IIIFundamentação.
1. O Tribunal da Relação de Lisboa afirmou que a matéria de facto a considerar é a que decorre do relatório que antecede, no que respeita aos fundamentos da ação, para onde agora se remete.
Relevando especialmente a cláusula 34.ª do contrato celebrado entre as partes, do seguinte teor, reproduzido pela Recorrente sob a conclusão B:
CLÁUSULA TRIGÉSIMA QUARTA
Compromisso Arbitral / Resolução de Conflitos
- 1.Este Contrato será regulado pela Lei Portuguesa.
- 2.No caso de litígio ou disputa quanto à execução, interpretação, aplicação ou integração deste Contrato, as partes diligenciarão, por todos os meios de diálogo e modos de composição de interesses, de forma a obter uma solução concertada para a questão.
- 3.Fica estabelecido o prazo máximo de 30 (trinta) dias para a conciliação referida no número anterior.
- 4.Quando não for possível uma solução amigável e negociada, nos termos dos números anteriores, qualquer das Partes poderá, a todo o momento, recorrer a arbitragem, ao abrigo dos números seguintes.
- 5.A arbitragem será realizada por um tribunal constituído nos termos desta cláusula.
- 6.O tribunal será composto por 3 (três) árbitros, sendo nomeado por cada uma das Partes em litígio no prazo máximo de 15 (quinze) dias a contar do termo do prazo referido na alínea anterior, e um terceiro, que presidirá, nomeado por acordo entre os dois primeiros no prazo máximo de 15 (quinze) dias a contar da ata da comunicação da nomeação do segundo árbitro; na falta de nomeação, por qualquer das Parte, dos dois primeiros árbitros ou na falta de acordo sobre o terceiro árbitro dentro dos referidos prazos, serão os mesmos indicados pelo Presidente do Tribunal da Relação de Lisboa, a requerimento da parte mais diligente.
- 7.O tribunal arbitral considera-se constituído na data em que o árbitro presidente comunicar às Partes em litígio a aceitação da respetiva nomeação.
- 8.O tribunal arbitral funcionará em Lisboa, no local que for escolhido pelo árbitro único ou pelo árbitro presidente.
- 9.O processo correrá perante o tribunal arbitral com observância das regras processuais aplicáveis de acordo com a lei portuguesa e com as disposições fixadas pelo próprio tribunal.
- 10.Caso não se verifique acordo quanto ao objecto do litígio, será o mesmo fixado pelo tribunal arbitral, tendo em conta a petição do demandante e a eventual reconvenção do demandado.
- 11.A submissão de qualquer questão à apreciação do tribunal arbitral não terá por efeito exonerar as Partes do cumprimento das obrigações aqui assumidas, nomeadamente no que respeita à execução da Subempreitada e à assunção de responsabilidades pelo Subempreiteiro.»
- 2.Se no contrato celebrado pelas partes está atribuída a competência exclusiva ao tribunal arbitral
No contrato celebrado entre a Autora e a Ré encontra-se a cláusula 34ª atrás transcrita, referindo-se expressamente que: No caso de litígio ou disputa quanto à execução, interpretação, aplicação ou integração deste Contrato, as partes diligenciarão, por todos os meios de diálogo e modos de composição de interesses, de forma a obter uma solução concertada para a questão (nº2).
Fica estabelecido o prazo máximo de 30 (trinta) dias para a conciliação referida no número anterior (nº3).
Quando não for possível uma solução amigável e negociada, nos termos dos números anteriores, qualquer das Partes poderá, a todo o momento, recorrer a arbitragem, ao abrigo dos números seguintes (nº4).
E interpretando o nº4 da cláusula 34ª do contrato celebrado entre as partes, o Tribunal de 1ª instância considerou que não estávamos em presença da atribuição de competência ao tribunal arbitral, mas antes entendeu que se reportava a competência meramente alternativa.
E com esse fundamento, concluiu que não se verificava a exceção de preterição do tribunal arbitral, pelo que concluiu pela improcedência desta exceção, invocada pela Ré.
