposto no artigo 426º nº 2 , 426º-A do CPP ou até permitir a renovação da prova , cumprindo-se o artigo 430º do CPP.

XII. Podendo, inclusive, o Tribunal de Primeira Instância (ou até o Tribunal da Relação ...) ouvindo de novo o depoimento da ofendida BB em audiência de julgamento, de forma esclarecida, cumprindo-se os princípios da imediação (art.º 355º CPP) e do contraditório (art.º 32º da CRP), vir a proferir a outra decisão da matéria de facto, entendendo ser outra a factualidade e assim a sua decisão ter sentido diferente ou diverso da que foi proferida.

XIII. Entende-se, por isso, que douto Acórdão recorrido enferma da nulidade prevista no artigo 379.º, n.º 1, alínea a), do CPP, e artº 374º nº 2 por via da remissão operada pelo artigo 425.º, n.º 4, do mesmo Código, uma vez que a decisão de apreciar em primeiro lugar o recurso B, da sentença condenatória, não se encontra devidamente fundamentada, nem justificada.

XIV. O princípio da fundamentação em matéria de decisões judiciais é um princípio constitucional, consagrado no artigo 205.º n.º 1 da CRP, o qual se traduz na obrigatoriedade de o Tribunal especificar os motivos de facto e de direito da decisão, encontrando eco no artigo 97.º, n.º 5, do CPP, normas que foram violadas.

XV. Sendo absolutamente contrário aos princípios do Processo Penal -princípios da legalidade (artº 2 e 97 nº 5 CPP e 205º da CRP), da investigação e da descoberta da verdade material ( art. 340.º CPP ), do contraditório e da presunção de inocência ( art.º 32 da CRP), da liberdade de prova (art.º 125º CPP) - e às regras da lógica, que o Tribunal tenha optado por aferir, em primeiro lugar, o juízo que o Tribunal de Primeira Instância fez sobre o depoimento da ofendida, nas suas declarações para memória futura, para depois concluir da utilidade ou necessidade de ouvir novamente a mesma.

XVI. Preterindo-se assim a produção de um meio de prova, essencial e imprescindível , em ordem à descoberta da verdade material, pelo facto das declarações escritas e orais da ofendida apresentarem graves contradições e incongruências que apenas podem ser esclarecidas com o seu depoimento em audiência de julgamento, onde verdadeiramente o arguido pudesse exercer o seu direito de contraditório e o Tribunal indagasse até ao limite a veracidade de tais declarações, cumprindo-se na sua plenitude o princípio da imediação da prova e do contraditório.

XVII. O recorrente considera que o Acórdão recorrido é ainda nulo, em virtude de não se ter pronunciado fundamentadamente quanto ao vício invocado de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, nos termos e para os efeitos do artigo 410.º, n.º 2, alínea a), do CPP, havendo omissão de pronúncia segundo o disposto no artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do CPP, aplicável por força da remissão operada pelo artigo 425.º, n.º 4, do mesmo Diploma.

XVIII. O Tribunal concluiu não existir o vício invocado pelo recorrente, sem, contudo, o explicar em concreto, alegando ainda que “a existir algum vicio é o de nulidade de sentença previsto o artigo 379º nº 1, alínea a) do CPP e nunca este vicio do 410.º nº 2”.

XIX. Refere que o Tribunal de Primeira Instância apenas tem que apreciar e fazer constar dos factos provados e não provados os factos essenciais à caracterização do crime e circunstâncias relevantes para a determinação da pena, esquecendo, porém, que o “thema probandum” é muito mais do que o consta da Acusação, mas também a factualidade que o recorrente trouxe aos autos para sua Defesa.

XX. Tornando-se, por isso, necessário aferir se o Tribunal a quo investigou ou não os factos sobre os quais veio a incidir a sua decisão e se esses factos constituem ou não o objeto do processo e, se na sua decisão, ao considerar provados e não provados determinados factos, deixou de conhecer de factos essenciais, quer na perspetiva da Acusação, quer na perspetiva da Defesa.

XXI. O Recorrente dá aqui por reproduzidas as suas conclusões CLXX a CLXXVII do recurso B, discordando-se do entendimento da decisão recorrida de que a sua contestação é “inócua em nova factualidade (…) limitando-se a contrariar o que o MP aduz (…) a negar a prática dos factos imputados, escudando-se nas contradições dos depoimentos prestados pela ofendida, quer no escrito apresentado, quer nos exames periciais realizados.”.

XXII. O recorrente invocou factos novos, essenciais para sustentar essa negação e a falta de credibilidade do depoimento da ofendida, que se traduzem, essencialmente, nas contradições em que incorreu a vítima ao longo da prestação das suas declarações, orais e escritas, designadamente quanto à possibilidade de (i) ser virgem e nunca ter tido relações sexuais, (ii) nunca ter tido nenhum namorado, (iii) ter tido com o tio relações de cópula vaginal, sexo oral e introdução dos dedos na vagina e (iv) à possibilidade de ter resistido aos supostos e alegados “intentos” do tio, ora arguido. Pergunta-se foram tais contradições dadas como provadas ou como não provadas?

XXIII. Dando-se aqui por reproduzido, por uma questão de economia processual, o vertido nos pontos 62 a 117, 126 a 151, da motivação do recurso B, da sentença condenatória, proferida pelo Tribunal de Primeira Instância a qual é completamente omissa quanto a essas questões, contradições e discrepâncias invocadas pelo arguido na sua contestação, pelo que se entendeu e entende, verificar-se o vício consagrado no artigo 410.º, n.º 2, alínea a), do CPP.

XXIV. Por conseguinte, o douto Tribunal da Relação ... ao entender não se verificar tal vício, pura e simplesmente, por considerar que a contestação do arguido se limitou a contrariar a tese da acusação, sem alegação de quaisquer novos factos de conhecimento oficioso, ignora, por completo, a verificação do vício invocado no caso concreto, não se pronunciando fundamentadamente, sobre tais factos, pelo que incorreu, em consequência, em manifesto erro de direito.

XXV. E, ainda que se possa considerar que o arguido/recorrente enquadrou tal vício no artigo 410º, nº 2, alínea a), do CPP, e que o Acórdão recorrido considera tratar-se não desse vício, mas de uma nulidade da sentença da Primeira Instância prevista no artigo 379.º, n.º 1, alínea a) do CPP, sendo tal nulidade do conhecimento oficioso, sempre poderia o Acórdão recorrido ter-se pronunciado sobre tal nulidade, o que não fez, havendo omissão de pronuncia.

XXVI. Devendo ainda ter sindicado o juízo de valor efetuado pelo Tribunal de Primeira Instância, relativamente aos relatórios periciais, que se desviou do seu conteúdo principal, em manifesta violação do artigo 163.º do CPP, ao ter dado como provado a matéria constante do ponto 47 da sentença proferida pelo Tribunal de Primeira Instância, e que o acórdão recorrido decidiu manter.

XXVII. Reproduzindo-se aqui as considerações tecidas no ponto 119 a 125 da motivação de recurso B, da sentença condenatória de Primeira Instância, sobre os quais o Tribunal da Relação não se pronunciou.

XXVIII. Tal como descrito no Recurso B, entende o recorrente que na eventualidade de vi a ser condenado, apenas o pode ser por 13 crimes, previstos e punidos pelo artigo 171º, nº1 do CP (desde o verão de 2015 até ao final do ano de 2017) e 4 crimes, previstos e punidos pelos nº1 e 2 do mesmo artigo, existindo uma duplificação dos factos e, consequentemente, uma violação do princípio ne bis in idem, consagrado no artigo 29º, nº5 da CRP e que o acórdão recorrido não se pronuncia, existindo omissão de pronúncia, que para além de constituir uma nulidade nos termos do artigo 379º nº 1 alínea a) e 425º nº 4 do CPP, constitui também uma violação das garantias de defesa do arguido nos termos do artigo 32º, nº1 da CRP.

XXIX. Isto porque, se imputaram ao arguido, nos pontos 16 e 17 da matéria de facto dada como provada, mais dois crimes de abuso sexual, previstos e punidos pelo artigo 171º, nº1 e 2 do CP, crimes estes e cuja factualidade já se encontram descritos nos pontos 14 e 15.

XXX. O recorrente entende que existe também erro de direito na apreciação da confissão do arguido, ignorando o Tribunal as explicações aduzidas pelo arguido no seu depoimento, e de que a sua confissão jamais foi integral, livre e sem reservas, nos termos e para efeitos do disposto no artigo 344.º do CPP.

XXXI. Ignorando, ainda, o referido pelo recorrente na sua motivação do Recurso B, nos seus pontos 235 a 272, que aqui se dão por reproduzidos, nomeadamente que no dia da tomada das declarações da ofendida para memória futura no Tribunal Judicial da Comarca ..., em 4.6.2020, o arguido foi representado por defensora que aí esteve presente, enquanto o arguido se encontrava nas instalações da Polícia Judiciária em ..., sem falar sequer com o mesmo, não tendo sido devidamente informado sobre a gravidade dos factos, para que pudesse recorrer a advogado à sua escolha, nem para o efeito lhe foi permitido contactar quaisquer familiares, violando-se o disposto no artigo 32.º, n.ºs 1 e 3. da CRP.

XXXII. E, também ignorou o douto Tribunal da Relação ... o alegado nos pontos 273 a 282 da motivação do Recurso B, nomeadamente a forma como foi realizado o interrogatório ao arguido por parte do Juiz auxiliar, não lhe permitindo um depoimento sereno e consciente, não tendo sido observado o direito à não autoincriminação que é igualmente uma das garantias de defesa do arguido, consagradas no artigo 32.º da CRP.

XXXIII. Reproduzindo-se aqui as conclusões CLXXXIV a CCXXIII, da motivação do Recurso B, isto é, o arguido nos momentos em que prestou declarações não o fez de forma livre, serena e sem pressões, bem pelo contrário, condicionado, assustado, e sem discernimento do que disse, não devendo por isso as declarações prestadas pelo arguido classificar-se como confissão e, muito menos, sem reservas, à luz do artigo 344.º do CPP.

XXXIV. Quanto à apreciação da prova testemunhal produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, o douto Tribunal da Relação ... “perde-se “em considerações, sem qualquer respaldo na realidade ou sequer na factualidade dada como provada na sentença proferida pelo Tribunal de Primeira Instância para por fim concluir que, afinal, “as únicas testemunhas que poderão lançar luz sobre a factualidade são a BB e a sua ... CC, aliado à confissão que acabou por fazer o arguido em audiência”, fazendo-se copy and paste de artigos doutrinários, que no entender do recorrente nem sequer se aplicam ao caso dos presentes autos.

XXXV. Por outro lado, entende-se que a decisão recorrida invoca, salvo o devido respeito, diversas considerações e convicções pessoais do próprio julgador, sem qualquer respaldo em factos concretos e/ou fundamentos jurídicos que ao caso cumpra aplicar, e sem qualquer correspondência na factualidade dada como provada e não provada , nomeadamente quanto à existência de trauma na ofendida BB , já que dos relatórios das perícias médicas a que a mesma foi sujeita não resulta nenhum diagnóstico de Síndrome de Estocolmo, nem de qualquer outra patologia psicológica, ou sequer evidência de ter sofrido qualquer trauma de natureza física, psicológica e/ou emocional.

XXXVI. Pelo que o Tribunal da Relação ... violou o disposto no artigo 163.º do CPP, prova essa vinculada, voltando a sustentar as afirmações que faz, citando artigos doutrinais, como seja o Guia de Audição da Criança e outros artigos.

XXXVII. O Tribunal aceita que existem discrepâncias e contradições depoimento da ofendida BB, apontadas pelo arguido na sua motivação do Recuso B e no recurso A, não valorando, no entanto, os relatórios periciais que confirmam a inexistência de trauma, considerando ilegalmente que o Tribunal a quo valorou devidamente o seu depoimento

XXXVIII. Tecem-se outras considerações no Acórdão recorrido, as quais não encontram qualquer respaldo nos elementos probatórios constantes dos Autos, sendo, antes, manifestamente contrariados pelos mesmos, traduzindo uma mera opinião pessoal do Tribunal, afastando-se do juízo pericial, tal como o fez o Tribunal de Primeira Instância ao dar como provado o facto 47.

XXXIX. O Tribunal da Relação apela à sua experiência pessoal para justificar as graves incongruências do depoimento da BB, afirmando que esta: “Se mesmo assim não mostra o grau de sofrimento que a sociedade quase exige dela é porque estamos perante uma jovem resiliente (e conheci tantos e tantos meninos e meninas resilientes durante os anos em que exerci funções em Tribunais de Família e Crianças).

XL. Esquecendo que do texto da decisão proferida pelo Tribunal de Primeira Instância e até do próprio depoimento da BB não se extrai essa resiliência, não sendo a BB uma criança, mas sim adolescente quando presta o seu depoimento, já que tem 16 anos, sendo penalmente responsável e como se diz no Acórdão recorrido “uma rapariga com alguma cultura e desembraço verbal”, mas que, no entanto, adormece quando diz que o arguido lhe fez sexo oral?

XLI. Salvo o devido respeito pelo douto Tribunal da Relação ... e por quem subscreveu o acórdão recorrido, que é muito, entendemos que o Tribunal se afastou do caso concreto, perdendo-se em considerações, com inúmeras citações, sem que se apliquem ao caso dos autos.

XLII. O douto Tribunal da Relação ... entendeu que a ofendida BB é o cerne da prova, mas não considerou todos os elementos trazidos aos Autos pela própria BB, nomeadamente o escrito entregue à Meritíssima Juíza de Instrução Criminal, aquando da prestação de declarações para memória futura, em 4.6.2020, constante de fls. 46-47 dos autos e os e-mails trocados com a ... dos dias 27, 28 e 29 de abril de 2020, constantes de fls. 10-19, 67-73, 78-81, 84-90, 99-119 e resumo das mesmas de fls. 93 e 96, elementos esses que não escalpelizou à semelhança do Tribunal de Primeira Instância.

XLIII. Incorrendo a ofendida nas manifestas e graves contradições já atrás referidas, dando-se aqui por reproduzido o que consta dos pontos 62 a 117 da motivação do Recurso B e que o Tribunal não apreciou, segundo os critérios das regras da lógica e da experiência comum.

XLIV. Estas manifestas contradições não podiam ser ignoradas pelo Tribunal, na decisão recorrida, como o foram existindo omissão de pronúncia sobre factos essenciais da contestação do arguido que não foram tidos em consideração na sentença proferida pelo Tribunal de Primeira Instância, como o não foram na decisão recorrida, ferindo-a de nulidade nos termos já invocados.

XLV. O recorrente, previamente à prolação da sentença condenatória interpôs competente Recurso do Despacho de 7.10.2021, o qual indeferiu a prestação de declarações pela ofendida BB, em sede de audiência de discussão e julgamento, precisamente para garantir que esse testemunho fosse sindicado pelo tribunal de julgamento, por forma a aferir a respetiva credibilidade, dentro da sua margem de livre apreciação da prova, respeitando-se igualmente o princípio da imediação da prova.

XLVI. O que o Tribunal de Primeira Instância não fez e que este douto Tribunal Superior, numa lógia de inversão ao que é exigido por lei, também não fez, ignorando a existência de uma relação de prejudicialidade entre os Recursos A e B.

XLVII. Entendendo-se que a sentença condenatória do recorrente, bem como o Acórdão recorrido, não respeitaram o princípio “in dúbio pro reo, pois que não permitiram sequer dar a oportunidade de validar a credibilidade do testemunho prestado pela ofendida, deferindo-se a prestação de declarações desta na fase de julgamento, atenta a existência de manifestas dúvidas, incongruências e contradições nas várias versões dos factos que a ofendida trouxe ao processo através das declarações para memória futura.... do documento escrito... dos e-mails trocados com a sua ...…as quais necessariamente, de acordo com as regras da experiência comum e com critérios lógicos e objetivos, colocam o mais elementar cidadão em dúvida... quanto mais o Tribunal.

XLVIII. Quanto à violação das garantias de defesa do arguido invocadas nos seus recursos, mais uma vez o douto Tribunal, salvo melhor opinião e com o devido respeito, deixa-se “conduzir” por considerações e convicções estritamente pessoais.

XLIX. Se o Estado de Direito existe e todos os órgãos de polícia criminal devem comportar-se de acordo com os princípios que o norteiam, também não é menos verdade que é por estarmos num verdadeiro Estado de Direito que o arguido é livre de denunciar todos os “atropelos” e “ameaças consumadas” a esse mesmo Estado de Direito!

L. Limitando-se o Tribunal da Relação a invocar jurisprudência e as considerações da resposta do Ministério Público proferida em Primeira Instância, sem analisar em concreto cada um desses “atropelos” a que o arguido/recorrente foi sujeito desde o dia da sua detenção…

LI. O recorrente entende que o acórdão recorrido deve ser revogado e em consequência devem os recursos A e B serem julgados procedentes, mas se se entender que o recorrente praticou os factos pelos quais foi condenado sempre se dirá que,

LII. No que respeita à matéria de direito aplicável aos crimes pelos quais o recorrente foi condenados, entende -se que o Tribunal da Relação não atentou devidamente nos artigos 170.º, 171.º, 177.º e 164.º do Código Penal.

LIII. Reiterando o recorrente que, relativamente aos factos provados nos pontos 5 a 8, tal factualidade apenas é passível de integrar o crime de importunação sexual previsto no artigo 170.º do CP, face à alteração legislativa sofrida pelo crime de abuso sexual de criança prevista no artigo 171.º do CP, introduzida pela Lei n.º 103/2015 de 26 de agosto, cuja redação apenas entrou em vigor em momento posterior à alegada prática pelo crime dos factos suprarreferidos.

LIV. O Tribunal de Recurso apenas se pronunciou acerca das razões que justificavam que, os respetivos factos, se enquadrassem no artigo 171º do CP, não mencionando o motivo pelo qual os mesmos não são enquadráveis no crime de importunação sexual previsto no artigo 170º do CP.

LV. Os factos que supostamente vêm imputados ao arguido na acusação, e pelos quais veio a ser condenado reportam-se ao Verão de 2015, consistindo na aproximação à vítima, abraçando-a, apalpando-lhe as mamas e pressionando o corpo dele contra o dela, e que no entender do arguido, se enquadram no crime de importunação sexual do artigo 170º do CP e nunca no artigo 171º do CP, crime este que prevê uma moldura penal totalmente diferente da prevista no crime contra a autodeterminação sexual.

LVI. Pelo que atento o supramencionado e na motivação do recurso B, seria extremamente relevante que o Tribunal se tivesse pronunciado acerca da presente situação, até porque, não se pronunciando, violou uma garantia de defesa do arguido prevista no artigo 32º, nº1 da CRP.

LVII. O mesmo se diz quanto aos crimes de violação agravado, imputados ao arguido, cuja agravação prevista no artigo 177.º, n.º 6, do CP, foi alterado pela Lei n.º 101/2019, de 6 de setembro, em sentido mais favorável ao recorrente, por ter alargado a idade da vítima de 14 anos de idade, para 16 anos de idade, não podendo o Tribunal de Primeira Instância ter procedido à agravação do crime de violação pela aplicação do n.º 6 do artigo 177.º do CP, quanto à factualidade dada como provada nos pontos 19 e 20 .

LVIII. Dando-se aqui por reproduzido o constante dos pontos 338 a 356 da motivação do Recurso B e respetivas conclusões, que o Tribunal acaba por não apreciar devidamente, violando-se tais normativos, pese embora, mais uma vez as doutas considerações doutrinárias e jurisprudência invocadas que, no entender do recorrente, não têm aplicação no caso concreto.

LIX. Na motivação de Recurso B, nos seus pontos 357 a 420, cujo teor aqui se dá por reproduzido, o recorrente insurgiu-se contra a medida das penas parcelares e da pena única concretamente aplicada na sentença proferida pelo Tribunal de Primeira Instância, com fundamento na circunstância da mesma se revelar excessiva e desadequada perante as exigências de prevenção geral e especial que, no caso concreto, se fazem sentir.

LX. O recorrente mantém tudo quanto disse na sua motivação de Recurso B, que não cometeu os crimes pelos quais foi condenado, mas sempre se dirá, por dever de patrocínio, que admitir-se a sua prática, as penas em que foi condenado são injustas e ultrapassam a sua culpa, bem como as exigências de prevenção geral e especial, discordando-se da fundamentação plasmada no douto acórdão recorrido

LXI. Pois que da factualidade dada como provada na sentença da Primeira Instância, não se extrai quaisquer necessidades de prevenção especial “muito prementes”, que ao caso justificam a aplicação ao recorrente de uma pena de prisão efetiva de 12 (doze) anos.

LXII. Quando o Tribunal da Relação ..., em casos mais graves, com maior número de crimes imputados e com crimes de natureza idêntica ou mais agravada, aplica pena de prisão efetiva de 10 (dez) anos de prisão.

LXIII. Conforme acórdão do Tribunal da Relação ... de 10 de maio de 2017 proferido no processo nº 7312.3.GAMGL.C1, que pela prática de 72 crimes de abuso sexual de crianças, previstos e punidos pelos artigos 171.º, n.º 1 e 177.º, n.º 1, alínea b), 12 crimes de abuso sexual de crianças, previstos e punidos pelos artigos 171.º, n.º 2 e 177.º, n.º 1, alínea b), 48 crimes de abusos sexuais de menores dependentes, previstos e punidos pelo artigos 172.º, n.º 1, agravado nos termos do disposto no artigo 177.º, n.º 1, alínea b), 12 crimes de violação [praticados entre agosto de 2014 e agosto 2015, estando em vigor o regime legal introduzido pela Lei n.º 59/2007], previstos e punidos pelo artigo 164.º, n.º 2, alínea b), do CP, 26 crimes de violação [praticados entre setembro de 2015 e novembro de 2017, estando em vigor o regime legal introduzido pela Lei n.º 83/2015], previstos e punidos pelo artigo 164.º, n.º 2, alínea b), todos do CP, foi o arguido foi condenado na pena única de 10 anos de prisão efetiva, revogando a decisão de primeira instância que havia condenado o arguido na pena de 12 anos de prisão.