Não se conformando com esta interpretação, a Ré interpôs recurso de apelação e o Tribunal da Relação de Lisboa veio a julgar procedente o recurso, afirmando que estava verificada a exceção de preterição de tribunal arbitral, porquanto a cláusula em causa deveria ser interpretada no sentido da atribuição da competência exclusiva do tribunal arbitral.
Desta interpretação discorda a Autora, que continua a entender que se está em presença de atribuição de competência alternativa (do tribunal estadual ou do tribunal arbitral), tendo interposto este recurso de revista.
A divergência mantém-se na interpretação da cláusula 34ª do contrato celebrado entre as partes e atrás transcrita.
Vejamos.
Estaremos em presença da preterição de tribunal arbitral voluntário quando a ação for instaurada em tribunal estadual quando deveria ser instaurada em tribunal arbitral convencionado pelas partes.
A preterição de tribunal arbitral voluntário resulta da infração da competência convencional de um tribunal arbitral que tem competência para apreciar determinado objeto, de tal modo que seja instaurada num tribunal comum uma ação que devia ser proposta num tribunal convencionado pelas partes
(Acórdão do STJ, de 4/05/2005)
A preterição de tribunal arbitral (necessário ou voluntário) determina a incompetência absoluta do tribunal (alínea b) do artigo 96º do Código de Processo Civil), que pode ser arguida pelas partes, mas não pode ser suscitada oficiosamente pelo tribunal judicial (nº1 do artigo 97º do Código de Processo Civil) e é uma exceção dilatória (alínea a) do artigo 577º do Código de Processo Civil) e as exceções dilatórias obstam a que o tribunal conheça do mérito da causa e dão lugar à absolvição da instância ou à remessa do processo para outro tribunal (nº2 do artigo 576º do Código de Processo Civil).
A convenção de arbitragem pode ter por objeto um litígio atual, ainda que afeto a um tribunal do Estado (compromisso arbitral), ou litígios eventuais emergentes de determinada relação jurídica contratual ou extracontratual (cláusula compromissória) – nº3 do artigo 1º da Lei nº63/2011, de 14 de dezembro (LAV).
A competência convencionalmente atribuída ao tribunal arbitral pode ser exclusiva ou concorrente com o tribunal estadual.
No caso presente, em face da cláusula compromissória constante do contrato celebrado pelas partes e atrás transcrita, as instâncias, como se referiu, deram respostas divergentes: a 1ª instância entendeu que as partes estabeleceram uma mera faculdade de recurso ao tribunal arbitral e com fundamento no uso do verbo poder empregue pelas partes na elaboração da cláusula 34ª.; por sua vez, o Tribunal da Relação de Lisboa entendeu que se estava em presença de uma obrigatoriedade (o recurso ao tribunal arbitral), apoiando a sua posição no Acórdão do STJ, de 20/01/2011 (consultável em www.dgsi.pt) que, em situação em tudo idêntica à do caso dos presentes autos, assi o entendeu.
Ora, da análise da cláusula constante da convenção celebrado pelas partes, não podemos deixar (atenta a similitude das situações) de perfilhar o caminho seguido pelo citado Acórdão do STJ.
Assim,
A interpretação das declarações ou cláusulas contratuais constitui matéria de facto, da exclusiva competência das Instâncias, mas já constitui matéria de direito, sindicável pelo STJ, determinar se na interpretação das declarações foram observados os critérios legais impostos pelos artigos 236º e 238º do Código Civil, para a interpretação do sentido que há-de vincular as partes, face aos factos concretamente averiguados pelas Instâncias.
- Acórdão do STJ, de 18/06/2009, consultável em www.dgsi.pt – - cfr., ainda, Acórdão do STJ, 19/02/2008, consultável em www.dgsi.pt –
A declaração negocial vale com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, possa deduzir do comportamento do declarante, salvo se este não puder razoavelmente contar com ele (nº1 do artigo 236º do Código Civil); sempre que o declaratário conheça a vontade real do declarante, é de acordo com ela que vale a declaração emitida (nº2 do artigo 236º do Código Civil).
Nos negócios formais não pode a declaração valer com um sentido que não tenha um mínimo de correspondência no texto do respetivo documento, ainda que imperfeitamente expresso (nº1 do artigo 238º do Código Civil); esse sentido pode, todavia, valer, se corresponder à vontade real das partes e as razões determinantes da forma do negócio se não opuserem a essa validade (nº2 do artigo 238º do Código Civil).
Por força do disposto na LAV, a convenção de arbitragem deve adotar forma escrita (nº1 do artigo 2º), encontrando-nos, assim, perante um negócio jurídico formal, impondo a lei a forma escrita.
Como refere Menezes Cordeiro, “interpretação e integração da convenção de arbitragem seguem as regras gerais aplicáveis aos negócios: 236º a 239º, do CC (…). Todavia, as inerentes operações devem recair sobre o contrato (no seu todo) onde, porventura, se contenha a convenção em causa; cabe ir ainda mais além e ter em conta o complexo contratual (vários contratos) onde se insira”.
- Tratado da Arbitragem, 2016, pág.88 –
Ou como refere Manuel Pereira Barrocas, “ a convenção de arbitragem está submetida às regras gerais de interpretação do negócio jurídico. Avultam, assim, as disposições contidas nos artigos 236º, número 1, e 238º, número 1, CC, ou seja, a convenção vale com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, possa deduzir do comportamento do declarante, salvo se este não puder razoavelmente contar com ele; e, sendo um negócio formal, não pode valer com um sentido que não tenha um mínimo de correspondência no texto do respetivo documento”
- Manual de Arbitragem, 2ª edição, pág. 169 -
Assim, nos termos das disposições legais citadas, a cláusula compromissória terá o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do declaratário real, pudesse razoavelmente deduzir do comportamento do declarante, desde que tenha um mínimo de correspondência na letra do texto do documento (negócio formal), seguindo-se o ensinamento de Mota Pinto (“a declaração deve valer com o sentido que um destinatário razoável, colocado na posição concreta do real declaratário, lhe atribuiria; considera-se o real declaratário nas condições concretas em que se encontra e tomam-se em conta os elementos que ele conheceu efectivamente mais os que uma pessoa razoável, quer dizer, normalmente esclarecida, zelosa e sagaz, teria conhecido e figura-se que ele raciocinou sobre essas circunstâncias como o teria feito um declaratário razoável”, Teoria Geral do Direito Civil, 1976, pág.419).
Ora, no caso presente, verifica-se que:
As partes do contrato epigrafaram a cláusula 34ª como “Compromisso Arbitral/Resolução de Conflitos;
Não existe qualquer alusão ao tribunal estadual na cláusula (limitando a fazer referência ao Presidente do Tribunal da Relação de Lisboa para indicação dos árbitros se as partes não procederem à sua nomeação);
As partes estabeleceram nessa cláusula as regras para a constituição e funcionamento do tribunal arbitral e para julgamento.
Aliás, no nº6 da cláusula 34ª. refere-se que “(…) na falta de nomeação, por qualquer das Partes, dos dois primeiros árbitros ou na falta de acordo sobre o terceiro árbitro dentro dos referidos prazos, serão os mesmos indicados pelo Presidente do Tribunal da Relação de Lisboa, a requerimento da parte mais diligente”.
Esta redação inculca a qualquer destinatário razoável que o pretendido era a constituição do tribunal arbitral e a resolução do eventual litígio por parte deste, pois, mesmo sem a indicação de árbitro por qualquer das partes ou da impossibilidade de nomeação de terceiro árbitro, a outra parte poderia socorrer-se de nomeação por parte do Presidente do Tribunal da Relação de Lisboa, não se tendo optado, em face das dificuldades de nomeação dos árbitros, por considerar que a arbitragem não seria efetuada.