LXIV. O acórdão recorrido limita- se a aderir ao que o Tribunal de Primeira Instância decidiu, sem, contudo, o justificar, afirmando-se apenas parecer correta à luz dos critérios dos artigos 70.º e 71.º do CP as penas parcelares fixadas e a pena em cúmulo jurídico.

LXV. Sendo de chocar, salvo o devido respeito, à mais elementar consciência ético-jurídica extratos da decisão recorrida com o seguinte teor: “A globalidade dos factos provados nestes autos, que integram os crimes em concurso, indicia uma “pluriocasionalidade” (26 vezes prevaricou, sem dó nem piedade no corpo de uma sobrinha menor de idade) que está a um passo muito curto de uma “carreira criminosa”, o que adensa a necessidade de uma reacção penal adequada a fazer o arguido inflectir o seu percurso, percebendo em definitivo que não pode praticar actos do tipo daqueles por que vai condenado nestes autos e contrariando as tendências desvaliosas da sua personalidade.”. (sublinhado nosso)

LXVIII. O próprio Tribunal da Relação ... vai mais longe que o próprio Tribunal de Primeira Instância e que os próprios peritos médicos que certificam que a ofendida BB não sofreu, nem sofre de qualquer trauma de natureza física, psicológica e/ou emocional. Mas, ainda assim, o douto Tribunal Superior insiste em discorrer sobre os traumas das crianças vítimas de crimes de natureza sexual, quando até assume que a ofendida será já uma jovem madura face aos seus 16 anos!! Invocando-se a Lei nº 57/2021, de 16 de agosto, e a Convenção de Istambul para justificar que a BB sofreu necessariamente “traumas profundos”, em manifesta discordância com a prova pericial, que é a prova vinculada, nos termos do artigo 163.º do CPP, norma que se violou.

LXIX. Pelo que se entende que o douto Tribunal da Relação ..., ao manter a condenação do arguido nas penas parcelares e na pena única de 12 anos de prisão, violou os critérios previstos nos artigos 70.º, 71.º, 77.º, do CP.

LXXV. Tanto mais que o Tribunal nem sequer permitiu que a vítima viesse esclarecer as suas incongruências, não se estando perante uma criança, mas uma jovem adolescente, que traz as suas versões aos autos, quando tem 16 anos e que hoje já tem 18 anos. Ficando o arguido coartado nos seus direitos de defesa, servindo as declarações contraditórias e incongruentes da ofendida para justificar as penas parcelares e pena única que lhe foram aplicadas.

Perdendo-se mais uma vez o Tribunal, salvo o devido respeito, em considerações filosóficas, afastando-se do caso concreto, pois não basta dizer “Porque o abuso sexual MATA”, é preciso que tal resulte dos autos, que não é o caso. Nem dos autos resulta que o recorrente necessite de terapêutica para ultrapassar os seus erros, como refere o Tribunal: “E a pena que irá cumprir espiará o desvalor do seu ato, fazendo expiar tal mal maior, acreditando-se ainda que um “um erro na vida não significa uma vida de erros” e que o AA será capaz de se sublimar entregando-se a uma terapêutica adequada que também pode ser eficaz em reclusão”. Entendendo-se que o Tribunal errou ao manter a pena única de 12 anos de prisão, por tal não corresponder á culpa do arguido recorrente. O recorrente entende que não praticou os factos por que foi condenado, não sendo originadores do direito á indemnização da ofendida BB, nos moldes em que foi arbitrada, dando -se aqui por reproduzidos os pontos 440 a 454 da sua motivação do recurso B.

LXXVI. A decisão recorrida ao fixar o montante de 20.000,00 euros a titulo de indemnização á ofendida BB, com todo o devido respeito, também não respeita o princípio da proporcionalidade, não se alçando como é que o Tribunal chega a tal montante, limitando- se a reproduzir normativos legais, sendo contrária à justiça do caso concreto, não se atendendo devidamente às condições económicas do recorrente e do seu agregado familiar, constituindo mais um “pena” a cumprir pelo mesmo, apesar dos escassos danos dados como provados na sentença da Primeira Instância.

LXXVII. Pelo que o montante da eventual indemnização a arbitrar, deverá ser substancialmente reduzido.

LXXVIII. Quanto ao recurso A o arguido requereu a reinquirição da ofendida em sede de audiência de julgamento, visando apenas esclarecer factos essenciais , alegados pelo arguido nos autos e necessários à sua defesa, dadas as contradições em que a ofendida incorreu ao longo das suas declarações, tal como consta de várias peças do processo, nomeadamente, dos e-mails trocados com a ..., das declarações prestadas perante a Polícia Judiciária, das declarações prestadas perante a Meritíssima Juíza de Instrução Criminal, do escrito de fls 46 e 47 e da personalidade pela mesma revelada aquando da sua sujeição a perícia médico-forense (exame psicológico e psiquiátrico, realizado por médica psiquiatra e psicóloga de ...).

LXXIX. Requereu-o ao abrigo do disposto no artigo 271º, nº 8 do CPP que prescreve “a tomada de declarações nos termos dos números anteriores não prejudica a prestação de depoimento em audiência de julgamento, sempre que ela for possível e não puser em causa a saúde física e psíquica de pessoa que o deva prestar”.

LXXX. Dos relatórios das perícias médicas a que ofendida foi sujeita não resulta nenhum diagnóstico de Síndrome de Estocolmo, nem de qualquer outra patologia psicológica, ou sequer evidência de ter sofrido qualquer trauma de natureza física, psicológica e/ou emocional.

LXXXI. Não podendo considerar se a ofendida BB uma criança quando a mesma quando presta o seu depoimento, já que tem 16 anos, sendo adolescente e penalmente responsável e como se diz no Acórdão recorrido “uma rapariga com alguma cultura e desembraço verbal.

LXXXII. E se o Tribunal até assume que existem imprecisões, contradições, omissões e inconsistências no depoimento da BB e que tal não resulta, por si só que a mesma mentiu, então deveria ouvir a menor por forma a esclarecer e dissipar essas dúvidas e, assim, permitir ao arguido/ recorrente o cabal exercício do seu direito de contraditório, bem como assegurar o respeito por todas as suas garantias de defesa, assegurando-se a cabal descoberta da verdade material.

LXXXIII. E se o Tribunal considera que a ofendida BB é o cerne da prova, deve ter-se em conta todos os elementos trazidos aos Autos pela própria BB, nomeadamente o escrito entregue à Meritíssima Juíza de Instrução Criminal, aquando da prestação de declarações para memória futura, em 4.6.2020, constante de fls. 46-47 dos autos e os e-mails trocados com a ... dos dias 27, 28 e 29 de abril de 2020, constantes de fls. 10-19, 67-73, 78-81, 84-90, 99-119 e resumo das mesmas de fls. 93 e 96, elementos esses que na decisão recorrida não se tomaram em consideração, nem se escalpelizaram, segundo os critérios das regras da lógica e da experiência comum ,à semelhança do Tribunal de Primeira Instância.

LXXXVII. O Tribunal da Relação ..., limita-se apenas a julgar improcedente o recurso A interposto pelo arguido, referindo que “A prestação de eventuais novas declarações pela alegada vítima, em julgamento, apenas deve ter lugar quando se mostrarem absolutamente necessárias para o apuramento de circunstâncias ou factos novos ou para a obtenção de esclarecimentos essenciais”. E ainda “Em síntese, para que a vítima preste depoimento em julgamento, quando anteriormente já prestou declarações para memória futura, nos termos da lei, impõe-se que esse novo depoimento seja necessário à descoberta da verdade material e à boa decisão da causa (artigo 340º, nº1 do CPP), com o limite inultrapassável de não ser prejudicial à sua integridade física e psíquica”. Pergunta-se, então quando é que o Tribunal entende ser de ouvir em sede de audiência de julgamento, menor, adolescente, que não criança, já ouvida em declarações para memória e que apresenta cinco versões diferentes nas suas declarações escritas e verbais? Se não é num destes casos, então é quando? O Tribunal não se pronuncia de forma devidamente fundamentada, tendo por base o caso dos autos, não fazendo uma interpretação correta do artigo 271º do CPP, pois mesmo sendo vítima, não lhe pode ser “prometido” de que ao prestar o seu depoimento, não mais vai ser incomodada, sob pena de a mesma se sentir livre para dizer o que apetece, o que é verdade, o que é mentira…tanto mais que a ofendida BB já não é criança, sendo antes penalmente responsável …

LXXXVIII. Resultando até dos autos, quando submetida a perícia, de fls. 10, que a ofendida “mostrou irritação com a perícia, justificando ter sido informada anteriormente que não teria de falar novamente sobre os factos em tribunal”, o que também é bem demonstrativo da sua consciência da falta de veracidade das suas declarações e até onde poderia ir, e que a decisão recorrida entendeu “ser suficiente “a apreciação feita pelo Tribunal a quo quanto á sua credibilidade, o que não se pode aceitar.

LXXXIX. O douto tribunal não explica, fundamentadamente, como e o porquê de indeferir a produção de tal meio de prova, dando-se aqui por reproduzida a motivação e conclusões do recurso A, por uma questão de economia processual, não sendo apreciadas na decisão recorrida todas as questões aí suscitadas. O Tribunal de Recurso decidiu ainda, tecer comentários que, salvo o devido respeito, mais não são do que puras convicções pessoais acerca dos presentes autos conforme mais bem explanado na motivação deste recurso que aqui se dá por reproduzido e para qual se remete. Comentários estes totalmente impensáveis à luz do artigo 127º do CPP que refere que “Salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente”, livre apreciação esta que não se pode confundir com o livre arbítrio. A decisão recorrida esquece por completo o que o arguido refere na sua motivação de recurso quanto à possibilidade de exercer o contraditório na tomada de declarações para memória futura da ofendida, nomeadamente que as mesmas foram prestadas no dia anterior ao primeiro interrogatório do arguido, sendo que este não esteve presente no Tribunal Judicial ..., local onde as mesmas foram prestadas, mas sim nas instalações da Polícia Judiciária ..., não tendo sido concedida ao arguido sequer a possibilidade de conferenciar com a Defensora Oficiosa que lhe havia sido nomeada (sem que dessa nomeação lhe tenha sido dado prévio conhecimento no momento...), nem antes nem depois dessa tomada de declarações para memória futura da ofendida BB.

XCIII. Ficando o arguido prejudicado seriamente no seu direito de defesa e no exercício do seu direito de contraditório, já que a Defensora nomeada não falou sequer com o arguido antes do depoimento da ofendida, nem foi possuidora de elementos para contraditar o mesmo.

XCIV. A prestação de declarações por parte da ofendida, em sede de audiência de julgamento, revela-se indispensável e imprescindível à descoberta da verdade e, de modo nenhum, é suscetível de colocar em causa a saúda física ou psíquica da vítima, porquanto segundo as perícias médico-legais realizadas, a vítima BB, encontra-se em perfeito estado de saúde, físico e mental, não revelando qualquer trauma ou patologia.

XCV. Não existe qualquer obstáculo do ponto de vista psicológico e/ou físico que impeça a ofendida de prestar depoimento em audiência de julgamento, não sendo colocada em causa a sua saúde física ou psíquica, até porque a mesma já tem 17 anos, sendo, inclusive, criminalmente responsável.

XCVI. Pelo que o Tribunal recorrido deveria ter revogado o despacho de 7-10-2021, ordenando a produção de tal meio de prova, devendo ter sopesados os factos essenciais trazidos aos autos pelo recorrente, em prol da descoberta da verdade material.

XCVII. Se os direitos da vitima devem ser assegurados , também o devem ser os do arguido/recorrente e tendo ficado, por demais, demonstradas as graves e manifestas contradições em que a ofendida incorre nas suas declarações, orais e escritas, e que continuam a servir de fundamento à privação da liberdade do arguido e à sua condenação... existe uma dúvida objetivamente fundada sobre se a ofendida se encontra a dizer a verdade e, como tal, uma dúvida objetivamente fundada sobre a alegada prática pelo arguido dos crimes pelos quais foi condenado.

XCVIII. O esclarecimento cabal e a descoberta da verdade material impõem-se como condição indispensável à realização de um processo penal justo e equitativo, cuja Lei Fundamental prevê que se deva nortear pela máxima da presunção de inocência e do princípio do in dúbio pro réu. Pelo que o Tribunal ao julgar improcedente o recurso A, indeferindo a prestação do depoimento da ofendida BB, em sede audiência de julgamento, violou as garantias de defesa do arguido, aqui recorrente, previstas na CRP, nomeadamente no seu artigo 32.º e, ainda, o disposto nos artigos 271.º, n.º 8, e 340.º do CPP, dando-se aqui por reproduzidas as conclusões do recurso A, por uma questão de economia processual.

C. Assim e em face do exposto, deve o douto acórdão recorrido ser revogado, julgando-se inteiramente procedente o recurso ora interposto, e em consequência julgando-se procedentes o recursos A e B, revogando-se o despacho recorrido de 7-10-2021, ordenando-se a prestação do depoimento da ofendida BB, em sede audiência de julgamento, com todas as consequências legais, nomeadamente o reenvio dos autos á primeira instancia ou se assim se não entender julgando-se procedente o recurso B nos termos sobreditos.”

O Ministério Público respondeu ao recurso, referindo:

“1. Ao recorrente foi aplicada, por acórdão proferido a 03/12/2021, a pena única de 12 anos de prisão efectiva, resultante do cúmulo jurídico efectuado com as seguintes penas parcelares:

a) 2 anos de prisão pela prática de cada um dos 14 crimes de abuso sexual de crianças, previstos e punidos pelo art. 171º, n.º 1, do Código Penal, pelos quais foi condenado;

b) 5 anos de prisão pela prática de cada um dos 4 crimes de abuso sexual de crianças, previstos e punidos pelo art. 171º, nº2, do Código Penal, pelos quais foi condenado;

c) 4 anos de prisão pela prática de cada um dos 6 crimes de violação sexual agravada, previstos e punidos pelos arts. 164°, nº2, al. b), na versão da Lei nº 83/2015, de 05.08, vigente à data dos factos, e 177º, nº 6, ambos do Código Penal, pelos quais foi condenado;

d) 9 meses de prisão pela prática de cada um dos 2 crimes de actos sexuais com adolescentes, previstos e punidos pelo art. 173º, nº 1 do Código Penal, pelos quais foi condenado.

Dessa decisão recorreu o arguido oportunamente para o Tribunal da Relação ..., invocando o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, previsto no artigo 410º, nº2, alínea a), do Código de Processo Penal, a existência de erro de julgamento, atenta a prova produzida em audiência, relativamente à matéria de facto dada como provada nos pontos 5 a 29, 47 e parte final do ponto 44 do acórdão recorrido, o que impunha a absolvição do arguido à luz do princípio in dúbio pro reo; o errado enquadramento jurídico-penal da factualidade dada como provada, a desadequação das penas parcelares e da pena única aplicada, as quais, na sua opinião, se mostram excessivas e desadequadas face às razões de prevenção geral e especial que no caso se fazem sentir e que devem ser graduadas nos seus limites mínimos.

Insurgiu-se ainda o arguido contra o facto de ter sido negada a sua pretensão de que a vítima (que prestou declarações para memória futura) fosse de novo ouvida em julgamento.

Apreciando os recursos interpostos, o Tribunal da Relação ..., por Acórdão proferido a 07/03/2022, negou provimento aos mesmos e, em consequência, confirmou integralmente as decisões que haviam sido proferidas pela 1ª instância (tanto a decisão final condenatória como a que negou a sua pretensão de nova audição da vítima em audiência de julgamento).

2. Desta decisão veio agora o arguido AA interpor recurso para o Supremo Tribunal da Justiça, alegando, desde logo, a nulidade do acórdão por falta de fundamentação, nos termos dos arts. 379º, nº 1, al. a), e 374º, nº 2, do C. P. Penal. Radica esta sua alegação no facto de o Tribunal da Relação ... ter apreciado primeiro o recurso interposto pelo arguido da decisão final proferida - que denomina de Recurso B - em vez de se ter debruçado logo sobre o recurso interlocutório - que designa de Recurso A - que havia interposto da decisão judicial de 7/10/2021 (que indeferiu o seu pedido para que se ouvisse de novo a vítima em audiência de julgamento, apesar de já prestado declarações para memória futura), sem fundamentar esta sua opção.

Depois, invoca a nulidade do acórdão sub judice por omissão de pronúncia, em virtude de não se ter pronunciado fundamentadamente quanto ao vício invocado de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, nos termos e para os efeitos do artigo 410º, nº 2, al. a), do C. P. Penal, limitando-se a tecer considerações doutrinárias e jurisprudenciais sobre tal matéria e a aderir, depois, aos argumentos tecidos pelo Ministério Público na 1ª instância na sua resposta ao recurso apresentado pelo recorrente.

Defende, ainda, o recorrente que ocorreu violação do princípio ne bis in idem - art. 29º, nº 5, da Constituição da República Portuguesa - pois que se imputaram ao arguido, nos pontos 16 e 17 da matéria de facto dada como provada, mais dois crimes de abuso sexual p. e p. pelo art. 171º, nº 1 e 2, do C. Penal, crimes estes que já se encontram descritos nos pontos 14 e 15.

Alega, de seguida, que houve erro de direito sobre a apreciação da confissão do arguido, pois que quando prestou declarações não o fez de forma livre, serena e sem pressões, bem pelo contrário, condicionado, assustado, e sem discernimento do que disse, não devendo por isso as declarações prestadas pelo arguido classificar-se como confissão e, muito menos, sem reservas, à luz do artigo 344.º do C. P. Penal.

E invoca igualmente a existência de erro de direito na apreciação do depoimento prestado pelas testemunhas arroladas.

Argumenta, também, com a violação do princípio da igualdade de tratamento entre as partes e da imparcialidade, pois que, na sua opinião, o Tribunal da Relação ... expressou uma série de considerações e de convicções pessoais “…que não vê de onde possam ter sido retiradas, atenta a factualidade dada como provada e da fundamentação explanada na sentença proferida pelo Tribunal de 1ª Instância”.

Alega, depois, a existência do que designa de “erro de direito sobre o cerne da prova e sobre a apreciação da violação do princípio constitucional da presunção de inocência e da violação das garantias de defesa do arguido”, capítulo onde, se bem percebemos, critica a apreciação que o Tribunal da Relação fez sobre a credibilidade do depoimento da vítima BB, que, na sua opinião, importou violação do princípio do in dúbio pro reo.

Insurge-se, ainda, contra o “enquadramento jurídico-penal, tipificação e imputação dos crimes de que vem acusado”, pois que “relativamente aos factos provados nos pontos 5 a 8, tal factualidade apenas é passível de integrar o crime de importunação sexual previsto no artigo 170.º do CP, face à alteração legislativa sofrida pelo crime de abuso sexual de criança prevista no artigo 171.º do CP, introduzida pela Lei n.º 103/2015 de 26 de agosto, cuja redação apenas entrou em vigor em momento posterior à alegada prática pelo crime dos factos suprarreferidos”.

Por fim, defende que a pena aplicada se revela “excessiva e desadequada perante as exigências de prevenção geral e especial que, no caso concreto, se fazem sentir”.

3. Entendemos que não lhe assiste razão.

3.1. O recorrente começa por invocar a nulidade do acórdão por falta de fundamentação, nos termos dos arts. 379º, nº 1, al. a), e 374º, nº 2, do C. P. Penal, decorrente do facto de, segundo alega, o Tribunal da Relação ... ter apreciado primeiro o recurso interposto pelo arguido da decisão final proferida (Recurso B) em vez de se ter debruçado logo sobre o recurso interlocutório (Recurso A) que havia interposto da decisão judicial de 7/10/2021 (que indeferiu o seu pedido para que se ouvisse de novo a vítima em audiência de julgamento, apesar de já prestado declarações para memória futura), sem fundamentar esta sua opção.

No entanto, não é verdade que assim tenha sucedido, como se conclui analisando o douto acórdão recorrido.

Na verdade, o Tribunal a quo explicou o motivo pelo qual começou por apreciar o “recurso B”, como resulta da seguinte transcrição retirada da decisão em análise (3. Apreciação dos recursos - fls. 55):

“Torna-se claro para este Tribunal que só depois de apreciada a impugnação de facto – mediante a audição da prova gravada - feita no RECURSO B, estaremos habilitados a ajuizar da necessidade ou não de ouvir de novo esta jovem em sede de julgamento.

Ou seja, avaliemos primeiro o juízo probatório atribuído ao dito depoimento pelo tribunal recorrido (aferindo da sua convicção com base na prova produzida) para depois concluir se haveria ou não utilidade ou necessidade de reouvir esta jovem em sede de audiência de julgamento, antes ouvida em sede de declarações para memória futura.

Por tal motivo, começaremos pelas questões aludidas no RECURSO B, deixando para o fim a questão levantada no RECURSO A, curiosamente, também muito reiterada no RECURSO B”.

O Tribunal a quo fundamentou, pois, a sua opção, não ocorrendo, pois, manifestamente, a invocada nulidade.