A Recorrente refere que a expressão “poderá” utilizada no nº4 da cláusula 34ª. conduz-nos a uma solução em que as partes tinham a faculdade de recorrer ao tribunal arbitral ou ao tribunal estadual.
Ora, a interpretação da cláusula feita pela Recorrente não será a mais correta.
Assim, prevê-se na cláusula 34ª que:
No caso do litígio ou disputa quanto à execução, interpretação, aplicação ou integração deste Contrato, as partes diligenciarão, por todos os meios de diálogo e modos de composição de interesses, de forma a obter uma solução concertada para a questão (nº2);
Quando não for possível uma solução amigável e negociada, nos termos dos números anteriores, qualquer das Partes poderá, a todo o momento, recorrer a arbitragem, ao abrigo dos números seguintes (nº4).
Deste modo, o nº2 prevê a obrigatoriedade de uma fase conciliatória prévia à arbitragem.
E se não for possível a solução amigável, então as partes poderão recorrer à arbitragem.
Este poder recorrer à arbitragem, após a inviabilidade de uma solução amigável, está a referir-se à possibilidade de qualquer das partes se socorrer da via litigiosa, com a constituição de um tribunal arbitral, e não à possibilidade de uma alternativa ao tribunal estadual.
Como atrás se referir, o Acórdão do STJ, de 20/01/2011, num caso próximo do dos presentes autos, afirmou:
“É que o termo podem, inserto na falada cláusula contratual, não se conexiona directamente com a opção pela competência jurisdicional clausulada, mas apenas com a condição (…) de as partes tentarem uma via conciliatória (acordo amigável, como consta do texto) antes de enveredarem pela contenciosa, e só em caso de frustração de tal via, ficarem livres para (poderem) enveredar pela via contenciosa por recurso à arbitragem, como linearmente se colhe da expressão: “Caso não seja possível encontrar uma solução amigável … ambas as partes podem, a qualquer altura, recorrer à arbitragem de acordo com os termos abaixo descritos”.
Por todo o exposto se conclui que a convenção arbitral estabeleceu competência exclusiva dos tribunais arbitrais, como decidiu o Tribunal da Relação de Lisboa no Acórdão recorrido.
3. A inexequibilidade da convenção de arbitragem
A Recorrente suscita a questão de a convenção de arbitragem ser inexequível.
Os tribunais são os órgãos da soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo (artigo 202º, nº1, da Constituição da República Portuguesa).
No nº1 do artigo 209º da CRP determinou-se a existência do Tribunal Constitucional, do Supremo Tribunal de Justiça e Tribunais Judiciais de 1ª e 2ª instância, do Supremo Tribunal Administrativo e demais tribunais administrativos e fiscais e do Tribunal de Contas.
O nº2 do artigo 209º da CRP prescreve que podem ainda existir tribunais marítimos, tribunais arbitrais e julgados de paz.
Por sua vez, preceitua o nº1 do artigo 1º da Lei nº63/2011, de 14 de dezembro, que desde que por lei especial não esteja submetido exclusivamente aos tribunais do Estado ou a arbitragem necessária, qualquer litígio respeitante a interesses de natureza patrimonial pode ser cometido pelas partes, mediante convenção de arbitragem, à decisão de árbitros.
A convenção de arbitragem pode ter por objeto um litígio atual, ainda que afeto a um tribunal do Estado (compromisso arbitral), ou litígios eventuais emergentes de determinada relação jurídica contratual ou extracontratual (cláusula compromissória) – nº3 deste último preceito.
A convenção de arbitragem deve ser reduzida a escrito (nº1 do artigo 2º da LAV - Lei nº63/2011, de 14 de dezembro). O compromisso arbitral deve determinar com precisão o objeto do litígio; a cláusula compromissória deve especificar a relação jurídica a que os litígios respeitem (nº6 do artigo 2º da LAV).