3.2. Da mesma forma, também não assiste razão ao recorrente quando afirma ocorrer

nulidade do acórdão por omissão de pronúncia em virtude de não se ter pronunciado fundamentadamente quanto ao vício invocado de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, nos termos e para os efeitos do artigo 410º, nº 2, al. a), do C. P. Penal, limitando-se a tecer considerações doutrinárias e jurisprudenciais sobre tal matéria e a aderir, depois, aos argumentos tecidos pelo Ministério Público na 1ª instância na sua resposta ao recurso apresentado pelo recorrente.

Na verdade, no capítulo 3.2.1.3. do douto Acórdão sub judice, a fls. 62, escreve-se que “a partir da Conclusão CLXX, invoca o recorrente a existência do vício do n.º 2, alínea a) deste normativo - ou seja, insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.

Olhando e lendo a sentença, é claro que ela é escorreita e sem quaisquer vícios formais.”.

E, mais à frente, continua-se assim:

“Ora, lida a contestação dos autos não se vislumbra lá qualquer facto novo que se tivesse de dar, de forma autónoma do texto do libelo acusatório, como provado ou não provado, limitando-se o arguido a contrariar a tese da acusação.

Note-se que o Colectivo, na sua motivação, deixa escrito: (…)”.

E, depois, acrescenta-se:

“Portanto, na parte sublinhada por nós o tribunal reitera o que tinha já determinado – os factos provados são os que constam do rol de factos provados, com algumas mudanças relativamente ao texto do libelo acusatório, dando-se tudo o que os contrariar como não provado.

Parece-me ajustada esta técnica neste caso em que a Contestação é inócua em nova factualidade, limitando-se a contrariar o que o MP aduz.

Como bem sentencia o Digno Procurador da República em 1ª instância: (…)”.

E conclui-se da seguinte forma:

“Como tal, e sem necessidade de mais considerações, só há que fazer improceder este segmento do recurso eivado num inexistente vício do n.º 2 do artigo 410º do CPP”.

Não é verdade, pois, que o douto acórdão do Tribunal da Relação ... não se tenha pronunciado fundamentadamente quanto ao vício invocado de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, nem que se tenha limitado a tecer considerações doutrinárias e jurisprudenciais e a aderir aos argumentos do Ministério Público na 1ª instância.

O recorrente falece de razão, também, neste segmento do seu recurso.

3.3. Defende, ainda, o recorrente que ocorreu violação do princípio ne bis in idem - art. 29º, nº 5, da Constituição da República Portuguesa - pois que se imputaram ao arguido, nos pontos 16 e 17 da matéria de facto dada como provada, mais dois crimes de abuso sexual p. e p. pelo art. 171º, nº 1 e 2, do C. Penal, crimes estes que já se encontram descritos nos pontos 14 e 15.

Claramente que não lhe assiste razão!

Segundo aquele, aquela violação radicaria na circunstância de se ter duplicado, digamos assim, a sua conduta, ao repetirem-se os mesmos factos por duas vezes:

Escreve assim o recorrente:

“Se não, veja-se o descrito no Acórdão proferido pelo Coletivo do Tribunal Judicial da Comarca ...:

“3. (pontos 12, 13, 14 e 15) –… Com a BB assim despida e deitada na cama o arguido começou a tocar-lhe com a mão na vagina, após lambeu-lhe a vagina e, de seguida, deitou-se em cima dela e introduziu-lhe os dedos da mão no interior da vagina.

4. (pontos 16 e 17) –… Com a BB assim despida e deitada na cama o arguido começou a tocar-lhe com a mão na vagina, após lambeu-lhe a vagina e, de seguida, deitou-se em cima dela e introduziu-lhe os dedos da mão no interior da vagina”.

Estas transcrições do recorrente em 3 e 4 correspondem aos pontos 15 e 17 dos factos provados e aparentam ser, de facto, uma repetição.

Porém, lendo-se os pontos 12 e 16, fica-se a perceber que aquela factualidade se reporta a dois dias diferentes, ambos de 2017, um no Verão, antes do final do mês de Julho, e outro no final de Julho.

São, pois, factos idênticos, mas praticados pelo recorrente em dias diferentes, pelo que não ocorre qualquer violação do princípio ne bis in idem.

3.4. Alega, também, o recorrente que houve erro de direito sobre a apreciação da confissão do arguido, pois que quando prestou declarações não o fez de forma livre, serena e sem pressões, bem pelo contrário, condicionado, assustado e sem discernimento do que disse, não devendo por isso as declarações prestadas pelo arguido classificar-se como confissão e, muito menos, sem reservas, à luz do artigo 344.º do C. P. Penal.

Também aqui não assiste razão ao recorrente.

Contrariamente ao que pretende fazer crer, o julgamento é um local onde o arguido pode e deve sentir-se livre de pressões, até porque, e para além do mais, está presente e acompanha-o sempre o seu defensor, sob pena de nulidade insanável (arts. 64º, nº 1, al. c), e 119º, al. c), do C. P. Penal).

No caso concreto, como não podia deixar de ser, o arguido esteve sempre acompanhado do seu defensor em audiência de julgamento, no caso o Ilustre Advogado Dr. DD, seu mandatário, e em algumas sessões de julgamento, também pela Ilustre Advogada Dr.ª EE, igualmente sua mandatária.

Desta forma, não poderá dizer que prestou declarações “condicionado, assustado e sem discernimento”, pois que esteve sempre presente a acompanhá-lo aquele seu defensor que naturalmente o saberia aconselhar a não prestar declarações ou a não dizer o que disse caso constatasse que não o estava a fazer de forma livre.

Por isso, aliás, é que, no acórdão recorrido, se escreveu, a propósito das declarações prestadas pelo arguido em julgamento, que este se trata de um “local onde não podia estar constrangido, pois então”, afastando-se, assim, qualquer tentativa de retirar valor e relevância àquelas declarações.

Aliás, importa que se diga que o recorrente nunca antes questionou a liberdade com que prestou as suas declarações em audiência de discussão em julgamento, nem sequer no recurso que interpôs da decisão proferida em 1ª instância, só agora o tendo feito.

Nestes termos, o recurso do arguido terá necessariamente de improceder, também neste segmento.

3.5. O recorrente invoca igualmente a existência do que classifica como erro de direito na apreciação do depoimento prestado pelas testemunhas arroladas.

Refere, a este propósito, que “o Tribunal perde-se, novamente, em supostos “devaneios futurológicos”, sem qualquer respaldo na realidade ou sequer na factualidade dada como provada na sentença proferida pelo Tribunal de Primeira Instância”.

Isto porque no douto acórdão recorrido se refere que “Quanto ao depoimento das testemunhas ouvidas em julgamento, têm diferente relevo, conforme o caso.”, “as únicas testemunhas que poderão lançar luz sobre a factualidade são a BB e a sua ... CC, aliado à confissão que acabou por fazer o arguido em audiência” e “Todos os restantes testemunhos são inócuos para esta factualidade, normalmente acontecida na paz dos casarios e no silêncio dos quartos e lugares ermos, longe da vista do mundo, tendo o Colectivo explicado muito bem a razão pela qual nenhum desses testemunhos infirmou a prova acusatória”.

Ora, o que o Tribunal a quo faz, nesta parte do acórdão recorrido, e bem, é analisar e avaliar a credibilidade das várias testemunhas inquiridas a coberto do princípio da livre apreciação da prova que, como se sabe, vigora em processo penal, consagrado que se encontra no art. 127º do C. P. Penal.

Nenhum “erro de direito” se descortina, pois, neste particular. Como tal, também aqui deverá soçobrar o recurso.

3.6. O recorrente afirma no seu recurso ter havido violação do princípio da igualdade de tratamento entre as partes e da imparcialidade pois que, na sua opinião, o Tribunal da Relação ... expressou uma série de considerações e de convicções pessoais “…que não vê de onde possam ter sido retiradas, atenta a factualidade dada como provada e da fundamentação explanada na sentença proferida pelo Tribunal de 1ª Instância”. E destaca no ponto 93 da sua motivação, como exemplos, as passagens do acórdão de onde, afirma, resulta a violação do referido princípio.

Mais uma vez nos parece não assistir qualquer razão ao recorrente.

Aquilo que o recorrente entende tratar-se de violação do “princípio da igualdade de tratamento entre as partes e da imparcialidade” mais não é do que, uma vez mais, o Tribunal a quo a analisar os meios de prova que foram produzidos em julgamento de acordo com as regras da experiência e a sua própria convicção, de acordo com o já referido princípio da livre apreciação da prova consagrado no citado art. 127º do C. P. Penal. Não significa nem representa esta análise qualquer desigualdade de tratamento ou parcialidade do Tribunal.

Por isso, também nesta parte entendemos que não deve ser dada razão ao recorrente.

3.7. Outra das questões que o recorrente levanta no recurso interposto é a existência do que designa por “erro de direito sobre o cerne da prova e sobre a apreciação da violação do princípio constitucional da presunção de inocência e da violação das garantias de defesa do arguido”, capítulo onde, se bem percebemos, critica a apreciação que o Tribunal da Relação fez sobre a credibilidade do depoimento da vítima BB, que, na sua opinião, importou violação do principio do in dúbio pro reo.

Sobre a apreciação da credibilidade do depoimento da vítima valem aqui as considerações tecidas nos dois pontos anteriores.

Quanto ao princípio in dúbio pro reo, a sua violação ocorre, como se sabe, quando o Tribunal, tendo ficado com dúvidas sobre determinado facto, decide desfavoravelmente ao arguido e não quando se confere maior credibilidade ao depoimento da vítima relativamente à versão apresentada pelo arguido.

Ora, no caso em apreço não resulta de lado algum que o Tribunal a quo tenha ficado com dúvidas em relação a qualquer um dos factos provados e, mesmo assim, tenha decidido no sentido mais desfavorável para o arguido.

Motivo pelo qual não assiste razão ao recorrente também neste ponto do seu recurso.

3.8. Insurge-se, ainda, o recorrente contra o “enquadramento jurídico-penal, tipificação e imputação dos crimes de que vem acusado”, pois que “relativamente aos factos provados nos pontos 5 a 8, tal factualidade apenas é passível de integrar o crime de importunação sexual previsto no artigo 170.º do CP, face à alteração legislativa sofrida pelo crime de abuso sexual de criança prevista no artigo 171.º do CP, introduzida pela Lei n.º 103/2015 de 26 de agosto, cuja redação apenas entrou em vigor em momento posterior à alegada prática pelo crime dos factos suprarreferidos”.

Esta questão já foi levantada pelo arguido no recurso que interpôs do acórdão da 1ª instância.

No douto Acórdão recorrido, decidiu-se assim:

“Preceitua o artigo 171º, nº 1, do Código Penal: “1 - Quem praticar acto sexual de relevo com ou em menor de 14 anos, ou o levar a praticá-lo com outra pessoa, é punido com pena de prisão de um a oito anos”.

“Esta redacção já vigorava aquando da data da prática dos factos pelo arguido no Verão de 2015, sendo que a alteração legislativa introduzida ao citado normativo legal pela Lei nº103/2015, de 24/8 (entrada em vigor 30 dias após a sua publicação, logo, já fora do Verão), traduziu-se no acrescento da alínea c) ao nº 3, do artigo 171º, para além de se ter consagrado no n.º 5 a punibilidade da tentativa, o que relevou para os actos do n.º 3 pois já era punível a tentativa para os actos dos n.ºs 1 e 2 por força do artigo 23º do CP, em nada relevando estas alterações para os factos sob apreciação. (…)

“…dúvidas não se suscitam que a factualidade supra descrita (NOTA: a factualidade dos pontos 5 a 8) integra o crime de abuso sexual de criança [longe do campo benigno da importunação sexual do artigo 171º/3 a) do CP], previsto e punido pelo artigo 171º, nº 113, do Código Penal, pois, o arguido, ao abraçar a sobrinha, apalpando-lhe as mamas e pressionando o seu corpo contra o dela (não num mero roçar próprio de acontecer num transporte público lotado), praticou um acto sexual de relevo, incorrendo por isso, no cometimento do aludido ilícito”.

Parece, pois, cristalino que também nesta parte não assiste razão ao recorrente, devendo, assim, também aqui ser negado provimento ao seu recurso.

3.9. No que diz respeito à pena em que o recorrente foi condenado e que, subsidiariamente, impugna, por entender ser “…excessiva e desadequada perante as exigências de prevenção geral e especial que, no caso concreto, se fazem sentir”, acompanhamos, nesta matéria, a resposta do Ministério Público já junta aos autos a propósito do recurso interposto pelo arguido da decisão de 1ª instância, decisão essa que foi, também neste segmento, inteiramente confirmada pelo Tribunal da Relação ... e que merece toda a nossa concordância.

Tal pena deve, por isso, permanecer inalterada.

4. Relativamente à impugnação do douto acórdão recorrido na parte em que negou provimento ao Recurso A - recurso da decisão que indeferiu a tomada de novas declarações à vítima - deverá, em nossa opinião, tal impugnação ser rejeitada, pois que nos parece que, nesta parte, a decisão sub judice não é susceptível de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça.

De qualquer forma, sempre diremos que, conforme se deixou sumariado no final do douto acórdão em análise:

“A possibilidade de prestar novamente depoimento na audiência de julgamento deve ser usada com alguma cautela, no caso de vítimas de crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual, nomeadamente, quando estão em causa vítimas especialmente vulneráveis, como são as crianças.

A não ser assim, transforma-se em regra o que deve ser uma excepção, sob pena de se desvirtuar todo o sistema de protecção de uma vítima que é vulnerável por ser criança e que vai reviver o seu passado de horror de forma impune e desnecessária, e apenas por razões que se prendem com o mero jogo processual de «partes» interessadas em forçar o tribunal a inverter alguma ideia pré-concebida que tenha sido criada após as declarações iniciais e desejavelmente únicas daquela.

A prestação de eventuais novas declarações pela alegada vítima, em julgamento, apenas deve ter lugar quando se mostrarem absolutamente necessárias para o apuramento de circunstâncias ou factos novos ou para a obtenção de esclarecimentos considerados essenciais pelo foro” - o que, manifestamente, não sucede no caso em apreço.

5. Em face de tudo o exposto, deve ser negado provimento ao recurso interposto pelo arguido e mantido nos seus precisos termos o douto Acórdão do Tribunal da Relação ....”

Neste Tribunal, o Sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer, concluindo:

“Delimitação do recurso.

Nos termos do art. 432.º, n.º 1, al. b), do CPP:

1- Recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça: (…)

b) De decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas relações, em recurso, nos termos do artigo 400.º; (…)

Preceitua, por sua vez, o art. 400.º, n.os 1, als. c) e f), e 2, do CPP:

1- Não é admissível recurso: (…)

c) De acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, que não conheçam, a final, do objeto do processo, excepto nos casos em que, inovadoramente, apliquem medidas de coação ou de garantia patrimonial, quando em 1.ª instância tenha sido decidido não aplicar qualquer medida para além da prevista no artigo 196.º; (…)

f) De acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos; (…)

2- Sem prejuízo do disposto nos artigos 427.º e 432.º, o recurso da parte da sentença relativa à indemnização civil só é admissível desde que o valor do pedido seja superior à alçada do tribunal recorrido e a decisão impugnada seja desfavorável para o recorrente em valor superior a metade desta alçada.(…).

Pois bem, à vista do art. 400.º, n.º 1, al. c), do CPP, na parte em que apreciou e decidiu o recurso da decisão interlocutória de 07.10.2021 que subiu com o recurso do acórdão da 1.ª instância, o acórdão do TR... é irrecorrível para o STJ por versar decisão que não conhece, a final, do objecto do processo, id est, decisão que não conhece «do mérito ou fundo da causa, enfim da viabilidade da acusação, com o inevitável desfecho de condenação ou absolvição do arguido» (art. 400.º, n.º 1, al. c), do CPP).

Com respeito à indemnização arbitrada nos termos do no art. 16.º, n.º 1, da Lei 130/2015, de 04.12.

Conforme assinalado, o recurso do acórdão na parte relativa ao arbitramento da indemnização civil só é admissível desde que o valor do pedido seja superior à alçada do tribunal recorrido e a decisão impugnada seja desfavorável para o recorrente em valor superior a metade desta alçada (art. 400.º, n.º 2, do CPP).

Como a alçada do tribunal da Relação em matéria cível é de 30.000 euros (art. 44.º, n.º 1, da Lei 62/2013, de 26.08) e o valor da indemnização atribuída à vítima foi fixado em 20.000 euros, também nesta parte o recurso é inadmissível. Mais.

Nos termos legais não é admissível recurso de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas Relações, que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos (princípio da dupla conforme condenatória consagrado no art. 400.º, n.º 1, al. f), do CPP).

Esta irrecorribilidade respeita a toda a decisão e não somente à questão da determinação da pena.

Na verdade, «como tem sido enfatizado na jurisprudência deste Supremo Tribunal de Justiça, estando este, por razões de competência, impedido de conhecer do recurso interposto de uma decisão, estará também impedido de conhecer de todas as questões processuais ou de substância que digam respeito a essa decisão, tais como os vícios da decisão indicados no artigo 410.º do CPP, respectivas nulidades (artigo 379.º e 425.º, n.º 4) e aspectos relacionadas com o julgamento dos crimes que constituem o seu objecto, aqui se incluindo as questões relacionadas com a apreciação da prova – nomeadamente, de respeito pela regra da livre apreciação (artigo 127.º do CPP) e do princípio in dubio pro reo ou de questões de proibições ou invalidade de prova –, com a qualificação jurídica dos factos e com a determinação da pena correspondente ao tipo de ilícito realizado pela prática desses factos ou de penas parcelares em caso de concurso de medida não superior a 5 ou 8 anos de prisão, consoante os casos das alíneas e) e f) do artigo 400.º do CPP, incluindo nesta determinação a aplicação do regime de atenuação especial da pena previsto no artigo 72.º do Código Penal, bem como questões de inconstitucionalidade suscitadas neste âmbito (cfr., por exemplo, os acórdãos de 11.4.2012, no Proc. 3989/07.5TDLSB.L1.S1, de 25.6.2015, no Proc. 814/12.9JACBR.S1, de 3.6.2015, no Proc. 293/09.8PALGS.E3.S1, e de 6.10.2016, no Proc. 535/13.5JACBR.C1.S1, bem como, quanto à atenuação especial da pena, os acórdãos de 5.12.2012, no Proc. 1213/09.SPBOER.S1, e de 23.6.2016, no Proc. 162/11.1JAGRD.C1.S1)».

A inadmissibilidade do recurso prevista no art. 400.º, n.º 1, al. f), do CPP vale separadamente para as penas parcelares e para a pena conjunta, podendo acontecer que todas ou algumas das penas parcelares não sejam recorríveis, mas já o ser a pena única.

No caso sub examine o arguido foi condenado na 1.ª instância pela prática de catorze crimes de abuso sexual de crianças p. e p. pelo art. 171.º, n.º 1, do CP, em catorze penas parcelares de 2 anos de prisão, pela prática de quatro crimes de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo art. 171.º, n.º 2, do CP, em quatro penas parcelares de 5 anos de prisão, pela prática de seis crimes de violação agravada, p. e p. pelos arts. 164.º, n.º 2, al. b), na versão da Lei 83/2015, de 05.08, em vigor à data dos factos, e 177.º, n.º 6, do CP, em seis penas parcelares de 4 anos de prisão, pela prática de dois crimes de actos sexuais com adolescentes, p. e p. pelo art. 173.º, n.º 1, do CP, em duas penas parcelares de 9 meses de prisão, e na pena única de 12 anos de prisão.

O acórdão do TR... manteve integralmente (confirmou) o acórdão da 1.ª instância no que toca à factualidade provada, à respectiva qualificação jurídica e às penas (parcelares e conjunta).

Como nenhum dos crimes foi punido em concreto com pena de prisão superior a 8 anos temos, assim, por certo que o acórdão do TR... apenas é recorrível quanto à medida da pena única, não podendo o STJ, tal como já salientado, sindicá-lo e «exercer qualquer censura sobre a actividade decisória prévia que subjaz e conduziu à condenação do recorrente por cada um [dos referidos] crimes».

As nulidades que o recorrente assaca ao acórdão recorrido e que não respeitam à parte recorrível, id est, à matéria da medida da pena única, deveriam, por isso, ter sido invocadas perante o TR... nos termos e prazo estabelecidos nos arts. 379.º, n.º 2, a contrario, e 105.º, n.º 1, do CPP (6).

Em suma:

- O acórdão do TR... apenas é recorrível no segmento relativo à determinação da pena única aplicada (que é superior a 8 anos de prisão);

- Relativamente a todas as demais questões equacionadas o recurso deve ser rejeitado por inadmissibilidade legal (arts. 400.º, n.º 1, al. f), 414.º, n.os 2 e 3, 420, n.º 1, al. b), e 432.º, n,º 1, al. b), do CPP).

6.2. Quanto à medida da pena única.

Diz o recorrente que a pena é injusta e ultrapassa a sua culpa bem como as exigências de prevenção geral e especial (conclusão LX), que da factualidade provada não se extrai quaisquer necessidades de prevenção especial “muito prementes”, que justifiquem a aplicação de uma pena de prisão de 12 anos (conclusão LXI), que em casos mais graves com crimes de natureza idêntica o TR... aplicou penas de 10 anos (conclusões LXII e LXIII), que o acórdão recorrido limita-se a aderir à decisão do tribunal da 1.ª instância sem o justificar (conclusão LXIV), que alguns dos extractos do acórdão do TR... chocam a mais elementar consciência ético-jurídica (conclusão LXV) e que, contrariamente ao destacado, a vítima não sofreu, nem sofre de qualquer trauma de natureza física, psicológica e/ou emocional (conclusão LXVI).

Por razões de economia expositiva, damos por integralmente reproduzida a matéria de facto declarada provada.