A sentença arbitral de que não caiba recurso e que já não seja susceptível de alteração nos termos do artigo 45º tem o mesmo carácter obrigatório entre as partes que a sentença de um tribunal estadual transitada em julgado e a mesma força executiva que a sentença de um tribunal estadual (artigo 42º, nº7, da LAV).
Atento o que atrás se refere, podemos referir que os tribunais arbitrais, “embora não sejam órgãos de soberania como os tribunais estaduais, não deixam de ser entidades jurisdicionais a quem cabe definir o direito nas situações concretas que lhes são submetidas” (Acórdão do STJ, de 20/01/2011, consultável em www.dgsi.pt).
Ou, como refere Manuel Pereira Barrocas, “antes de mais, o tribunal arbitral não representa o Estado, nem qualquer órgão de soberania. Exerce uma atividade de natureza privada que resulta do poder das partes em o constituir. Não tem, em regra, caráter permanente ou duradouro no tempo.
(…) A referência que o artigo 209º, número 2, da Constituição faz aos tribunais arbitrais não visa integrá-los no sistema jurisdicional estadual, pois não fazem parte do aparelho estadual, mas apenas conferir dignidade constitucional à sua existência e, seguramente, permitir que não seja arguido de inconstitucionalidade o artigo 42º, número 7, da LAV que reconhece à sentença arbitral a mesma força executiva da sentença judicial”
- Manual de Arbitragem, 2ª. edição, pág.35 –
Como se afirma no Acórdão do STJ, de 10/03/2011 (consultável em www.dgsi.pt), “importa começar por definir claramente os parâmetros dentro dos quais incumbirá ao Supremo exercer os seus poderes cognitivos quanto à apreciação da substância da excepção dilatória de preterição de tribunal arbitral voluntário, deduzida pela R. – não podendo olvidar-se que, sendo os tribunais arbitrais constitucionalmente configurados como «tribunais» - isto é, como entidades dotadas das características de independência e imparcialidade que caracterizam o núcleo essencial da função jurisdicional, a que compete definir o direito nas concretas situações litigiosas entre particulares – não poderá deixar de lhes estará reservada uma relevante parcela de jurisdição, abrangendo, desde logo e em primeira linha, a aferição da sua própria competência, emergente do legítimo exercício da autonomia privada pelos interessados, consubstanciada na convenção da arbitragem.
Tal implica que, ao apreciar a referida excepção dilatória, devam os tribunais judiciais actuar com reserva e contenção, de modo a reconhecer ao tribunal arbitral prioridade na apreciação da sua própria competência, apenas lhes cumprindo fixar, de imediato e em primeira linha, a competência dos tribunais estaduais para a composição do litígio que o A. lhes pretende submeter quando, mediante juízo perfunctório, for patente, manifesta e insusceptível de controvérsia séria a nulidade, ineficácia ou inaplicabilidade da convenção de arbitragem invocada (justificando-se então, por evidentes razões de economia e celeridade, e face à evidência da questão, a imediata definição da competência para dirimir o litígio, de modo a dispensar a prévia instalação e pronúncia do tribunal arbitral sobre os pressupostos da sua própria competência).
(…) É que vigora, entre nós, o princípio lógico e jurídico da competência dos tribunais arbitrais para decidirem sobre a sua própria competência, designado em idioma germânico por Kompetenz-kompetenz e que, na sua acepção negativa, impõe a prioridade do tribunal arbitral no julgamento da sua própria competência, obrigando os tribunais estaduais a absterem-se de decidir sobre essa matéria antes da decisão do tribunal arbitral.
Com efeito, o artº 21º nº1 da Lei de Arbitragem Voluntária consagra expressis verbis que «o tribunal arbitral pode pronunciar-se sobre a sua competência, mesmo que para esse fim seja necessário apreciar a existência, a validade ou a eficácia da convenção de arbitragem ou do contrato em que ela insira, ou a aplicabilidade da referida convenção»”.