Nos termos do art. 77.º do CP, na determinação da medida da pena única, dentro de uma moldura que tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos crimes em concurso, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão, e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas (n.º 2), são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente (n.º 1, in fine).

Nesta operação devem ser consideradas «as exigências gerais da culpa e da prevenção a que manda atender o artigo 71.º, n.º 1, do Código Penal, bem como os factores elencados no n.º 2 deste artigo 71.º referidos agora à globalidade dos factos».

Dito por outras palavras, «[a] determinação da medida concreta da pena única deve atender, como qualquer outra pena, aos critérios gerais da prevenção e da culpa (art. 71.º do CP); e ainda a um critério especial: a consideração conjunta dos factos e da personalidade do agente, na sua relação mútua (…). Ao tribunal impõe-se uma apreciação global dos factos, tomados como conjunto, e não enquanto mero somatório de factos desligados, na sua relação com a personalidade do agente.

Essa apreciação deverá indagar se a pluralidade de factos delituosos corresponde a uma tendência da personalidade do agente, ou antes a uma mera pluriocasionalidade, de caráter fortuito ou acidental, não imputável a essa personalidade, para tanto devendo considerar múltiplos factores, entre os quais a amplitude temporal da actividade criminosa, a diversidade dos tipos legais praticados, a gravidade dos ilícitos cometidos, a intensidade da actuação criminosa, o número de vítimas, o grau de adesão ao crime como modo de vida, as motivações do agente, as expectativas quanto ao futuro comportamento do mesmo.»

No caso sub examine a moldura penal dos crimes em concurso tem um mínimo de 5 anos de prisão (correspondente à pena parcelar mais elevada) e um máximo de 25 anos de prisão.

O ilícito global é integrado por dezoito crimes de abuso sexual de crianças, seis crimes de violação agravada e dois crimes de actos sexuais com adolescentes, crimes que atentam contra a liberdade (violação) e a autodeterminação sexual (abuso sexual e actos sexuais com adolescentes) da vítima enquanto criança (menor de 14 anos) e adolescente (menor de 16 anos).

Os crimes de abuso sexual de crianças e de violação agravada integram a categoria de criminalidade especialmente violenta (cf. o art. 1.º, al. l), do CPP).

O arguido actuou sempre com dolo directo e persistente, praticando os crimes ao longo de um período de cerca de quatro anos, entre os 11 e os 15 anos de idade da vítima, alguém a quem está ligado por laços de afinidade, sem qualquer estímulo externo que minimamente o justificasse, circunstâncias que apontam para uma culpa agravada e deixam transparecer uma personalidade insensível e sexualmente perversa.

As exigências de prevenção geral, face aos bens jurídicos atingidos e ao sentimento de repulsa que estes crimes provocam na sociedade, são bastante elevadas e apelam para juízos de censura severos.

As exigências de prevenção especial, dada a intensidade do dolo, o período de tempo durante o qual os crimes foram perpetrados e a «falta de arrependimento e sentida consciência critica dos factos cometidos, reflectida na posição inicial assumida pelo arguido em julgamento em que começou por negar os factos» (sic acórdão da 1.ª instância reproduzido no acórdão recorrido), são igualmente significativas.

A cínica alegação de que a vítima não sofreu nem sofre de qualquer trauma (que vem confirmar o que previamente se disse acerca da personalidade insensível do recorrente), é desmentida pelo facto provado.

Neste cenário, considerando ainda o mais explanado no acórdão recorrido, no qual nos revemos, estamos firmemente convictos de que a pena única de 12 anos de prisão aplicada em 1.ª instância e confirmada pelo TR..., que corresponde ao resultado da adição à pena parcelar mais grave de pouco mais de 1/3 da diferença entre aquela e a pena máxima do concurso, ajusta-se à culpa e personalidade do arguido, tal como emergem da globalidade dos factos, e responde adequadamente às exigências de prevenção geral e especial que se fazem sentir, não sendo, de todo, excessiva.

Nada mais se oferecendo aduzir, emite-se parecer no sentido da improcedência do recurso.”

O arguido respondeu ao parecer, referindo:

“A) PRINCÍPIO DA DUPLA CONFORME CONDENATÓRIA, CONSAGRADO NO ART. 400º, Nº1, AL. F), DO CÓDIGO DO PROCESSO PENAL

1. Relativamente à questão suscitada no Parecer formulado pelo Digno Magistrado do Ministério Público, que se prende com a irrecorribilidade de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas Relações, que confirmem a decisão de 1ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos, cumpre referir que o aqui recorrente, com todo o devido respeito pelo entendimento referido, não concorda com o mesmo. Ora,

2. Citando o disposto no artigo 400º, nº1, alínea f) do CPP “1- Não é admissível recurso: (…) f) De acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos.”

3. O Acórdão de Fixação de Jurisprudência nº5/2017 pronuncia-se sobre esta questão da “pena” entendendo que “ao falar em acórdãos que apliquem “pena”, no singular, e consciente que é normal chegarem ao STJ recursos com várias penas aplicadas, o legislador parece ter prescindido de que todas as penas fossem superiores a cinco anos. Se fosse essa a sua exigência nada lhe teria custado usar o plural”.

4. No Acórdão suprarreferido, o Tribunal pronunciou-se acerca do disposto no artigo 432º, nº1, alínea c) do CPP que refere expressamente que o STJ apenas se pode pronunciar sobre acórdãos finais proferidos que apliquem pena superior a 5 anos pelo que, o entendimento do caso em concreto se pode aplicar por analogia uma vez que a questão suscitada é a mesma.

5. Aliás, se assim não fosse, qual seria o motivo de o artigo 77º, nº2 do CP, referente ao concurso de crimes, se referir expressamente à “soma das penas concretamente aplicáveis aos mesmos crimes”? Bastaria, somente, usar o singular de forma a incluir cada pena parcelar aplicada, o que não acontece.

6. Por outro lado, cumpre mencionar também que para se atender à pena aplicada ao caso concreto, tem obrigatoriamente de se ter em conta cada pena parcelar fixada em concreto.

7. Isto porque, para se aplicar uma pena única a determinada situação, quando não é infração única, é necessário considerar o cúmulo jurídico e assim, a pena parcelar correspondente a cada infração.

8. A este respeito, veja-se novamente o Acórdão de Uniformização de Jurisprudência, já mencionado, que refere “(…) o Supremo Tribunal de Justiça, nos casos de condenação em pena conjunta, conheça de todas as penas singulares que integram aquela”. E ainda,

9. “Quem pode o mais pode o menos”, ou seja, quem tem competência para apreciar a pena conjunta também deve ter competência para decidir sobre as penas parcelares que lhe estão subjacentes.

10. Já que as mesmas são fundamento da pena única, não se podendo dissociar-se desta e, como tal, apenas se deverá ter em consideração para efeitos de recurso para este Venerando Tribunal o critério da pena única em concreto aplicada ao recorrente.

11. O Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 26 de Outubro de 2011, processo 14/09.5TELSB.L1.S1, pronuncia-se também neste sentido, alegando que “No caso de concurso de crimes, pena aplicada é tanto a pena parcelar cominada para cada um dos crimes como é a pena conjunta”.

12. O Acórdão do TC nº 186/2013, pronuncia-se acerca do disposto no artigo 400º, nº1, al. f) do CPP, alegando que “Não é de excluir, na verdade, que a referência à “pena de prisão” que nele se encontra possa ser entendida tanto como “pena parcelar em caso de concurso de crimes”.

13. Se assim não fosse, estaríamos perante uma norma inconstitucional uma vez que se violaria uma das garantias de defesa do arguido consagrada no artigo 32º, nº1, da CRP, mais especificamente “o direito ao recurso”, bem como o direito de acesso ao direito e aos tribunais, plasmado no artigo 20º, nº1 da CRP.

14. A este respeito, veja-se o disposto no Manual “Teoria da Constituição – O que é a Constituição hoje” de Manuel Afonso Vaz, página 20 : “ A Constituição é precisamente a lex superior do ordenamento jurídico, que, fazendo parte desse ordenamento, ocupa uma posição hierárquico-normativa superior em relação às outras normas … todas as demais normas integrantes do ordenamento jurídico são normas secundárias, pois a sua validade depende da própria Constituição, sendo elaboradas de acordo com as prescrições desta.”

15. Significa isto que, tanto o direito ao recurso, consagrado no artigo 32º, nº1 da CRP como o direito do acesso aos tribunais previsto no artigo 20º, nº1 da CRP ocupam uma posição hierárquica superior face ao artigo 400º, nº1, alínea f) do CPP, uma vez que esta é uma norma secundária cuja validade depende da própria Constituição, devendo ser interpretada de acordo com a mesma.

16. Assim, ao “compactuar” com o entendimento do Digno Magistrado do Ministério Público, salvo o devido respeito, está-se a violar, não um, mas dois direitos constitucionais de qualquer cidadão, bem como, a “compactuar” com uma inconstitucionalidade. Senão vejamos,

17. O Acórdão do TC 590/2012 decidiu “julgar inconstitucional o artigo 400º, nº1, alínea f), do CPP, na interpretação de que havendo uma pena única superior a 8 anos, não pode ser objeto do recurso para o Supremo Tribunal de Justiça a matéria decisória referente aos crimes e penas parcelares inferiores a 8 anos de prisão”.

18. Se assim não for, jamais se pode encontrar a justiça nas penas aplicadas, seja nas penas parcelares seja na pena única, inviabilizando-se os próprios critérios de fixação da medida da pena.

19. Por outro lado sempre se dirá que as nulidades arguidas pelo recorrente foram tempestivamente invocadas, como até se extrai da citação da nota de rodapé do Sr. Conselheiro Oliveira Mendes sob o (6) de que “as nulidades da sentença devem ser arguidas no recurso”.

20. E só no caso de a decisão não admitir recurso ordinário é que deverão ser arguidas perante o próprio Tribunal e no prazo de 10 dias, o que não é manifestamente o caso dos autos.

B) DA INDEMNIZAÇÃO CIVIL – ARTIGO 400º, Nº 2 DO CÓDIGO PROCESSO PENAL

21. O digno Magistrado do Ministério Público alega a inadmissibilidade do recurso à luz do artigo 400º, nº2 do CPP uma vez que só é admissível o recurso do acórdão desde que o valor do pedido seja superior à alçada do tribunal recorrido e a decisão impugnada seja desfavorável para o recorrente em valor superior a metade desta alçada.

22. Tal como mencionado pelo Digno Magistrado do Ministério Público no seu parecer, o Tribunal Coletivo de 1ª instância arbitrou a quantia de 30,000.00€ a título de indemnização civil à vítima BB, ao abrigo do disposto no artigo 16º, nº1 da Lei 130/2015.

23. Significa isto que foi o Digno Magistrado do Ministério Público que requereu o arbitramento oficioso da indemnização à luz do artigo supra descrito.

24. Acontece que, nos termos do artigo 400º, nº2 do CPP o recurso só é admissível quando se verifiquem dois pressupostos cumulativos:

(i) – desde que o valor do pedido seja superior à alçada do tribunal recorrido e;

(ii) – a decisão impugnada seja desfavorável para o recorrente em valor superior a metade desta alçada. Ora,

25. No caso em apreço, o valor do pedido não existiu sequer, uma vez que, tal como já foi mencionado, o Digno Magistrado do Ministério Público requereu o arbitramento oficioso desta indemnização competindo, posteriormente, ao Tribunal de 1ª instância fixar o respetivo montante a título de danos sofridos.

26. Contudo, embora se trate de requisitos cumulativos, o segundo pressuposto está preenchido uma vez que a decisão impugnada foi desfavorável para o recorrente em valor superior a metade desta alçada. Vejamos,

27. O valor da indemnização civil fixado pelo Tribunal da Relação ... foi de 20.000,00€ (vinte mil euros) sendo que, a alçada deste Tribunal, de acordo com o artigo 44º, nº1 da LOSJ é 30.000,00€ (trinta mil euros).

28. Significa isto que a decisão impugnada, no caso o valor de 20,000.00€ (vinte mil euros) atribuído pelo Tribunal da Relação a título de indemnização civil, é superior a metade da alçada deste Tribunal, que no caso é 15.000,00€ (quinze mil euros).

29. Portanto, não existindo valor do pedido, a admissibilidade do recurso está apenas dependente do segundo requisito que, tal como já foi mencionado, encontra-se preenchido.

30. A este respeito, veja-se o disposto no Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 10 de abril de 2018, processo nº 127/16.7GBSTC.E1: “No caso de recurso de indemnização arbitrada oficiosamente … a primeira regra da dupla sucumbência contida no artigo 400º, nº 2 do C.P.P. não é aplicável por ausência de pedido cível, estando essa admissibilidade do recurso dependente do montante arbitrado. Desta forma, utilizando apenas o segundo critério – o quantum desfavorável – por impossibilidade de uso do primeiro, só é admissível recurso se o mesmo for superior a metade da alçada do tribunal recorrido, isto é, superior a 2.500 €.”

31. Releva também referir que o Digno Magistrado do Ministério Público, no seu parecer, se limitou a alegar que a inadmissibilidade do recurso se devia ao facto da alçada do Tribunal da Relação ser de 30.000,00€ (trinta mil euros) e o valor da indemnização concedida à vítima ser de 20.000,00€ (vinte mil euros) existindo deste modo, uma inadmissibilidade do recurso, referindo-se apenas ao não preenchimento do primeiro requisito.

32. Porém, já foi mencionado que no caso em apreço, não havia valor do pedido padecendo o parecer, deste modo, da fundamentação devida.

33. Assim, deve o Supremo Tribunal de Justiça, admitir o recurso no que respeita ao valor da indemnização fixada a título de danos sofridos.

C) DA INADMISSIBILIDADE DO ACÓRDÃO DO TRC POR VERSAR SOBRE DECISÃO QUE NÃO CONHECE, A FINAL, DO OBJETO DO PROCESSO – ARTIGO 400º, Nº1, AL. C) DO CÓDIGO PROCESSO PENAL

34. Importa, desde já referir que a decisão proveniente do Acórdão do Tribunal da Relação ..., respeita à apreciação do despacho proferido pela 1ª Instância acerca do indeferimento da prestação de declarações da ofendida em sede de audiência de julgamento. Ora,

35. Não é verdade que a decisão descrita não versa sobre o objeto do processo, se não veja-se o disposto na Obra de Germano Marques da Civil, “Direito Processual Penal Português” 2ª Edição, página 367 e 368: “O objeto do processo é, à semelhança do que sucede também em processo civil, a matéria ou assunto de que o processo trata. A matéria ou assunto de que o processo penal trata é o crime, na definição dada pelo artigo 1º, nº1, alínea a), do código de Processo Penal”.

36. E ainda, “O objeto do processo penal é, pois, constituído pelos factos alegados na acusação e a pretensão nela também formulada”.

37. No caso em apreço, a matéria ou assunto que o processo trata são os crimes imputados ao Recorrente, ou seja, os crimes de abuso sexual de crianças, de atos sexuais com adolescentes e de violação agravada.

38. Porém, temos de ressalvar que estes crimes foram imputados ao recorrente porque aquando da troca de correspondência com a sua ..., a vítima denunciou estar a ser vítima de abuso sexual e violação pelo recorrente.

39. Face ao exposto, a ... decidiu apresentar a denúncia que deu início aos autos de inquérito.

40. Acontece que, a vítima, no momento da prestação de declarações para memória futura incorreu em manifestas contradições, com o que escreveu nos emails dirigidos a tal ... e no seu escrito de fls. 40, contradições essas tão evidentes e inequívocas que em nada corroboram a veracidade e credibilidade do depoimento desta, e que não foram devidamente esclarecidas em sede de audiência de julgamento.

41. Uma vez que foi a vítima que supostamente vivenciou toda esta situação, ela mais do que ninguém é “elemento-chave” para esclarecer todas as contradições existentes, contradições essas que dizem respeito ao objeto do processo e que se pretendem clarificar em sede de audiência de julgamento com as suas declarações.

42. Apesar de essas contradições já constarem dos autos, importa referir que as mesmas respeitam ao facto de:

(i) - ser vigem e nunca ter tido relações sexuais;

(ii) - nunca ter tido qualquer namorado;

(iii) - ter tido relações sexuais com o tio, ora recorrente, designadamente cópula vaginal, sexo oral e introdução dos dedos na vagina;

(iv) - possibilidade de ter resistido aos supostos e alegados “intentos” do rito, ora recorrente;

(v) - possibilidade da irmã da vítima, FF, ter sido abusada sexualmente pelo seu tio, ora recorrente.

43. Pelo exposto, facilmente se conclui que, todas as contradições referidas têm diretamente a ver com o objeto do processo, e que não foram apreciadas.

44. Pelo que, releva mencionar o disposto no Manual “Recursos Penais” de Manuel Simas Santos e Manuel Leal-Henriques, 9ª Edição, página 38 “… se essas questões estiverem relevantemente conexionadas com o principal objeto do processo, poderão ser reapreciadas aquando do recurso da decisão final”.

45. Assim sendo, deve o presente recurso considerar-se admissível uma vez que, conhece do objeto do processo sendo a admissibilidade do mesmo relevante para descoberta da verdade material e para a boa decisão da causa.

46. Caso este douto Tribunal não entenda decidir conforme o disposto nos pontos A), B) e C), importa desde já referir, em face do exposto, que as normas respeitantes a esses pontos padecem de inconstitucionalidade à luz do artigo 32º, nº1 da CRP e 20º, nº1 da CRP uma vez que, se está a vedar ao recorrente o seu direito mais elementar ao recurso e ao acesso aos tribunais.

47. Concluindo-se aqui nos termos da motivação de recurso já apresentada.”

O processo foi aos vistos e teve lugar a conferência.

1.2. O acórdão recorrido, na parte que ora releva, tem o seguinte teor:

“O tribunal a quo considerou provados os seguintes factos, com interesse para a decisão deste recurso (transcrição):

«Da audiência de discussão e julgamento da causa - a que se procedeu com observância do atinente formalismo legal - resultou provada a seguinte matéria de facto:

1- BB nasceu a .../.../2004, é filha de GG e de HH e reside na Rua ..., ..., … - ... ..., juntamente com a mãe e a irmã gémea: FF.

2- O arguido é casado com II, irmã da mãe da BB, sendo, por isso, tio por afinidade dela.

3- Em 2013, a BB, a mãe e a irmã foram residir para uma casa sita junto da casa onde reside o arguido, a acima indicada, encontrando-se as respectivas casas separadas apenas por um muro.

4- Inicialmente, quando a família da BB foi morar para a referida casa, a relação entre as famílias não era muito cordial, mas com o passar do tempo as irmãs (mãe da BB e esposa do arguido) estreitaram relações e as famílias passaram a relacionar-se bem e a estar muito presentes na vida uma da outra, tendo passado a visitar-se com frequência e a ajudarem-se mutuamente, concretamente no cultivo dos terrenos agrícolas propriedade de ambas.

5- Em dia não concretamente determinado, mas num Domingo do Verão de 2015, a BB, a irmã e a mãe almoçaram em casa do arguido e da esposa deste.

6- Depois do almoço, a esposa do arguido foi descansar para o quarto de dormir que se situa no piso superior da residência e a mãe e a irmã da BB foram para casa delas.

7- A BB permaneceu em casa do arguido, na cozinha, na companhia deste.

8- O arguido, aproveitando-se da circunstância de se encontrar sozinho com a BB, quando esta estava a lavar a loiça, aproximou-se dela, abraçou-a, apalpou-lhe as mamas e pressionou o corpo dele contra o dela.

9- Após este episódio e até ao Verão de 2017, o arguido, em várias outras ocasiões, em datas não concretamente determinadas e em número de vezes não inferior a dez, aproveitando-se da circunstância de se encontrar a sós com a BB, ora na sua casa, ora em terrenos agrícolas que o arguido cuidava, apalpou a BB nas mamas e na vagina, ora por cima, ora por baixo da roupa que ela trazia vestida, beijando-a também.

10- Das primeiras vezes em que o arguido levou a cabo os actos sexuais descritos, disse à BB que não contasse nada a ninguém, o que esta acatou.

11- Em todas as referidas ocasiões o arguido aproveitou-se da circunstância de a sua esposa não estar em casa por períodos de tempo longos - por trabalhar num ... – da circunstância de ele próprio ter muito tempo disponível por trabalhar por conta própria a fazer trabalhos de lavoura com o tractor e com outras alfaias agrícolas, bem como da circunstância de a BB o ajudar no trabalho do campo e de gostar de cuidar e de brincar com os animais que o arguido criava na quinta, para levar a cabo, ao longo do tempo, os actos sexuais e de cariz sexual supra descritos na pessoa da BB.

12- Num dia não concretamente determinado do Verão de 2017, mas anterior ao final de julho desse ano, o arguido, aproveitando-se da circunstância de se encontrar na sua residência com a BB, após esta ter adormecido o JJ, neto do arguido, decidiu manter relações sexuais com esta.

13- Com vista a concretizar tal propósito, pediu à BB que o acompanhasse até ao quarto de dormir, ao que a BB acedeu.

14- Ali chegados, deitaram-se em cima da cama e o arguido despiu-lhe a roupa que ela trazia vestida, primeiro a parte de baixo da roupa e depois a parte de cima, tendo ele também despido as calças e as cuecas que trazia vestidas.

15- Com a BB assim despida e deitada na cama, o arguido começou a tocar-lhe com a mão na vagina, após lambeu-lhe a vagina e, de seguida, deitou-se em cima dela e introduziu-lhe os dedos da mão no interior da vagina.

16- Num outro dia não concretamente determinado no final do mês de Julho de 2017 o arguido voltou a pedir à BB que o acompanhasse ao seu quarto e uma vez aí voltou a despi-la, primeiro a roupa da parte de baixo do corpo e depois da parte de cima, tendo ele também despido as calças e as cuecas que trazia vestidas.

17- Com a BB assim despida e deitada na cama, o arguido começou a tocar-lhe com a mão na vagina, após lambeu-lhe a vagina e, de seguida, introduziu-lhe os dedos da mão no interior da vagina.

18- Desde o final do Verão de 2017 até ao final desse ano de 2017, em datas não concretamente determinadas, mas pelo menos em 5 ocasiões, após os almoços de família, o arguido, aproveitando-se do facto de se encontrar a sós com a BB, apalpou-lhe a vagina e as mamas e pelo menos em duas dessas ocasiões também lhe introduziu os dedos da mão na vagina.

19- Desde janeiro de 2018 e até ao Verão de 2018, em datas não concretamente determinadas, mas pelo menos em sete ocasiões, o arguido, aproveitando-se do facto de se encontrar a sós com a BB, apalpou-lhe a vagina e as mamas, sendo que cinco dessas ocasiões ocorreram já no Verão de 2018 e nessas situações o arguido, ora lhe introduziu os dedos da sua mão na vagina da BB, ora lhe lambeu a vagina.

20- Em dia não concretamente determinado do Verão de 2019 o arguido voltou a levar a BB para o seu quarto e aí chegados mais uma vez o arguido começou a tocar-lhe com a mão na vagina, após lambeu-lhe a vagina e, de seguida, deitou-se em cima dela e introduziu-lhe os dedos da mão no interior da vagina.

21- A maior parte das vezes em que o arguido praticou os actos sexuais da natureza supra descrita com a BB fê-lo na cama do seu quarto de dormir, os toques no corpo da mesma na forma supra descrita ocorriam, na maioria das vezes, na sala e na cozinha da casa do arguido, quando não se encontrava mais ninguém presente, sendo que pelo menos numa ocasião ocorreu nos terrenos agrícolas sitos nas traseiras das respectivas residências do arguido e da BB.

22- Inicialmente, em várias daquelas sobreditas ocasiões anteriores ao Verão de 2018, sobretudo quando o arguido se encontrava alcoolizado, a menor BB oferecia-lhe resistência, concretamente dizendo-lhe que não queria que ele lhe tocasse e/ou mantivesse relações sexuais consigo, ao que este se exaltava e de forma agressiva dizia-lhe para ela se manter quieta, afastando-se ela dele quando se apercebia que ele a estava a procurar para manter consigo atos de cariz sexual.

23- Não obstante, o arguido sempre foi indiferente a essas reações da menor, pelo que aquando dos actos sexuais praticados no verão de 2018 e 2019, a BB acabou, pese embora contra sua vontade, por aceder à vontade do arguido e deixá-lo manter consigo os atos de cariz sexual descritos, uma vez que não era capaz de se lhe opor e sabia que este não desistia dos seus propósitos e se exaltava quando contrariado, usando para o efeito voz alta e linguagem agressiva, e por saber também que se contrariasse o arguido este a impedia de continuar a trabalhar a terra, a conduzir o trator e a manusear outras alfaias agrícolas e de contactar com os animais, tudo actividades que o arguido sabia que a BB gostava de fazer.

24- Ao praticar os descritos atos sexuais no verão de 2018 e 2019 o arguido, ciente de que a menor não pretendia ter quaisquer atos sexuais consigo e desse modo agir contra a vontade daquela, bem sabia e quis no modo sobredito causar-lhe aquele constrangimento e, por essa via, obrigá-la a suportar os referidos atos sexuais.

25- Tendo em conta a idade que a BB tinha à data em que o arguido iniciou com ela a prática dos acima referidos atos sexuais, quando tinha 11 anos de idade, naturalmente a menor não compreendia totalmente nem tinha discernimento para entender o alcance e o significado dos atos de natureza sexual que o arguido praticou consigo nem conseguia autodeterminar-se sexualmente, mas ainda assim não apreciava nem pretendia que o arguido mexesse no seu corpo da forma descrita.

26- A BB permitiu que o arguido levasse a cabo os actos sexuais e de cariz sexual acima referidos devido à sua ingenuidade, imaturidade, falta de experiência e incapacidade de avaliar as consequências dos aludidos actos em face da sua tenra idade, bem assim como à sua inferioridade física e indiferença do arguido à sua rejeição sexual.

27- O arguido tinha perfeito conhecimento de que a BB tinha menos de 14 anos de idade quando com ela começou a praticar os actos sexuais e as relações sexuais supra descritos, porquanto sabia que ela tinha 8/9 anos quando foi residir com a mãe e com a irmã para a casa próxima da sua, e sabia também que não era vontade desta que ele lhe tocasse/mexesse no corpo da forma descrita.

28- O arguido actuou em todas as circunstâncias atrás descritas de forma livre, deliberada, voluntária e consciente, com o propósito concretizado de, por meio do corpo da BB, satisfazer os seus desejos libidinosos, bem sabendo que os actos sexuais e de cariz sexual supra descritos que com ela praticou, desde os 11 anos de idade, eram adequados a prejudicar o livre e harmonioso desenvolvimento da personalidade daquela na sua esfera sexual, tendo-se aproveitando da idade desta que a tornava incapaz de opor resistência aos actos que levou a cabo, bem como da sua ingenuidade e inexperiência e da sua qualidade de tio e indivíduo que lhe proporcionava o acesso a animais e à terra, actividades que a BB apreciava e às quais não teria acesso se não fosse autorizada pelo arguido.

29- O arguido agiu em todas as circunstâncias acima descritas de forma livre, deliberada, voluntária e consciente, bem sabendo que os factos que praticou eram proibidos e punidos por lei penal como crimes.

I- Condições sociais e pessoais

30- O arguido, natural de ..., é o quarto elemento de uma fratria de cinco, tendo integrado o agregado dos progenitores e irmãos até constituir agregado próprio. O pai era ... e a mãe, para além das tarefas domésticas, dedicava-se também a trabalhos agrícolas para autoconsumo.

31- As dificuldades económicas do agregado familiar ao longo da sua infância e adolescência, terão contribuído, a par com a necessidade de se deslocar para a localidade vizinha para frequentar a telescola, para o abandono da frequência escolar após a conclusão do 4.º ano de escolaridade.

32- Iniciou atividade profissional aos 14/15 anos na ..., onde se manteve cerca de 3 a 4 anos, passando depois a trabalhar na ... e num ..., voltando à ... até casar, com 23 anos.

33- Namorou com a esposa desde os 16 anos, sendo ela cerca de dois anos mais velha. Tanto o arguido como a esposa referem um relacionamento, tanto de namoro, como de casamento, isento de problemas significativos, considerando existir uma dinâmica afectiva e de apoio recíproco. Também ao nível da sexualidade, a mesma foi descrita por ambos os elementos do casal, como normal.

34- Depois de casar passou a residir na atual residência, cedida pelo sogro, passando esta a ser a morada de família.

35- Mudou, entretanto, de área profissional, passando a trabalhar em ... em diversas empresas, durante cerca de 27 anos consecutivos, ficando depois desempregado na sequência da falência da última empresa onde trabalhou. Durante três anos ainda beneficiou de subsídio de desemprego e dado não ter conseguido obter nova colocação profissional, passou a desenvolver trabalhos agrícolas para vizinho e conhecidos.

36- O arguido encontra-se em prisão preventiva desde 03/06/2020, estando atualmente no Estabelecimento Prisional Regional

37- Anteriormente residia com a esposa, de 59 anos, funcionária num ..., em casa própria.

38- O casal tem duas filhas, de ... e ... anos, já autónomas, havendo, contudo, contactos frequentes e colaboração recíproca, havendo nomeadamente apoio do casal na prestação de alguns cuidados ao neto, de ... anos.

39- A esposa e filhas têm efectuado visitas regulares ao arguido ao estabelecimento prisional, disponibilizando todo o apoio necessário, quer nesta fase do processo, quer no futuro.

40- A situação económica é descrita como equilibrada, tendo o agregado como rendimento o vencimento da esposa do arguido equivalente ao ordenado mínimo nacional e vencimento do arguido decorrente dos trabalhos que realizava na agricultura, estes de montante variável, dependendo das ofertas de trabalho.

41- Paralelamente, realizavam agricultura e criavam animais para autoconsumo. Com a reclusão do arguido esta actividade ficou comprometida, tendo a esposa tido que vender os animais e reduzir as culturas, o que se repercutiu na perda de rendimento.

42- O arguido passava os dias a trabalhar e em casa, apenas centrado no trabalho e família, não se vendo a conviver com amigos, nem a frequentar cafés.

43- Na vizinhança, beneficia de uma imagem positiva, dados os hábitos de trabalho, o estilo de vida recatado e a sua disponibilidade para ajudar quando necessário.

44- A ocorrência dos factos não serão do conhecimento generalizado, mas as poucas pessoas que ouviram comentar a situação mostram-se surpresas, não havendo por ora, qualquer reactividade hostil para com o arguido (à exceção do agregado da alegada vítima).

45- Antes da reclusão, o arguido não apresentava problemas de saúde, nem indícios de consumo abusivo de bebidas alcoólicas. Já durante a reclusão foi-lhe diagnosticado diabetes e colesterol elevado, tendo-lhe sido prescrita medicação.

46- O arguido não tem antecedentes criminais.

47- Em consequência direta e necessária da conduta do arguido, a menor BB sofreu vergonha, tristeza, ansiedade, nervos, intranquilidade, constrangimento e insegurança sobre a sua liberdade sexual e integridade pessoal, bem assim instabilidade emocional».

(…)

c) - O raciocínio do tribunal recorrido para encontrar as penas parcelares e a pena de cúmulo foi esta:

«Feito pela forma descrita o enquadramento jurídico-penal da conduta do arguido importa, agora, determinar a medida da sanção a aplicar.

Considerando que a medida da pena concreta deve ser fixada em função da culpa e das exigências de prevenção, nos termos do art.71º, nº1, do C. Penal, tendo como referência os fatores enumerados de forma não taxativa no n°2 desse preceito, haverá que levar em consideração:

• o grau da ilicitude dos factos que em qualquer dos casos, sem perder de vista a gravidade própria valorada na moldura abstrata correspondente, afigura-se forte, atenta a intensidade e natureza dos atos praticados, sobressaindo a pluralidade e diversidade daqueles repetidamente cometidos em relação à menor, consistente em atos sexuais de elevado relevo, envolvendo, além da introdução dos dedos na vagina, a manipulação com os dedos e língua das zonas íntimas da menor;

• o grau da ilicitude dos factos, sem perder de vista a gravidade própria valorada na moldura abstrata correspondente, atenta a intensidade e natureza dos atos sexuais praticados, há-de determinar uma gradação da pena correspondente;

• a interferência de diversos fatores de agravação da pena, nos termos o art.177º, nº8, do C. Penal, menor de 16 anos, a relação familiar -sobrinha, integrando a mais grave a estrutura valorativa do tipo, agrava também a ilicitude do facto;

• do ponto de vista da liberdade de determinação sexual da vítima, a agressão cometida foi acentuada;

• a idade da menor, com 14 e 15 anos à data das violações sexuais, afastada do limiar da agravação prevista pelo artigo 177.º, n.º6, do Código Penal, agrava a censurabilidade da conduta;

• o modo de execução dos abusos e violação sexual da BB;

• é intensa a gravidade das comprovadas consequências ao nível psicológico e emocional da vítima, embora não sejam conhecidas lesões físicas dessa atuação;

• em todos os casos, o dolo do arguido, sendo directo, revela acentuada intensidade, traduzida no empenho e energia revelada na execução repetida dos atos que praticou e os obstáculos e as contra motivações sociais que teve de vencer para concretizar o seu propósito.

• Contra o arguido apresentam-se os fins ou motivos que determinaram, quantas vezes, a satisfação dos seus desejos sexuais que sobrepôs aos interesses da dignidade e desenvolvimento harmonioso da criança, sobrinha sua, valendo-se da particular vulnerabilidade da mesma e da proximidade que as relações familiares e de dependência emocional da menor proporcionavam;

• consubstanciam factores de risco de reincidência a repetição dos atos sexuais, ao longo de um período de tempo bastante longo, a falta de arrependimento e sentida consciência critica dos factos cometidos, reflectida na posição inicial assumida pelo arguido em julgamento em que começou por negar os factos;

• é de ressaltar o facto de a conduta do arguido se ter prolongado reiteradamente por vários anos, tendo-se iniciado desde que a BB tinha apenas 11 anos de idade;

• em qualquer dos casos o comportamento do arguido é socialmente tido como grave e desonroso, aclamando fortes exigências de prevenção geral.

• as consequências pessoais dos factos para a vítima são elevadas, já que as condutas de natureza sexual prejudicam gravemente o desenvolvimento da personalidade em fase de crescimento e maturação;

• o grau de violação dos deveres impostos ao arguido é elevadíssimo, em razão do laço familiar que o ligava à vítima;

• a reiteração destas condutas criminosas por parte do arguido evidencia relevante perigosidade social do mesmo, mostrando-se totalmente insensível aos valores jurídico-penalmente tutelados;

• o arguido beneficia de integração familiar, ocupacional e social;

• O arguido não tem antecedentes criminais.

As exigências de prevenção geral neste tipo de crimes, é sabido, têm vindo a ganhar crescente relevância na sociedade contemporânea, a significar uma preocupação comunitária da maior grandeza pelas suas dimensões e gravíssimas consequências, tanto individual como coletivamente, constituindo a sua ofensa motivo de generalizado e crescente repúdio social.

Os crimes sexuais contra crianças, “do tipo dos crimes comprovadamente praticados pelo arguido, constituem um dos fatores que provoca maior perturbação e comoção social, designadamente em face dos riscos (e danos) para bens e valores fundamentais que causam e da insegurança que geram e ampliam na comunidade. A necessidade de protecção do bem jurídico protegido pelo disposto nos arts. 171.º e 176.º, do CP, releva com particular intensidade relativamente a menores de 14 anos de idade, face, não apenas à fragilidade das vítimas, também do impacto da conduta delitiva na sua orientação de vida, seja na vertente da sexualidade, seja ainda no são desenvolvimento físico e psíquico desses (irrepetíveis) seres humanos” – cfr. Ac STJ 05-11-2020 (Clemente Lima) www.dgsi.pt.

O arguido regista um percurso de vida pessoal, familiar e profissional que pode ser enquadrado dentro dos parâmetros considerados normais. Não obstante o presente processo continua com apoio de familiares e amigos e continua a beneficiar de uma situação económica estabilizada do seu agregado familiar, fatores favorecedores na sua reinserção social.

A atitude de negação do arguido perante os factos constitui um forte condicionalismo na identificação das necessidades individuais de reinserção social.

A prevenção especial faz-se sentir de modo particularmente intenso, posto que, embora não tenha antecedentes criminais, e esteve sempre social e profissionalmente integrado, protagonizou sucessiva e reiteradamente a violação do mesmo bem jurídico em relação à sua sobrinha, com quem mantinha uma relação familiar próxima, quer com ela quer com a sua irmã e a sua mãe, valendo-se dessa proximidade e da vulnerabilidade da vítima para melhor concretizar os seus intentos.

A elevada taxa deste tipo de criminalidade levanta bem alta a fasquia da prevenção geral e consequente necessidade da pena, embora a sua medida não possa ultrapassar a medida da culpa do agente».

Ora, as penas parcelares aplicadas foram:

- a pena de 3 (três) anos de prisão para cada um dos 14 (catorze) crimes de abuso sexual de crianças, previstos e punidos pelo artigo 171.º, n.º 1, do Código Penal, cuja moldura é de 1 (um) a 8 (oito) anos de prisão;

- a pena de 5 (cinco) anos de prisão para cada um dos 4 (quatro) crimes de abuso sexual de crianças, previstos e punidos pelo artigo 171.º, nº2, do Código Penal, cuja moldura é de 3 (três) a 10 (dez) anos de prisão;

- a pena de 4 (quatro) anos de prisão para cada um dos 6 (seis) crimes de violação sexual agravada, previstos e punidos pelos artigos 164°, nº2, al. b), na versão da Lei nº83/2015, de 05.08, vigente à data dos factos, e 177.º, nº6, ambos do Código Penal, cuja moldura é de 1 ano e 4 meses até 8 anos de prisão.

- a pena de 9 (nove) meses de prisão para cada um dos 2 (dois) crimes de actos sexuais com adolescentes, previstos e punidos pelo artigo 173º, n.º1 do Código Penal, cuja moldura é de pena de prisão até 2 anos”.

d) - Que dizer destas penas, à luz das molduras da culpa e das necessidades de prevenção geral e especial?

A distinção das penas parcelares parece-nos correcta, à luz dos critérios ínsitos no artigo 71º do CP, e o seu quantum adequado.

Já a pena de cúmulo foi fixada em doze anos, a partir de uma moldura penal abstracta entre 5 e 25 anos de prisão, atenta a pena máxima aplicável no nosso ordenamento jurídico (artigo 41º, nº 2 do CP) – cfr. ainda artigo 77º, n.º 2 do CP.

Iremos validar tal pena de doze anos de prisão, insusceptível de se ver suspensa na sua execução porque superior a 5 anos?

O recorrente diz-se injustiçado e severamente punido, tendo sido esquecidos muitos dos seus circunstancialismos de vida.

e) - A pena aplicada reflecte o elevado desvalor da acção, não ultrapassa a medida da culpa (que é intensa, assumindo a forma de dolo directo e reiterando-se em comportamentos múltiplos e sucessivos que revelam uma personalidade com um elevado grau de contrariedade ou indiferença perante o dever-ser jurídico penal, maxime atendendo ao tipo de actos que o arguido praticou com uma criança, sua familiar, desde os seus 11 até aos 15 anos) e são adequadas a responder às necessidades de prevenção geral (prementes) e especial (muito prementes) que no caso se verificam.

E foram devidamente atendidos e ponderados os demais factores da determinação da medida da pena enunciados no artigo 71.º do Código Penal (não sendo relevante o facto de alegar que a sua família depende de si).

Devem aqui sublinhar-se os factores relativos à personalidade do arguido manifestada na matéria de facto, de onde ressalta o facto de ter levado a efeito estes actos inenarráveis, aproveitando-se da sua própria sobrinha para satisfazer com ela os seus instintos libidinosos e roubando-lhe (sem possibilidade de restituição) a possibilidade de viver a inocência da sua infância a partir dos 11/12 anos, bem como colocando-a na angústia de não poder contar à própria mãe um facto tão relevante de que estava a ser vítima…

O que nos reconduz a salientar, também, o enorme peso das consequências da conduta do arguido na pessoa desta criança – sabemos, de conhecimento adquirido de muita leitura científica, que a imagem destes 26 abusos vai perdurar para sempre na sua mente e na geometria da memória do seu corpo, por muito que não se note!

Deve ainda salientar-se, relativamente à muito elevada censurabilidade do comportamento do arguido, que este não foi sensível, sequer, ao natural escrúpulo que deveria para si decorrer da tenra infância desta criança e da relação de natureza familiar que tinha com ela, agindo num ambiente de segredo.

E, relativamente ao acentuado grau de ilicitude dos factos, o longo tempo por que perdurou a conduta do arguido no que diz respeito ao abuso sexual e a gravidade relativa daquela conduta entre os diversos comportamentos descritos no tipo do artigo 171.º, n.º 1 do Código Penal.

Não foi uma vez que a BB, criança com nome e identidade, foi acariciada em partes íntimas do seu corpo. Nem duas, Nem três. Nem quatro. Nem cinco. Nem seis. Nem sete. Nem oito. Nem nove. Nem dez. Nem onze. Nem doze. Nem treze. Nem catorze. Nem quinze, Nem dezasseis. Nem dezassete, Nem dezoito. Nem dezanove. Nem vinte. Nem vinte e uma. Nem vinte e duas. Nem vinte e três. Nem vinte e quatro. Nem vinte e cinco. Foram vinte e seis que o seu corpo foi tocado por quem nunca o poderia fazer.

As necessidades de prevenção especial são prementes no caso “sub-judice”, por força de uma personalidade que precisa de apoio psicológico nesta sede.

Também são grandes as exigências de prevenção geral, em face do aumento e visibilidade pública dos crimes relacionados com a liberdade e autodeterminação sexual e à coacção sobre crianças, que geram sentimentos de repulsa na comunidade, sobretudo quando são praticados em meio familiar, demandando uma intervenção punitiva com peso suficiente para repor no espírito comunitário a confiança na validade e vigência da norma violada.

As preocupações de ressocialização, em face do conjunto dos factos em análise, demandam, pois, uma pena com dimensão suficiente para dissuadir o arguido da prática de futuros crimes.

Como se aduziu em aresto do STJ de 13/7/2005:

“A finalidade de reintegração do agente na sociedade há-de ser, em cada caso, prosseguida pela imposição de uma pena cuja espécie e medida, determinada por critérios derivados das exigências de prevenção especial, se mostre adequada e seja exigida pelas necessidades de ressocialização do agente, ou pela intensidade da advertência que se revele suficiente para realizar tais finalidades”.

A globalidade dos factos provados nestes autos, que integram os crimes em concurso, indicia uma “pluriocasionalidade” (26 vezes prevaricou, sem dó nem piedade no corpo de uma sobrinha menor de idade) que está a um passo muito curto de uma verdadeira “carreira criminosa”, o que adensa a necessidade de uma reacção penal adequada a fazer o arguido inflectir o seu percurso, percebendo em definitivo que não pode praticar actos do tipo daqueles por que vai condenado nestes autos e contrariando as tendências desvaliosas da sua personalidade.

E a vítima?

Onde fica ela em tudo isto?

Fazem-se ouvir os ecos da Convenção de Istambul.