Como refere Lopes dos Reis, “Aquele princípio (“Kompetenz-kompetenz) acarreta o efeito negativo de impor à jurisdição pública o dever de se abster de pronunciar sobre as matérias cujo conhecimento a lei comete ao árbitro, em qualquer causa que lhe seja submetida e em que se discutam aquelas questões, antes que o árbitro tenha tido a oportunidade de o fazer.
Isto é, do aludido princípio não decorre apenas que o árbitro tem competência para conhecer da sua própria competência, decorre também que tal competência lhe cabe a ele, antes de poder ser deferida a um tribunal judicial.
(…) Todas estas cautelas da lei significam que ela quis que o tribunal judicial olhasse a convenção de arbitragem como um sinal de proibição: há convenção de arbitragem, é plausível que ela vincule as partes no litígio, então, quanto ao litígio entre elas, o tribunal judicial não pode intervir senão em sede de impugnação da decisão arbitral.
Para que esse limite fique claro, para que fique nitidamente delimitada essa fronteira estabelecida ao poder do juiz, questões relativas à própria convenção, como a sua validade, a sua eficácia, a sua aplicabilidade, só podem ser apreciadas pelo tribunal judicial depois de o árbitro proferir a sua decisão final.
Só se ocorrer nulidade da convenção de arbitragem é que o tribunal judicial pode decidir de outro modo”.
(A Excepção da Preterição do Tribunal Arbitral)
- cfr., neste sentido, Menezes Cordeiro, Tratado da Arbitragem, pág. 203 –
Por sua vez, Manuel Pereira Barrocas refere que “o artigo 18º, número 1, define-o (o princípio da competência – competência). O tribunal arbitral detém o poder de, não só decidir o litígio ou abster-se de o fazer, como também, previamente a essa operação e mediante arguição pela parte interessada em conformidade com o número 4 do mesmo artigo ou ainda, oficiosamente, decidir sobre os pressupostos da sua competência. Isto é, uma vez que a competência do tribunal arbitral provém da inexistência de uma lei que lhe retire competência, por exemplo, por ela pertencer em exclusivo a um tribunal estadual ou a um tribunal arbitral necessário, o litígio não ser arbitrável e, simultaneamente, depende, em termos gerais, da existência, validade, eficácia e exequibilidade de uma convenção de arbitragem, por similitude com o artigo 5º, número 1, o tribunal arbitral tem competência para apreciar previamente se dispõe de competência, face à lei e à convenção de arbitragem, para decidir o litígio.
Este poder de apreciação prévia pode pertencer também ao tribunal estadual se a questão lhe tiver sido suscitada, no caso excecional previsto no artigo 5º, número 1, segunda parte, LAV”
(obra citada, págs.255/256)
“Apenas num caso, apesar de o réu ter deduzido a exceção, o tribunal estadual pode não absolvê-lo da instância. Se verificar, que, manifestamente, a convenção de arbitragem é nula, é ou se tornou ineficaz ou é inexequível”
(pág.254)
O STJ vem entendendo que face ao princípio consagrado no artigo 18º, nº1 da LAV, segundo o qual incumbe prioritariamente ao tribunal arbitral pronunciar-se sobre a sua própria competência, apreciando para tal os pressupostos que a condicionam – validade, eficácia e aplicabilidade ao litígio da convenção de arbitragem -, os tribunais judiciais só devem rejeitar a exceção dilatória de preterição de tribunal arbitral, deduzida por uma das partes, determinando o prosseguimento do processo perante a jurisdição estadual, quando seja manifesto e incontroverso que a convenção/cláusula compromissória invocada é inválida, ineficaz ou inexequível ou que o litígio, de forma ostensiva, se não situa no respetivo âmbito de aplicação.
Suscitadas dúvidas sobre o campo de aplicação da convenção de arbitragem, devem as partes ser remetidas para o tribunal arbitral ao qual atribuíram competência para solucionar o litígio
- -Acórdão do STJ, de 20/03/2018 –
- -cfr., no mesmo sentido, Acórdão do STJ, de 21/06/2016 –
Deste modo, o tribunal estadual só deve intervir, fixando a sua competência, quando for manifesto e insuscetível de controvérsia séria a nulidade, ineficácia e a inexequibilidade da convenção de arbitragem, sendo que manifesta é aquela que não necessita de mais prova para ser apreciada, isto é, quando é constatável independentemente da produção complementar de prova.