A criança é hoje vítima, contra ventos antigos, ao abrigo das novas luzes lançadas pela Lei n.º 57/2021, de 16 de Agosto de 2021 que veiculou, aos sete novos ventos, que «Vítima» é a pessoa singular que sofreu um dano, nomeadamente um atentado à sua integridade física ou psíquica, um dano emocional ou moral, ou uma perda material, diretamente causada por ação ou omissão, no âmbito do crime de violência doméstica previsto no artigo 152.º do Código Penal, incluindo as crianças ou os jovens até aos 18 anos que sofreram maus tratos relacionados com exposição a contextos de violência doméstica».

O STJ, em 2003, já dava o sinal de alarme (Recurso n.º 1090/03-5):

«Hoje assiste-se com uma frequência preocupante ao autêntico escárnio dos mais sagrados sentimentos de crianças indefesas, tantas vezes transformadas sem escrúpulo em meros instrumentos de satisfação libidinosa, não raro por actuação perversa e cobarde, até, dos próprios progenitores, ou de quem, acobertado pelo recato do lar, e em regra, por isso, portador da sua inocente confiança total, não hesita em conspurcar esse sacrário de inocência no seu próprio chafurdo sexual, não pode o sistema jurídico-penal dar outra resposta que não seja um inequívoco sinal de segurança, enfim, proporcionando porto de abrigo a quem dele tão veementemente mostra necessitar: as crianças.

Nos tempos actuais de fragmentação de valores e de referências, os crimes sexuais emergem como verdadeiro mal democrático numa sociedade onde a igualdade de condições conduz à redução da alteridade.

A proximidade emocional própria do universo comunicacional das efervescentes democracias contemporâneas anula a distanciação, transportando fenómenos sociais de exigência intensa na resposta a crimes sexuais; o legislador, interpretando os sinais de sociedade, teve de sublimar e reordenar as imposições sociais na grelha de intervenção do direito e das reacções do sistema penal que tutela os valores mais essenciais da comunidade.

Os crimes sexuais, sobretudo os abusos sexuais sobre crianças, contêm, na imagem das democracias de comunicação, uma dimensão de negação alucinatória da ordem natural as coisas, uma desordem da natureza, um desequilíbrio cósmico que a cidade quer eliminar sem o referir (cfr. DENIS SALAS, Le délinquant sexuel, in "La Justice et le mal", ed. Odile Jacob, 1997, p. 53 e segs).

O abuso sexual sobre crianças significa, nas representações sociais, “o mal absoluto”, com o sentimento de presença do inhumano no humano pelo uso patológico da liberdade de acção».

E é constante a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça no sentido de que, nos crimes de abuso sexual de crianças, as exigências de prevenção geral têm uma “finalidade primordial, e a medida de prevenção deve ser essencialmente determinada pela projecção da ilicitude dos factos” (vide os acórdãos do Supremo Tribunal, de 2003.05.08, processo n.º 1090/03, de 2003.06.05, processo n.º 1656/03, de 2003.11.29, processo n.º 2729/03 e de 2003.11.05, processo n.º 201/03).

Este homem, quase pai, ao longo de um ano inteiro, tão cobardemente, desprezou, com um desrespeito total pela pessoa da BB.

O Abuso Sexual Infantil é definido como a exposição de uma criança a estímulos sexuais impróprios para a sua idade, o seu nível de desenvolvimento psicossocial e o seu papel na família. As vítimas de abuso sexual também falam. E querem falar, tantas vezes através de hesitações, esgares, silêncios comprometidos e constrangedores, sinais…

Nem sempre produzem palavras.

Porque o acto de que foram vítima é, por demais, monstruoso para caber num catálogo de sílabas e ditongos, substantivos e adjectivos.

E, quando se fala em crianças, tal ainda é mais verdadeiro.

Todos sabemos que é muito complicado lidar com crianças violentadas na sua própria inocência.

«Nessas situações, quão difícil também se torna perceber o que realmente se passou no silêncio dos quartos. Quão delicado é falar com estes menores que nos aparecem assustados e titubeantes e a quem é penoso pedir explicações sobre actos tão vilipendiantes. O interrogatório de um menor deve, assim, revestir, uma extrema delicadeza, havendo que tentar perceber os silêncios, os esgares, os sorrisos nervosos, as hesitações, os olhares, as entrelinhas no discurso de um menor nesta situação.

O menor violentado na sua sexualidade deixa de poder ser sujeito do seu próprio destino, da sua própria história sonhada, projectada ou construída. A história que lhe vão impor ultrapassa-o em velocidade e substância, deixa de ser "sua" para passar a ser aquela que não lhe ensinaram, para a qual não pediram sequer um assentimento seu que fosse. De si, apenas um murmúrio surdo, um grito abafado na calada do quarto dos fundos, no canto recôndito da garagem mal iluminada, um "não" ouvido nas paredes da sua alma que não tinha voz suficiente para soar. De si, apenas urna imagem de um corpo usado como vazadouro de néctares infelizes, numa toada de lamento e dor, tantas vezes silenciada em nome de um amor maior...» (Paulo Guerra, in «O Abuso Sexual de Menores – Uma Conversa sobre Justiça entre o Direito e a Psicologia», Almedina, 2ª Ed., 2006, Rui do Carmo/Isabel Alberto/Paulo Guerra, respectivamente, pp. 61 e 62 e 43).

Restam apenas, em muitas situações, os depoimentos das vítimas, face à inconcludência dos exames científicos feitos.

«E aí restam os depoimentos sofridos, contidos, às vezes infantil e naturalmente contraditórios e incoerentes, das vítimas dos abusos e as demais provas testemunhais circunstanciais – há que dizer, neste jaez, que à Justiça de Menores basta a denúncia séria e minimamente fundamentada para que se despoletem os mecanismos necessários à imediata protecção da vítima, ficando para a Justiça Penal o apuramento de todo um conjunto de pormenores relevantes à descoberta da verdade material. É por demais evidente a prudência que se deve ter na condução do interrogatório de uma vítima de abuso sexual, assente que para ela é doloroso denunciar quem lhe é querido ou uma situação que ainda não compreendeu muito bem, imbuída por sentimentos de preconceituosas moralidades, herdadas de uma sociedade que ainda não aprendeu a lidar de forma saudável com o corpo e com o sexo. Para essa vítima, é sempre um segredo que tem de ser revelado” (Paulo Guerra, in «O Abuso Sexual de Menores – Uma Conversa sobre Justiça entre o Direito e a Psicologia», Almedina, 2ª Ed., 2006, Rui do Carmo/Isabel Alberto/Paulo Guerra, pp. 79 e 80).

Por isso, haverá que ter muito cuidado na inquirição feita a uma criança nesta sede.

«Importa equacionar a necessidade de existirem regras específicas para a inquirição dos menores vítimas, para o registo e validade dos seus depoimentos, bem como para o modo de os poder contraditar, num adequado balanceamento entre a exigência do apuramento da verdade, os direitos da criança e os direitos do arguido; investir na formação dirigida a magistrados e membros dos órgãos de polícia criminal; assegurar uma adequada assessoria técnica. … Tenho para mim que esta (a valoração da prova) tem de ser encarada como uma questão maior da nossa prática judiciária, importando que seja promovido o conhecimento actualizado sobre as técnicas de entrevista e inquirição das crianças sobre o estado das investigações quanto a alguns frequentes pré juízos, como sejam: que as crianças não são tão boas como os adultos na observação e relato dos acontecimentos que lhes respeitam; que têm propensão para fantasiar acerca das questões sexuais; que são altamente sugestionáveis; que têm dificuldade em distinguir a realidade da fantasia; que têm propensão para confabular» (Rui do Carmo, in «O Abuso Sexual de Menores – Uma Conversa sobre Justiça entre o Direito e a Psicologia», Almedina, 2ª Ed., 2006, Rui do Carmo/Isabel Alberto/Paulo Guerra, pp. 74 e 96, nota 39).

E continua Isabel Alberto:

«Perante estas considerações, o contexto físico e pessoal da inquirição deve ser cuidadosamente trabalhado. Deve ser um espaço aconchegante e confortável, longe da agitação e da conotação policial, que não favoreça o encontro e o cruzamento com o agressor, podendo o menor estar acompanhado de um adulto da sua confiança, por ele escolhida para a audição, embora esta pessoa tenha de ser neutra (Carmo, 2000; Hamom,1988; Somers & Vandermeersch,1998). A entrevista não pode assumir um aspecto inquisitório, que retrai a vítima, e deve conter desde logo a referência a todos os elementos informativos essenciais: "o primeiro exame convém que seja minucioso, o que igualmente permitirá a recolha de vestígios susceptíveis de desaparecerem ou se atenuarem com o decurso do tempo" (CEJ, 1991, p.12). O recurso ao registo em vídeo das inquirições (Carmo, 2000), com aviso do registo e aceitação da vítima, e uma entrevista bem conduzida evitam a sucessão e a repetição de inquirições, servindo um único registo para todas as fases do processo.” (Isabel Alberto, na mesma obra a pp. 81 e 82).

E voltamos ao relator deste acórdão:

«Daí que haja a necessidade das entidades que procedem aos interrogatórios destas vítimas estarem munidas de cautelas e de conhecimentos bastantes sobre a arte de interrogar uma criança, de forma a que consigam interpretar esgares, silêncios, hesitações, monossílabos, um simples "sim" ou um simples "não", a construção frásica, a clareza do discurso, as pausas, as interrupções, as emoções e sentimentos que a criança evidencia (vergonha, culpa, tristeza, alegria, alívio, ansiedade), a labilidade e o distanciamento emocionais, o olhar, a postura, o sorriso, a colocação das mãos, o grau de sugestionabilidade, os seus desenhos, o seu comportamento com os brinquedos, o seu comportamento sexualizado, o tipo de pressão ou coerção a que pode estar sujeito, o contexto da sua revelação inicial

Tais interrogatórios não se devem repetir para que a criança não tenha de injustificadamente reviver as cenas de um passado que quer definitivamente esquecer, sem prejuízo da tomada complementar de declarações sempre que o seu interesse superior o demandar, embora se considere, tal como o faz Razon (Laure Razon, in “Famille incestueuse et confrontation à la justice; de l’acte à la parole. Dialogue – Recherches cliniques et sociologiques sur le couple et la famille”, 1999, p.10) que "o primeiro depoimento é a maior parte das vezes o mais desenvolvido, argumentado, logo credível» (Paulo Guerra, na mesma obra a p. 83 e 84).

Concluímos, assim, que a prova da verificação nos crimes de natureza sexual, por força das circunstâncias, é particularmente difícil, na medida em que escasseia a prova directa, sendo notório que, regra geral, só o arguido e sua vítima têm conhecimento da maioria dos factos.

Daí que assuma especial relevância o depoimento da vítima, desde que, como é evidente, o mesmo seja credível e esteja em sintonia com as regras da experiência comum, pois só nesse caso é susceptível de formar, de forma válida, a convicção do julgador.

E o depoimento desta jovem menina foi suficientemente esclarecedor relativamente à morte que lhe ofereceram em vida, por muito forte que se tenha mostrado (e a relativa frieza detectada pela defesa não foi por nós percepcionada na audição cuidada que se fez das suas declarações para memória futura).

Porque o abuso sexual MATA. Do site da APAV, retira-se que:

«A violência sexual também traz consequências negativas para a saúde emocional e psicológica, tais como:

• Choque, especialmente quando a violência sexual é cometida por alguém que se conhece ou em quem se confiava;

• Raiva da vítima para quem praticou o acto e da vítima (erradamente) em relação a si própria, por não a ter conseguido evitar;

• Culpa, apesar de a vítima não ter qualquer responsabilidade no que aconteceu;

• Ansiedade ou medo constante, ligados a pensamentos e recordações frequentes em relação ao que aconteceu;

• A vítima sentir-se sem valor (deixar de gostar de si própria);

• Tristeza profunda, fazendo com que a vítima sinta que a vida não tem significado ou propósito;

• Medo de que a situação de violência se repita;

• Medo de estar sozinho/a;

• Medo de quem praticou o crime ou de que algo de mau lhe aconteça (especialmente se a vítima conhecer o/a autor/a);

• Vergonha de contar o que se passou;

• Medo da vítima de que ninguém acredite em si caso conte a alguém o que se passou;

• Medo de nunca conseguir recuperar do ato violento (ficar “marcado/a” para sempre)».

A violência sexual também pode provocar mudanças no comportamento da vítima, tais como:

«Ficar mais agressiva com as pessoas em seu redor, mesmo com as pessoas de quem gosta muito;

Magoar-se de forma propositada;

Começar a ter comportamentos de crianças mais pequenas (ex.º dormir de luz acesa, voltar a fazer xixi na cama);

Afastar-se de pessoas de quem gosta ou de locais (porque podem fazer lembrar o que aconteceu);

Desinteressar-se pela escola e descer as notas;

Desinteressar-se por outras atividades que antes gostava (ex.º fazer desporto, tocar instrumentos musicais)».

Finalmente, tendo em conta o tipo de actos praticados, é de esperar que apareçam outras mudanças, nomeadamente no comportamento sexual, como por exemplo:

• «Dificuldade da vítima em estabelecer relações íntimas e saudáveis com os outros;

• Dificuldade em respeitar o “não” de outra pessoa e os limites que ela lhe impõe (ex.º: não compreender que a outra pessoa não queira ter contactos sexuais);

• Ter comportamentos sexuais de risco (ex.º ter diferentes parceiros/as sexuais, não utilizarem métodos contracetivos)».

Ou seja:

Muitas vítimas de abuso sexual, incluindo crianças, sofrem traumas profundos.

A sua vida, se o(s) evento(s) traumático(s) não forem tratado(s), passa a ser organizada de forma condicionada, como se o que causou o trauma ainda estivesse a acontecer, sem alteração e com a mesma intensidade. É isso que define, de forma simples, um evento traumático.

Cada nova experiência é contaminada pelo evento passado, como se uma gota de petróleo tivesse caído numa bacia de água límpida.

Ao contrário de experiências traumáticas de episódio único, como acidentes, catástrofes naturais e outras em que o estímulo ocorre e a vítima pode ter uma resposta adaptativa adequada (fugir/enfrentar/congelar) que pode ser desativada, após o perigo passar, no abuso sexual ou na violência doméstica isso não acontece.

No caso do abuso sexual ou da violência doméstica, a vítima é constantemente "bombardeada" com estímulos que activam os mecanismos associados ao stress e não pode acionar os mecanismos de fuga/enfrentamento ou congelamento, pois está aprisionada, sem possibilidade de procurar solução imediata (criando o chamado stress crónico, na feliz acepção de António Castanho).

Isto é particularmente grave nas crianças, pois a constante activação dos mecanismos de resposta ao stress pode causar danos na estrutura cerebral, em desenvolvimento, com todas as consequências associadas.

Os estudos mundiais também nos fazem concluir que crianças que crescem em famílias afectadas por violência e abuso sexual ou doméstico têm:

Um risco maior de problemas de saúde mental ao longo da vida (Bogat, DeJonghe, Levendosky, Davidson e von Eye, 2006; Meltzer, Doos, Vostanis, Ford e Goodman, 2009 Mezey, Bacchus, Bewley e White, 2005; Peltonen, Ellonen, Larsen e Helweg-Larsen, 2010).

Risco aumentado na saúde física (Bair-Merritt, Blackstone e Feudtner, 2006); Risco de abandono escolar e outros desafios educacionais (Byrne e Taylor, 2007; Koenen, Moffitt, Caspi, Taylor e Purcell, 2003; Willis et al., 2010); Risco de envolvimento em comportamentos criminais (R. Gilbert et al., 2009; T.

Gilbert, Farrand, & Lankshear, 2012) e dificuldades interpessoais em relacionamentos e amizades futuras (Black, Sussman & Unger, 2010; Ehrensaft et al., 2003; Siegel, 2013);

São também mais propensos a sofrer e a praticar bullying (Baldry, 2003; Lepistö, Luukkaala e Paavilainen, 2011) e são mais vulneráveis ao abuso e exploração sexual, além de maior probabilidade de se envolverem em relacionamentos violentos (Finkelhor, Ormrod, & Turner, 2007; Turner, Finkelhor & Ormrod, 2010).

Basta isto para que se perceba o quão mal este homem fez à BB.

E a pena que irá cumprir expiará o desvalor do seu acto, fazendo-o expiar tal mal maior, acreditando-se ainda que «um erro na vida não significa uma vida de erros» e que o AA será capaz de se sublimar, entregando-se a uma terapêutica adequada, que também pode ser eficaz em reclusão.

f) - A pena do cúmulo deverá, pois, constituir, também, a resposta exigida pela necessidade de reafirmação valorativa das expectativas comunitárias para “recompor” a concreta ofensa sofrida por estes profundos valores sociais com a grave e censurável conduta do arguido reflectida nos crimes sexuais praticados.

Assim, tendo em consideração o disposto nos artigos 77.º e 78.º do Código Penal e visto, agora em termos unitários, o circunstancialismo agravativo e atenuativo já ponderado na determinação das penas parcelares e, em geral, o conjunto dos factos praticados, com o denominador comum constituído pela personalidade do arguido, tem-se por justo e adequado condená-lo na pena única de DOZE anos de prisão efectiva, TIDA POR NÓS COMO JUSTA E ADEQUADA.

Improcede, pois, também, nesta sede, este recurso, pois esta Relação valida esta pena de 12 anos de prisão a aplicar a este tio pelos vis actos praticados sobre a jovem BB, sua sobrinha.

3.2.2. 3. Finalmente, uma palavra sobre a indemnização arbitrada a favor da jovem BB, a pedido do MP, em termos de arbitramento oficioso, nos termos do artigo 16º, n.º 1 do Estatuto da Vítima, aprovado pela Lei n.º 130/2015, de 4/12.

Atenta a natureza dos factos em apreciação e a idade da ofendida, assiste à mesma o estatuto de vítima particularmente vulnerável e o direito ao ressarcimento pelos danos sofridos.

Com efeito, segundo o art. 82.º-A, n.º 1, do CPP, não tendo sido deduzido pedido de indemnização civil no processo penal ou em separado, o tribunal em caso de condenação, pode arbitrar uma quantia a título de reparação pelos prejuízos sofridos, quando particulares exigências de proteção da vítima o imponham.

E dispõe concretamente o art. 16.º, n.º 1, da Lei 130/2015, de 4/12, que à vítima é reconhecido, no âmbito do processo penal, o direito a obter uma decisão relativa a indemnização por parte do agente do crime, dentro de um prazo razoável.

Por sua vez, preceitua o n.º 2, do mesmo artigo que há sempre lugar à aplicação do disposto no artigo 82.º-A do Código de Processo Penal em relação a vítimas especialmente vulneráveis, exceto nos casos em que a vítima a tal expressamente se opuser.

De acordo com o art. 67.º-A, n.º 1, al. b), do CPP, na redação dada pela Lei 130/2015, de 4/12, considera-se “vítima especialmente vulnerável”, a vítima cuja especial fragilidade resulte, nomeadamente, da sua idade, do seu estado de saúde ou de deficiência, bem como do facto de o tipo, o grau e a duração da vitimização haver resultado em lesões com consequências graves no seu equilíbrio psicológico ou nas condições da sua integração social.

Prosseguindo, dispõe o art. 483º do Código Civil que «aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação».

Da leitura do disposto no art. 483º do Código Civil resulta que a obrigação de indemnizar imposta ao lesante assenta na verificação de vários pressupostos, a saber: a) o facto, b) a ilicitude; c) o vínculo de imputação do facto ao lesante; d) o dano; e) o nexo de causalidade entre o facto e o dano.

No caso vertente, temos factos praticados pelo lesante, entendidos enquanto comportamento dominável pela vontade, ilícitos, na medida em que integram a prática de um crime, dos quais resultaram danos não patrimoniais (facto provado n.º 47).

No que respeita aos danos não patrimoniais, determina o art. 496º, nº 1 do Código Civil que, “na fixação da indemnização deve atender-se aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade mereçam a tutela do direito”.

Este preceito tem carácter geral, sendo aplicável quer se trate de danos não patrimoniais resultantes da lesão corporal, quer de outros, desde que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do Direito (vide, sobre o tema, Vaz Serra, R.L.J., 113º, pág. 96).

O nº 3 do mesmo preceito regula o modo de fixação do montante da indemnização devida, impondo o recurso à equidade, mediante a ponderação das circunstâncias referidas no art. 494º do mesmo diploma legal.

Os danos não patrimoniais são comummente definidos como prejuízos insuscetíveis de avaliação pecuniária.

Assim, a sua indemnização não visa reconstituir a situação que existiria se não se tivesse verificado o facto danoso, mas sim compensar de alguma forma o lesado pelas dores físicas ou morais sofridas e também sancionar a conduta do lesante.

A gravidade do dano, para justificar a concessão de uma indemnização, é apreciada em função de um padrão tanto como possível objectivo, ainda que se deva sempre atender às circunstâncias concretas que envolvem o caso.

Por outro lado, o nº 1 do art. 496º do Código Civil tem alcance geral, sendo aplicável quer se trate de danos não patrimoniais resultantes de lesão corporal, quer de outros, desde que pela sua gravidade, mereçam a tutela do Direito (cfr. Vaz Serra, R.L.J. nº 113º, pág. 96).

Para determinar o montante da indemnização por danos não patrimoniais, há que atender, entre outros factores, à sensibilidade da indemnizanda, ao sofrimento por ela suportado e à situação sócio-económica da vítima e agressor.

Importa, ademais, ponderar as decisões levadas (em casos tão próximos quanto possível do caso sub iudice) designadamente pelo Supremo Tribunal de Justiça – podendo ver-se, neste âmbito, por mais significativos, os acórdãos de 27 de Novembro de 2019 (processo 1257/18.6SFLSB.L1.S1), de 13 de Janeiro de 2010 (processo 213/14.6PCBRR.L1.S1), e os mais neles citados.

Tudo ponderado, e sem desprimor para a sensibilidade traduzida no acórdão recorrido, afigura-se-nos adequada a reparação de 20.000 euros, a tanto se reduzindo o montante de 30.000 euros concretizado na 1ª instância, manifestamente exagerado face ao que consta dos factos provados quanto à situação económica do infractor e aos danos que foram dados por provados.”

2. Fundamentação

Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões do recorrente, as questões suscitadas respeitam à nulidade do acórdão por falta de fundamentação e por omissão de pronúncia ( arts. 379.º, n.º 1, als. a) e c), e 374.º, nº 2, do CPP), ao vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (art. 410.º, n.º 2, al. a), do CPP); ao vício do erro notório na apreciação da prova (art. 410.º, n.º 2, al. c), do CPP); ao erro de subsunção (errado enquadramento jurídico-penal da factualidade provada); à violação do princípio do ne bis in idem; à medida das penas parcelares e da pena única; à fixação e montante da indemnização.

A estas questões aditou o arguido a impugnação do acórdão na parte em que ali se decidiu o recurso intercalar que interpôs de um despacho que lhe negara a pretensão de que a vítima (ouvida em declarações para memória futura) fosse reinquirida em julgamento.

2.1. Da compressão do objecto do recurso em matéria crime, por inadmissibilidade do recurso (a) na parte referente à decisão sobre o recurso intercalar (art. 400.º, n.º 1, als. c) e (b) na parte referente às penas parcelares (art. 400.º, n.º 1, al. f), do CPP), e (c) na parte referente à condenação no pagamento de indemnização

2.1. (a) Da compressão do objecto do recurso em matéria crime, por inadmissibilidade do recurso na parte referente à decisão sobre o recurso intercalar (art. 400.º, n.º 1, als. c)

No acórdão recorrido conheceu-se de recurso intercalar que ficara retido e subiu com o recurso da decisão final. O recurso não mereceu provimento, como se disse no relatório. Incidira este sobre despacho interlocutório que indeferira requerimento do arguido visando a reinquirição da vítima em julgamento. Esta foi ouvida no processo (apenas) em declarações para memória futura.

Pretende agora o recorrente reabrir a discussão sobre a mesma temática, elegendo-a como questão do recurso, reiterando que a não audição da vítima em audiência de discussão e julgamento viola o contraditório e as garantias de defesa. Conclui o recurso dizendo que “o Tribunal ao julgar improcedente o recurso A, indeferindo a prestação do depoimento da ofendida BB, em sede audiência de julgamento, violou as garantias de defesa do arguido, aqui recorrente, previstas na CRP, nomeadamente no seu artigo 32.º e, ainda, o disposto nos artigos 271.º, n.º 8, e 340.º do CPP, dando-se aqui por reproduzidas as conclusões do recurso A, por uma questão de economia processual” e que se devem julgar “procedentes o recursos A e B, revogando-se o despacho recorrido de 7-10-2021, ordenando-se a prestação do depoimento da ofendida BB, em sede audiência de julgamento, com todas as consequências legais, nomeadamente o reenvio dos autos á primeira instancia…”

No parecer, o Senhor Procurador-geral Adjunto no Supremo contrapôs que “à vista do art. 400.º, n.º 1, al. c), do CPP, na parte em que apreciou e decidiu o recurso da decisão interlocutória de 07.10.2021 que subiu com o recurso do acórdão da 1.ª instância, o acórdão do TR... é irrecorrível para o STJ por versar decisão que não conhece, a final, do objecto do processo, id est, decisão que não conhece «do mérito ou fundo da causa, enfim da viabilidade da acusação, com o inevitável desfecho de condenação ou absolvição do arguido» (art. 400.º, n.º 1, al. c), do CPP)”. E o Ministério Público tem razão.

É indiscutível a irrecorribilidade desta decisão – a irrecorribilidade do acórdão que decidiu o recurso interposto de um despacho judicial de primeira instância. E do art. 414º, n.º 3, do CPP resulta também que “a decisão que admita o recurso (…) não vincula o tribunal superior”.

O art. 400.º do CPP é uma norma de excepção ao regime-regra de recorribilidade dos acórdãos, das sentenças e dos despachos, regime-regra previsto no art. 399.º do CPP. E da limitação do direito ao recurso consagrada na norma em causa (o art. 400.º do CPP), designadamente do seu n.º 1, al. c), decorre que “Não é admissível recurso (…) de acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações que não conheçam, a final, do objecto do processo.”

Assim, o art. 432.º, n.º 1, al. b), do CPP estabelece que há recurso para o Supremo Tribunal de Justiça “das decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas relações, em recurso, nos termos do artigo 400.º”, e o art. 400.º, n.º 1, al. c), preceitua que “Não é admissível recurso (…) de acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações que não conheçam, a final, do objecto do processo”, como se disse.

O despacho recorrido, que conheceu da pretensão defendida pelo arguido, mas desatendida pelo tribunal, mostra-se já sindicado em recurso, por acórdão da Relação. E como o Tribunal Constitucional desde sempre afirmou, o direito ao recurso como garantia de defesa do arguido não impõe um duplo grau de recurso.

Perante tão manifesta irrecorribilidade da decisão que se pretende impugnar, e do acórdão recorrido nesta parte, seja qual for o fundamento da nova impugnação nada se justifica aditar. Pois conhecer do fundamento invocado pressuporia sempre a viabilidade formal prévia desse conhecimento, ou seja, a recorribilidade da decisão impugnanda.

2.1. (b) Da compressão do objecto do recurso em matéria crime, por inadmissibilidade do recurso na parte referente às penas parcelares (art. 400.º, n.º 1, al. f), do CPP)

Esta questão (prévia) foi suscitada pelo Senhor Procurador-geral Adjunto no parecer que proferiu no Supremo. Referiu não ser admissível recurso de acórdãos condenatórios proferidos em recurso pelas Relações que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos (princípio da dupla conforme condenatória consagrado no art. 400.º, n.º 1, al. f), do CPP), encontrando-se nesta situação todas as penas parcelares aplicadas ao recorrente; e aditou que estando o Supremo, por razões de competência, impedido de conhecer do recurso interposto de uma decisão, está igualmente impedido de conhecer de todas as questões processuais ou de substância que digam respeito a essa decisão, tais como os vícios da decisão, as nulidades, os aspectos relacionadas com o julgamento dos crimes correspondentes, incluindo a qualificação jurídica dos factos e a determinação das penas. O que, no presente caso, afectaria toda a matéria relativa a todas as penas parcelares, porque nenhuma delas superior a 8 anos de prisão, devendo o objecto do recurso passível de conhecimento circunscrever-se à decisão sobre a pena única.

Na resposta ao parecer, o recorrente contrapôs que a posição em causa é inconstitucional, citando em apoio o Acórdão do TC n.º 590/2012, em que se decidiu “julgar inconstitucional o artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do CPP, na interpretação de que havendo uma pena única superior a 8 anos, não pode ser objeto do recurso para o Supremo Tribunal de Justiça a matéria decisória referente aos crimes e penas parcelares inferiores a 8 anos de prisão”. Referiu ainda que a referida posição contraria o AFJ do STJ n.º 5/2017.

O Ministério Público tem razão, e o objecto do recurso passível de conhecimento circunscreve-se efectivamente à decisão sobre a pena única.

Desde logo, o AFJ do STJ n.º 5/2017 não tem aplicação no caso presente. A jurisprudência ali fixada pelo Supremo - a de que “A competência para conhecer do recurso interposto de acórdão do tribunal do júri ou do tribunal coletivo que, em situação de concurso de crimes, tenha aplicado uma pena conjunta superior a cinco anos de prisão, visando apenas o reexame da matéria de direito, pertence ao Supremo Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 432.º, n.º 1, alínea c), e n.º 2, do CPP, competindo-lhe também, no âmbito do mesmo recurso, apreciar as questões relativas às penas parcelares englobadas naquela pena, superiores, iguais ou inferiores àquela medida, se impugnadas” – respeita ao recurso directo para o Supremo, ao recurso per saltum, inexistindo qualquer situação de duplo grau de recurso e, logo, de dupla conforme.

E também a jurisprudência do acórdão do TC citado se encontra ultrapassada, mormente por acórdão proferido em Plenário, como se dirá.

Preceitua então o art. 400.º, n.º 1, al. f), do CPP que não é admissível recurso “de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos”. E o recurso apresentado pelo arguido encontra-se nestas condições relativamente a todas as penas parcelares em que foi condenado em 1.ª instância e que a Relação confirmou. Pois só a pena única, a pena resultante do cúmulo jurídico das parcelares, excede os oito anos de prisão.

Daqui resulta que o recurso deve ser rejeitado na parte respeitante às condenações em todos os crimes e às penas parcelares correspondentes.Ou seja, o objecto do recurso passível de conhecimento circunscreve-se à decisão sobre a pena única, e os poderes de cognição do Supremo incluem apenas a sindicância da decisão sobre pena única.

Recorde-se que a situação do recorrente é a seguinte:

Em 1.ª instância, foi condenado como autor de catorze crimes de abuso sexual de crianças do art. 171.º, n.º 1, do CP), nas penas individuais de 2 (dois) anos de prisão; como autor de quatro crimes de abuso sexual de crianças, do art. 171.º, n.º 2, do CP, nas penas individuais de 5 (cinco) anos de prisão; como autor de seis crimes de violação sexual agravada, dos arts. 164.°, n.º 2, al. b), na versão da Lei nº 83/2015, de 05.08, e 177.º, n.º 6, ambos do CP, nas penas individuais de 4 (quatro) anos de prisão; como autor de dois crimes de actos sexuais com adolescentes, do art. 173.º, n.º 1 do CP, nas penas individuais de 9 (nove) meses de prisão; e em cúmulo jurídico das referidas penas parcelares de prisão foi condenado na pena única de 12 (doze) anos de prisão.

A Relação ... julgou improcedentes o recurso intercalar que o arguido interpôs e também o (seu) recurso principal na parte respeitante à matéria crime, confirmando e assim mantendo integralmente (em matéria crime) o acórdão condenatório da 1.ª instância.

Do exposto resulta a constatação da existência de “dupla conforme”. E reforçadamente, por inexistir qualquer alteração especial na fundamentação factual e jurídica do acórdão recorrido, que pudesse ter, por exemplo, conduzido a um diferente enquadramento normativo. Essa situação não ocorreu, pois a Relação confirmou toda a decisão em matéria crime, como se disse, sendo o recurso interposto pelo arguido de rejeitar na parte referente à decisão sobre as penas parcelares.

Tem sido esta a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, em interpretação conforme à Constituição (de acordo com as decisões do Tribunal Constitucional).

Assim se decidiu, por exemplo, no acórdão do STJ de 11-03-2021 (Rel. Helena Moniz), em cujo sumário pode ler-se:

“II- Tendo em conta o disposto no art. 400.º, n.º 1, al. e), do CPP, onde se impede a possibilidade de recurso das decisões do Tribunal da Relação que apliquem pena de prisão não superior a 5 anos de prisão, e o disposto no art. 400.º, n.º 1, al. f), do CPP, onde apenas se admite (a contrario) o recurso de acórdãos da Relação que, confirmando decisão anterior, apliquem pena de prisão superior a 8 anos, e sabendo que, segundo a jurisprudência deste STJ, ainda que a pena única seja superior a 8 anos de prisão, se analisa a recorribilidade do acórdão relativamente a cada crime individualmente considerado, necessariamente temos que concluir não ser admissível o recurso das condenações relativas a cada crime, do Tribunal da Relação, quando seja aplicada pena não superior a 5 anos de prisão; e das condenações em pena de prisão superiores a 5 anos de prisão e não superiores a 8 anos de prisão, quando haja conformidade com o decidido na 1.ª instância.”

Também no Acórdão do STJ de 17-02-2021 (Rel. Gabriel Catarino) se desenvolveu:

“(…) O Supremo Tribunal de Justiça vem entendendo pacificamente serem dois os pressupostos de irrecorribilidade fixados naquela alínea f) por um lado, que o acórdão da relação confirme a decisão da 1ª instância; por outro, que a pena aplicada na relação não seja superior a 8 anos de prisão.

(…) Quanto ao segundo pressuposto, também constitui jurisprudência uniforme deste Tribunal a de que, no caso de concurso de crimes, só é admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça relativamente aos crimes (relativamente às questões suscitadas a propósito dos crimes) punidos com pena de prisão superior a 8 anos e/ou à pena conjunta superior a essa medida. Com efeito, o Supremo Tribunal de Justiça, na esteira da interpretação praticamente consensual que fazia deste mesmo preceito na versão anterior à Reforma de 2007, vem entendendo, também agora de forma pacífica, que, no caso de um concurso de crimes, o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça de acórdão da relação que confirme decisão da 1ª instância apenas é admissível relativamente ao(s) crime(s) punidos com prisão superior a 8 anos e/ou relativamente às questões sobre os pressupostos do próprio concurso e da formação da pena conjunta, quando esta também ultrapasse aquele limite (cfr., entre outros, os Acs. 11.02.09, P° 113/09-3º; de 04.03.09, P° 160/09-3ª; de 25.03.09, P° 486/09-3ª; de 16.04.09, P° 491/09-5ª; de 29.04.09, P° 39l/09-3ª; de 07.05.09, P° 108/09-5ª; de 27.05.09, P° 384/07GDVFR.S1-3ª, de 12.11 2009, P° n° 200/06.0JAPTM-3ª, de 23.06.10, P° n° l/07.8ZCLSB.L1.S1-3ª de 09.06.2011 P° n° 4095/07.8TPPRT.P1.S1- 5ª, de 26.04.2012, P° n°438/07.2PBVCT.G1.S1-5ª, de 12.09.2012, P° n° 269/08.2TABNV.L1.S1-3ª e de 29.05.2013, P° n°344/11.6JALRA.El)”. (…) Ac. do STJ, de 11/6/2016, Pº 54/12.7SVLSB.L1.S1-3ª.””

No Acórdão do STJ de 28-11-2018 (Rel. Raul Borges), considerou-se:

“III- Pelo acórdão da Relação do conjunto de oito crimes, punidos com penas parcelares de 6 meses a 8 anos de prisão, foram mantidas as penas parcelares e a pena única de 13 anos de prisão, verificando-se dupla conforme total, a qual impede apreciação de matéria decisória, relativa aos crimes de abuso sexual de crianças e de actos sexuais com adolescentes, bem como a medida das penas parcelares.

IV- O princípio da dupla conforme é assegurado através da possibilidade de os sujeitos processuais fazerem reapreciar, em via de recurso, pela 2.ª instância, a precedente decisão; por outro lado, impede, ou tende a impedir, que um segundo juízo, absolutório ou condenatório, sobre o feito, seja sujeito a uma terceira apreciação pelos tribunais.

V- As garantias de defesa do arguido em processo penal não incluem o 3.º grau de jurisdição, por a CRP, no seu art. 32.º, se bastar com um 2.º grau, já concretizado no presente processo.

Do mesmo relator, e no mesmo sentido, o Acórdão do STJ de 29.04.2015, onde se encontra referência à abundante jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça no mesmo sentido e à jurisprudência do Tribunal Constitucional no sentido da conformidade constitucional do entendimento exposto.

Assim, pode ler-se ali:

“O Tribunal Constitucional tem vindo a afirmar que o direito ao recurso como garantia de defesa do arguido não impõe um duplo grau de recurso.(…)

A constitucionalidade da norma do artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do Código de Processo Penal, na actual redacção, na medida em que condiciona a admissibilidade de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça aos acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas Relações, que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos, foi apreciada pelo Tribunal Constitucional, que decidiu não a julgar inconstitucional – acórdão n.º 263/2009, de 25 de Maio, processo n.º 240/09-1.ª Secção (Acórdãos do Tribunal Constitucional – ATC –, volume 75, pág. 249), acórdão n.º 551/2009, de 27 de Outubro - 3.ª Secção, versando a questão, inclusive, ao nível do artigo 5.º, n.º 1, alínea a) e n.º 2 do artigo 5.º do CPP (ATC, volume 76, pág. 566), acórdão n.º 645/2009, de 15 de Dezembro, processo n.º 846/2009 - 2.ª Secção (ATC, volume 76.º, pág. 575 - em sumário e com referência ao artigo 5.º, n.º 2, do CPP), o infra mencionado acórdão n.º 649/2009, de 15 de Dezembro - 3.ª Secção, confirmando decisão sumária que emitiu juízo de não inconstitucionalidade (ATC, volume 76, pág. 575, igualmente em sumário), e acórdão n.º 174/2010, de 4 de Maio, processo n.º 159/10-1.ª Secção.

E não ocorre inconstitucionalidade, também na vertente invocada (pelo recorrente). Inconstitucionalidade por irrecorribilidade para o Supremo, em caso dupla conforme à luz do art. 400.º, n.º 1, al. f), do CPP, das penas parcelares aplicadas em medida igual ou inferior a 8 anos de prisão e confirmadas pela Relação, restringindo-se a cognição à pena única de prisão aplicada em medida superior a 8 anos. Assim o tem decidido o Tribunal Constitucional, designadamente e entre muitos outros, nos seguintes acórdãos, citando-se os mais recentes:

Acórdão n.º 212/2017, de 02.05.2017, Relator: Conselheira Maria José Rangel de Mesquita, que confirma a “Decisão Sumária n.º 174/2017 na qual, em aplicação do Acórdão n.º 186/2013 do Plenário do Tribunal Constitucional, se decidiu «(…) Não julgar inconstitucional a norma constante do artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do Código de Processo Penal, no sentido de que «a impugnação das decisões das Relações que confirmem decisão de 1.ª Instância e apliquem pena não superior a 8 anos de prisão, no caso de haver uma pena conjunta superior a essa medida, não pode ser objecto de recurso para o STJ a matéria referente às penas parcelares que não a ultrapassem.”

Acórdão n.º 599/2018, de 14.11.2018, Relatora: Conselheira Joana Fernandes Costa, em cuja fundamentação pode ler-se: “5. A decisão sumária ora reclamada, proferida ao abrigo do disposto no n.º 1 do artigo 78.º-A da LTC, julgou o mérito do recurso de constitucionalidade, tendo-se pronunciado pela não inconstitucionalidade da norma extraída da alínea f) do n.º 1 do artigo 400.º do Código de Processo Penal («CPP»), segundo a qual, «havendo uma pena única superior a 8 anos, não pode ser objeto do recurso para o Supremo Tribunal de Justiça a matéria decisória referente aos crimes e penas parcelares inferiores a 8 anos de prisão», norma essa cuja apreciação entendeu consubstanciar uma questão simples nos termos e para os efeitos daquele mencionado preceito. (…) a questão de constitucionalidade enunciada pela ora reclamante fora já apreciada na jurisprudência deste Tribunal, em especial no Acórdão n.º 186/2013, proferido em Plenário, que decidiu não julgar inconstitucional, designadamente por «violação do princípio da legalidade em matéria criminal (artigos 29.º, n.º 1 e 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa)», a norma constante da alínea f) do n.º 1 do artigo 400.º do CPP, na interpretação de que, «havendo uma pena única superior a 8 anos, não pode ser objeto do recurso para o Supremo Tribunal de Justiça a matéria decisória referente aos crimes e penas parcelares inferiores a 8 anos de prisão». E considerou-se também que a tal orientação — reiterada, de resto, no recente Acórdão n.º 212/2017, proferido pela 3.ª Secção —, não contrapusera o ora reclamante quaisquer fundamentos que não tivessem sido ponderados já na anterior jurisprudência do Tribunal Constitucional, não se tendo vislumbrado, por último, quaisquer razões para dela divergir. (…) Não tendo sido invocados quaisquer fundamentos, tendentes a demonstrar a incompatibilidade da norma impugnada com o princípio da legalidade em matéria criminal, que não tivessem sido ponderados já no âmbito do julgamento levado a cabo no Acórdão n.º 186/2013 e renovado no Acórdão n.º 212/2017, resta reiterar, também aqui, o juízo de não inconstitucionalidade formulado (…)”. (itálico nosso)

A jurisprudência do Tribunal Constitucional mantém-se sedimentada no sentido exposto e ora prosseguido, mesmo quando está em causa condenação em pena única que exceda os oito anos de prisão, circunscrevendo-se aqui a irrecorribilidade às penas parcelares inferiores a tal limite, como se disse.

E o único acórdão citado pelo recorrente em apoio da sua pretensão (citado na resposta ao parecer) foi proferido anteriormente ao Acórdão n.º 186/2013. Este acórdão é decisão em Plenário, que, repete-se, não julgou inconstitucional a norma constante da al. f) do n.º 1 do art. 400.º do CPP, na interpretação de que, «havendo uma pena única superior a 8 anos, não pode ser objeto do recurso para o Supremo Tribunal de Justiça a matéria decisória referente aos crimes e penas parcelares inferiores a 8 anos de prisão».

Ainda com interesse para o presente recurso, e agora já a respeito da também suscitada nulidade do acórdão da Relação por uma alegada omissão de pronúncia, veja-se a Decisão Sumária n.º 301/21, de 03.05.2021, Relatora: Conselheira Maria José Rangel de Mesquita, em que se decidiu “a) Não julgar inconstitucional a norma do artigo 400. °, n.º 1, alínea f), do Código de Processo Penal, no sentido de que estabelece a irrecorribilidade de acórdão da Relação que confirma decisão da 1.ª instância e aplica pena não superior a oito anos, mesmo quando não se pronuncia sobre todas as questões suscitadas pelos arguidos no recurso.” (itálico nosso)

Em suma, e para concluir, e como se reitera no Acórdão n.º 96/2021, de 04.02.2021, Relator: Conselheiro Fernando Ventura, “o entendimento acolhido, de que a norma do artigo 400.º, n.º 1, alínea f) do CPP, segundo a qual não é admissível recurso de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos, não padece de desconformidade constitucional, corresponde a jurisprudência sedimentada do Tribunal, que se mantém válida e cumpre aqui renovar”. (itálico nosso)

2.1. (c) Da compressão do objecto do recurso por inadmissibilidade do recurso na parte referente à condenação no pagamento de indemnização

O recorrente impugna o montante indemnizatório, reduzido pela Relação para 20.000,00 €, considerando-o deficientemente justificado por o tribunal se limitar a reproduzir normativos legais. Sustenta que a decisão não respeita o princípio da proporcionalidade, que não atende devidamente às condições económicas do recorrente e do seu agregado familiar, constituindo mais uma pena a cumprir pelo mesmo, apesar dos escassos danos dados como provados na sentença da 1.ª instância. Conclui dizendo que “o montante da eventual indemnização a arbitrar, deverá ser substancialmente reduzido”.

O Senhor Procurador-Geral Adjunto no Supremo pronunciou-se pela rejeição do recurso nesta parte, argumentando que “o recurso do acórdão na parte relativa ao arbitramento da indemnização civil só é admissível desde que o valor do pedido seja superior à alçada do tribunal recorrido e a decisão impugnada seja desfavorável para o recorrente em valor superior a metade desta alçada (art. 400.º, n.º 2, do CPP). Como a alçada do tribunal da Relação em matéria cível é de 30.000 € (art. 44.º, n.º 1, da Lei 62/2013, de 26.08) e o valor da indemnização atribuída à vítima foi fixado em 20.000 euros, também nesta parte o recurso é inadmissível.”

A indemnização em causa foi arbitrada ao abrigo do disposto no art. 16.º, n.º 1, da Lei 130/2015, de 04.12, inexistindo por isso um pedido cível, deduzido no processo contra o arguido. E tendo sido fixada pela 1.ª instância em 30.000 €, e reduzida para 20.000,00 € na sequência do recurso interposto pelo arguido para a Relação, renova o recorrente a sua discordância no referente ao quantum indemnizatório, neste segundo recurso para o Supremo.

O acórdão da Relação conheceu esgotantemente do problema ora (re)colocado. Fê-lo de um modo coincidente com a decisão de 1.ª instância, no que respeita aos fundamentos do arbitramento de indemnização à vítima e à condenação do arguido no seu pagamento. Estamos, pois, perante uma decisão de dupla conformidade. Dupla conformidade in melius, pois no acórdão recorrido procedeu-se (apenas) a uma redução do montante indemnizatório fixado inicialmente.

E tendo o arguido beneficiado já de um grau de recurso quanto a esta consequência da condenação (o arbitramento oficioso de indemnização), da situação de dupla conformidade decorrem os mesmos efeitos, afirmados já, a propósito de todas as demais consequências da condenação que não respeitem à pena de prisão superior a oito anos. A dupla conformidade inviabiliza a possibilidade de acesso ao Supremo, mostrando-se já devidamente assegurado ao arguido o direito ao recurso, que exige o duplo grau de jurisdição, mas não o duplo grau de recurso.

No caso de indemnização arbitrada oficiosamente, inexiste dedução de pedido cível. Mas a decisão seria sempre a da irrecorribilidade do acórdão nesta parte, se tal dedução tivesse tido lugar.

Como se decidiu, designadamente, no Acórdão do STJ de 07-09-2017 (Rel. Helena Moniz) “mostrando-se confirmada, sem voto de vencido e sem fundamentação essencialmente diferente, a decisão em sede de recurso no respeitante aos fundamentos da responsabilidade civil é inadmissível o recurso para este Tribunal, por força do disposto no art. 671.º, do CPC.”

No sumário deste acórdão pode ler-se:

“V- O arguido recorre igualmente do pedido de indemnização civil por danos não patrimoniais considerando o valor atribuído como manifestamente excessivo. Verifica-se, no entanto, que o acórdão recorrido em nada alterou a indemnização de 45 000 euros por danos não patrimoniais. O agora recorrente já tinha recorrido para o Tribunal da Relação ... com a alegação de que a indemnização era excessiva e que não devia exceder o montante de 10 000 euros.

VI- Perante a manutenção da decisão e identidade dos fundamentos quanto ao pedido de indemnização civil estamos perante uma situação clara de dupla conforme a inviabilizar o recurso para este Supremo Tribunal de Justiça.

VIII- Mostrando-se confirmada, sem voto de vencido e sem fundamentação essencialmente diferente, a decisão em sede de recurso no respeitante aos fundamentos da responsabilidade civil é inadmissível o recurso para este Tribunal, por força do disposto no art. 671.º, do CPC (…).”

2.2. Da sindicância da pena única

Os poderes de cognição do Supremo circunscrevem-se, assim, à decisão sobre a pena única, fixada em 12 anos de prisão na 1.ª instância, e confirmada depois na Relação.

Como se disse, não cumpre apreciar de nenhuma questão suscitada no recurso do arguido e relativa à condenação nas penas parcelares. No entanto, tendo o recorrente invocado violação do princípio constitucional ne bis in idem no referente a duas das penas parcelares (art. 29.º, n.º 5, da CRP), e relevando estas na definição da moldura abstracta do cúmulo jurídico cuja pena cumpre efectivamente sindicar, não deixa de se consignar que tal afronta em concreto não ocorre, como se constata da análise do acórdão.

A afronta do ne bis in idem residiria aqui na circunstância alegada de terem sido imputados ao arguido, nos pontos 16 e 17 da matéria de facto provada, dois crimes de abuso sexual do art. 171.º, n.º 1 e 2, do CP, que já se encontrariam descritos nos pontos 14 e 15. Ou seja, teria sido repetida a descrição dos mesmos factos por duas vezes, o que teria dado lugar a uma duplicação de crimes e de condenações.

Sucede que da matéria de facto provada, designadamente dos pontos 12 e 16, resulta claro que a factualidade em causa respeita a dois distintos episódios de vida, porque ocorridos em datas diferentes de 2017: um, antes do final do mês de Julho, e outro, no final de Julho. Ou seja, inexiste repetição na descrição da factualidade, falhando assim o (único) fundamento invocado para a apodada violação do ne bis in idem, de mais nenhum cumprindo conhecer. Em suma, a violação não ocorre.

O recorrente pretende então a redução da pena única. Argumenta, no essencial, que da factualidade provada não se extraem necessidades de prevenção especial que justifiquem a aplicação de uma pena de doze anos de prisão; que a Relação ... em casos mais graves aplica penas de prisão inferior, citando um acórdão em que foi considerada adequada a pena de dez anos de prisão relativamente a um maior número de crimes de gravidade e natureza idêntica aos presentes; que o acórdão recorrido se limita a aderir à decisão 1.ª Instância sem o justificar, “insistindo em discorrer sobre os traumas das crianças vítimas de crimes de natureza sexual”, “invocando-se a Lei nº 57/2021 e a Convenção de Istambul para justificar que a BB sofreu necessariamente traumas profundos, em manifesta discordância com a prova pericial” e “perdendo-se em considerações filosóficas, afastando-se do caso concreto, não resultando dos autos que o recorrente necessite de terapêutica para ultrapassar os seus erros, como refere o Tribunal.

O Ministério Público pronunciou-se no sentido da confirmação da pena única.

A moldura penal do concurso é, no caso presente, de cinco anos a vinte e cinco anos de prisão (arts. 77.º, n.º 2, e 41.º, n.º 2, do CP).

No acórdão recorrido, discorreu-se desenvolvidamente sobre a natureza dos tipos de crime da condenação, sobre o elevado grau de danosidade social na vertente da afectação de vítimas particularmente vulneráveis, nas graves repercussões na pessoa, no desenvolvimento da personalidade e sexualidade de crianças, na afectação grave do ser em desenvolvimento e em formação. O acórdão foi exaustivo nesta sua análise geral, dando ainda conta dos instrumentos legais, nacionais e internacionais, que convergem na protecção do bem jurídico afectado, concluindo, em suma, pela necessidade de aplicação de uma pena que garanta uma protecção eficaz. Mas é evidente que tais considerações gerais e abstractas não justificariam por si a medida da pena concreta.

Censura então o recorrente a ausência de ligação ao caso concreto. Ou seja, por um lado observa que não resulta dos factos provados que as gravíssimas consequências e danos para a vítima tenham efectivamente ocorrido aqui; pelo outro, que não se retira da matéria de facto provada que o arguido necessite de acompanhamento psicológico e que as exigências de prevenção especial não são elevadas.

Em suma, defende que terão sido as tais considerações gerais desenvolvidas no acórdão a justificar por si só a medida da pena única (a confirmação da pena única de 12 anos aplicada em primeira instância).

Não oferece dúvida que a decisão sobre a pena tem de ser sempre factualmente justificada. A medida da pena fundamenta-se nos factos provados do acórdão, é nestes que se encontra a base factual relevante para a decisão, e esta ligação aos concretos factos provados revela-se imprescindível à determinação da pena. Assim o determina também o art. 71.º, n.º 2, do CP, quando preceitua que “na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou cotra ele (…).” (itálico nosso)

A análise do acórdão permite observar que se procedeu à pertinente ligação aos factos provados. Nele se considerou a “culpa intensa”, “assumindo a forma de dolo directo e reiterando-se em comportamentos múltiplos e sucessivos que revelam uma personalidade com um elevado grau de contrariedade ou indiferença perante o dever-ser jurídico penal, maxime atendendo ao tipo de actos que o arguido praticou com uma criança, sua familiar, desde os seus 11 até aos 15 anos”. Consideraram-se “os factores relativos à personalidade do arguido manifestada na matéria de facto, de onde ressalta o facto de ter levado a efeito estes actos (…), aproveitando-se da sua própria sobrinha para satisfazer com ela os seus instintos libidinosos e roubando-lhe (sem possibilidade de restituição) a possibilidade de viver a inocência da sua infância a partir dos 11/12 anos, bem como colocando-a na angústia de não poder contar à própria mãe um facto tão relevante de que estava a ser vítima”. Considerou-se “o enorme peso das consequências da conduta do arguido na pessoa desta criança” justificando que “a imagem destes 26 abusos vai perdurar para sempre na sua mente e na geometria da memória do seu corpo”.

No que respeita ao concreto dano causado à vítima, o acórdão justificou compreensivelmente a observação transcrita, com base em estudos científicos. Mas nos factos provados do acórdão pode também ler-se que “em consequência direta e necessária da conduta do arguido, a menor BB sofreu vergonha, tristeza, ansiedade, nervos, intranquilidade, constrangimento e insegurança sobre a sua liberdade sexual e integridade pessoal, bem assim instabilidade emocional”. E a este (comprovado) mal mais imediato do crime, segue-se naturalmente a perduração da memória dos actos delituosos sofridos.

Também relativamente ao grau de ilicitude dos factos (do facto global), o acórdão considerou-o acentuado, justificando-o com “o longo tempo por que perdurou a conduta do arguido no que diz respeito ao abuso sexual e a gravidade relativa daquela conduta entre os diversos comportamentos descritos no tipo do art. 171.º, n.º 1, do CP.” Valorou a reiteração por vinte e seis vezes.

Considerou que a globalidade dos factos provados “indicia uma “pluriocasionalidade” (…) que está a um passo muito curto de uma “carreira criminosa”, atendendo à frequência da reiteração e ao período de tempo em que esta ocorreu.

E rematou que “a pena do cúmulo deverá constituir, também, a resposta exigida pela necessidade de reafirmação valorativa das expectativas comunitárias para “recompor” a concreta ofensa sofrida por estes profundos valores sociais com a grave e censurável conduta do arguido reflectida nos crimes sexuais praticados”, concluindo-se pela necessidade da pena de 12 anos aplicada em 1.ª instância.

No recurso, o arguido referiu ainda que a pena proferida excede a aplicada em casos semelhantes. E é nesta parte que assiste alguma razão ao recorrente, pois a peticionada redução de pena justifica-se, em concreto, à luz do referente jurisprudencial.

Sabendo-se, embora, que cada caso transporta em si a natureza de caso único, é de reconhecer a importância do referente jurisprudencial na actividade, sempre judicialmente vinculada (na expressão impressiva de Figueiredo Dias), de determinação da pena.

A preocupação com o referente jurisprudencial contribui decisivamente para a atenuação (e, se possível, erradicação) de disparidades na aplicação prática dos critérios legais de determinação de pena.

A propósito do princípio da coerência na aplicação das penas e do papel dos tribunais superiores, Simas Santos (em As penas no caso do concurso de crimes, Revista do Cej, 1º Semestre 2010, n.º 13) refere que um dos princípios fundamentais do direito penal é o da igualdade nas decisões de justiça, e chama a atenção para “o problema conexo das disparidades na aplicação das penas que tem preocupado juristas e filósofos do direito em quase todas as sociedades democráticas.” Considera que “a desigualdade no sistema de justiça penal é uma questão fundamental pois que, para além das consequências individuais, mal é notada, perturba não só a paz social mas também as infracções a que pretende responder. E tal problema deve ser abordado de maneira operacional (…)”. Lembra ainda a Recomendação n.° R(92)17 do Conselho da Europa, de 92-10-19, relativa à coerência na aplicação das penas.

Também J. Souto Moura (em A jurisprudência do STJ sobre fundamentação e critérios da escolha e medida da pena, Revista do Cej, 1.º Semestre de 2010, n.º 13) refere que “para quem esteja a ser julgado pela prática de um crime, constitui uma garantia fundamental o tratamento próprio, que as especificidades do seu caso reclama. Mas também constitui uma evidência que, em muitas situações, as variáveis a ponderar se repetem. E então, é possível chegar a resultados parecidos em matéria de medida da pena, os quais, podem ser lidos como “bitolas” da jurisprudência do STJ para certo tipo de casos.

A utilidade da informação que a esse respeito se transmita à primeira e segunda instâncias, advirá, então, de se poderem eliminar as discrepâncias das decisões proferidas, para as quais se não descortine razão perceptível. A semelhança possível da medida das penas aplicadas, e sublinho, possível, será factor de segurança na aplicação dessas penas. As indicações fornecidas pelos acórdãos do STJ, poderão ser um contributo para se conseguir essa semelhança.”

E, no presente caso, o recorrente consegue sustentar a afirmação que faz, no sentido de que a pena aplicada no acórdão excede o que se retira do referente jurisprudencial. Não em muito, é certo, mas ainda no bastante para permitir e justificar a intervenção correctiva do Supremo.

Da análise da jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça constata-se que a pena concretamente determinada, e confirmada pela Relação, excede as penas aplicadas em casos semelhantes. Para citar apenas acórdãos recentes, vejam-se os seguintes:

No acórdão do STJ de 13.05.2020 (Rel. Nuno Gonçalves), o Supremo reduziu para 11 anos de prisão a pena única de 12 anos de prisão, em que o arguido recorrente vinha condenado. O cúmulo englobou as seguintes penas parcelares: pela prática de vinte (20) crimes de abuso sexual de crianças, do art. 171º, nº 1 e 2, agravados pelo disposto no artigo 177º nº 1, al. b), do CP, na pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de prisão, por cada um; pela prática de trinta e cinco (35) crimes de atos sexuais com adolescente, do artigo 173.º, n.º 1 e 2, agravados pelo disposto no artigo 177º nº 1, al. b) do CP, na pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de prisão, por cada um. A moldura penal do concurso era de 5 anos e 10 meses de prisão e o máximo legalmente admitido fixado em 25 anos de prisão (a soma material das penas parcelares aplicadas perfazia 163 anos e 4 meses de prisão).

Ali se considerou: “A actuação criminosa “global” do arguido é realmente grave, tendo embutido, no modo e tempo de execução, um grau elevado de ilicitude, isto é, de desvalor em termos de contrariedade à lei.

As consequências para a vítima são realmente muito importantes e graves.

Os crimes cometidos reclamam um forte juízo de censura, pela forma despudorada, sem compaixão pelo livre desenvolvimento da personalidade sexual da menor BB, sua “enteada de facto”, sujeitando-a à satisfação insistente dos seus instintos lascivos e libidinosos.

A culpa é muito elevada. O arguido tinha consciência plena da ilicitude e da forte censurabilidade desta sua conduta, tendo agido com dolo direto, intenso e persistentemente renovado.

A personalidade revelada pelo “comportamento global”, incluindo o modo de execução dos múltiplos e variados atos sexuais de relevo, de que se salienta a circunstância de, quando surgiram as suspeitas, não só não desistiu da prática criminosa como foi criando condições para nela insistir cada vem mais firmemente. Surpreendido em flagrante, negou intoleravelmente a evidência. Não teria, pois, cessado se não tivesse sido descoberto, detido e submetido a medida de coação privativa da liberdade.

A postura do arguido perante os factos evidencia, como ressalta o Digno Procurador-Geral Adjunto, insuficiente autocensura e escassa vontade de contenção, constituindo, à luz das regras da experiência, fatores de algum risco na reiteração de idêntica atividade.

Não pode extrair-se do comportamento global, do seu histórico criminal registado e dos dados atinentes à sua personalidade, que o concurso de crimes é a expressão de uma tendência criminosa arreigada. Contudo, a persistência na prática delituosa revelou uma vontade férrea que não se deteve quando surgiram as suspeitas, apontando no sentido de algum embutimento na prática delituosa.

Tudo isto a impor a necessidade de aplicação de uma pena única de significativa duração, capaz de reafirmar e estabilizar a validade e vigência dos bens jurídicos violados, mas que se contenha nos limites da culpa e da dimensão necessária à prevenção da reincidência.

Por isso, reduz-se, levemente, a pena única aplicada no acórdão recorrido, ao arguido, fixando-a em 11 anos de prisão.”

No acórdão do STJ de 27.05.2020 (Rel. Teresa Féria), numa moldura abstracta de 4 anos e 9 meses de prisão de prisão a 21 anos e 11 meses de prisão, o Supremo confirmou a pena única de 8 anos e 6 meses de prisão, estando em causa 8 crimes de abuso sexual de crianças, do artigo 171.º n.º 1 do CP e 2 crimes de abuso sexual de crianças, do artigo 171.º n.º 2 do CP, todos agravados nos termos do artigo 177.º, n.º 1, al. b) do mesmo diploma legal.

No acórdão do STJ de 24.03.2022 (Rel. Orlando Gonçalves), concluiu-se que “a pena conjunta fixada em 8 anos de prisão pelo Tribunal a quo, numa moldura de punição entre 2 anos e 6 meses e 25 anos de prisão, mostra-se justa, adequada às finalidades de prevenção”, estando em causa 4 crimes de abuso sexual de menores, do art.171.º, n.º 1, agravados pelo disposto no artigo 177.º, n.º 1, al. c), do Código Penal, e 6 crimes de abuso sexual de menores, do art.171.º n.ºs 1 e 2, agravados pelo disposto no art.177.º, n.º 1, alínea c), do CP.

No acórdão do STJ de 24.02.2022 (Rel. Adelaide Sequeira), tendo o arguido sido condenado pela prática, em concurso efectivo, de 492 (quatrocentos e noventa e dois) crimes de abuso sexual de menor dependente agravado, “não se afigura minimamente desproporcionada a pena única de 9 (nove) anos de prisão aplicada, face à moldura penal abstracta correspondente aos crimes em concurso (cujo limite mínimo é de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão e o limite máximo é de 25 (vinte e cinco) anos de prisão, de acordo com o art. 77.º, n.º 1 e n.º 2, do CP)”.

No acórdão do STJ de 27-01-2022 (Rel. Carmo Dias), numa moldura abstrata entre 5 anos e 6 meses de prisão e 25 anos de prisão, e tendo o arguido cometido 336 crimes, sendo 48 crimes de abuso sexual de criança agravada e 288 crimes de abuso sexual de menor dependente), “considerando o período global de tempo da sua atuação (período total de cerca de 6 anos, mas entre os 11 anos e os 18 anos da ofendida, ou seja, numa fase essencial de crescimento e desenvolvimento da mesma menor, sua filha) e a personalidade do arguido (que se pode caracterizar como avessa ao direito, atento o circunstancialismo fáctico global apurado), que se mostra adequada aos factos cometidos, revelando tendência para a prática dos tipos de ilícitos criminais cometidos, bem como não esquecendo, relativamente ao ilícito global, as elevadas exigências de prevenção geral”, o Supremo confirmou a pena única de 10 (dez) anos e 6 (seis) meses de prisão.

Do exposto se conclui que a pena única confirmada no acórdão recorrido deve ser reduzida para 10 (dez) anos de prisão, pois esta (medida de) pena continua a dar resposta suficiente às exigências de prevenção geral e especial concretamente diagnosticadas, contém-se no grau de culpa do arguido e, como se demonstrou, enquadra-se mais adequadamente no referente jurisprudencial.

3. Decisão

Face ao exposto, acordam na 3.ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em:

- rejeitar o recurso na parte referente à decisão sobre o recurso intercalar (art. 400.º, n.º 1, als. c), na parte referente às penas parcelares (art. 400.º, n.º 1, al. f), do CPP) e na parte referente à condenação no pagamento de indemnização;

- julgar parcialmente procedente o recurso na parte restante, reduzindo-se a pena única para 10 (dez) anos de prisão, mantendo-se no mais o acórdão.

Sem custas (art. 513.º, n.º 1, do CPP, a contrario).

Lisboa, 13.07.2022

Ana Barata Brito, Relatora

Pedro Branquinho Dias, Adjunto

Nuno Gonçalves, Presidente de Secção