Como se referiu, a Recorrente considera que a convenção arbitral é inexequível, porquanto não se pode determinar quando correm os dois prazos de 15 dias referidos no nº6 da cláusula compromissória, pelo que não se compreende como se nomeiam os árbitros e se constitui o tribunal arbitral, por incompatibilidade entre o nº6 e o nº8 da cláusula compromissória não se pode determinar se o tribunal arbitral é composto apenas por três árbitros ou se também pode sê-lo por um árbitro único, pelo nº9 da cláusula compromissória não se podem determinar as regras processuais que regem o tribunal arbitral.
E conclui que com a cláusula compromissória sub judice não se logra constituir um tribunal arbitral, por os seus termos serem incoerentes, contraditórios, ininteligíveis e até sem nexo, pelo que a mesma é manifestamente inexequível, o que se verifica apenas pela sua leitura e sem necessidade de qualquer prova nesse sentido, pelo que não deve o ora Recorrente ser absolvido da instância, nos termos do nº1 do art. 5º da LAV.
A Recorrida discorda desta posição do Recorrente.
Refere Menezes Cordeiro que “A inexequibilidade equivale a uma impossibilidade objetiva total. Por exemplo, prevê-se uma arbitragem a decorrer no espaço sideral ou numa zona de guerra: tudo em termos manifestos”.
- Tratado da Arbitragem, 2016, pág.121 -
Ora, no caso presente, verifica-se que a cláusula compromissória foi redigida de forma descuidada, contendo imprecisões diversas, mas não se pode considerar que os seus vícios são manifestos.
Antes pelo contrário, da leitura da cláusula compromissória (cláusula 34ª do contrato celebrado pelas partes) resulta que se pode concluir como é constituído o tribunal arbitral, como o mesmo funciona, que litígios lhe são submetidos, que normas são aplicáveis.
Assim, sempre estaria afastada a possibilidade de intervenção do tribunal estadual, perante o facto de não nos encontramos numa situação de manifesta inexequibilidade.
Apesar desse facto que afasta, desde já, a improcedência da exceção de preterição do tribunal arbitral, vejamos os fundamentos invocados pela Recorrente.
Quanto ao nº6 da cláusula 34ª, que refere:
O tribunal será composto por 3 (três) árbitros, sendo nomeado por cada uma das Partes em litígio no prazo máximo de 15 (quinze) dias a contar do termo do prazo referido na alínea anterior, e um terceiro, que presidirá, nomeado por acordo entre os dois primeiros no prazo máximo de 15 (quinze) dias a contar da ata da comunicação da nomeação do segundo árbitro; na falta de nomeação, por qualquer das Partes, dos dois primeiros árbitros ou na falta de acordo sobre o terceiro árbitro dentro dos referidos prazos, serão os mesmos indicados pelo Presidente do Tribunal da Relação de Lisboa, a requerimento da parte mais diligente.
Ora, este nº6 da cláusula compromissória mostra o referido descuido na sua redação mas, contudo, é percetível: não existe qualquer alínea anterior, mas verifica-se que se mostra fixado um prazo para que as partes procedam a uma tentativa de conciliação no sentido de obterem um acordo: e esse prazo é de 30 dias (cfr.nº3).
Assim, na forma pretendida, as partes procuravam conciliar-se num prazo de 30 dias; decorrido esse prazo, qualquer das partes tinha 15 dias para indicar o seu árbitro, que tinham 15 dias para nomearem um terceiro árbitro que presidirá, sendo que esse prazo se contava a partir da comunicação da nomeação do segundo árbitro (a expressão empregue com incorreção: “ata”, é um manifesto lapso que só pode ser entendido como um erro que pretendia referir-se a “data” da comunicação)
Contradição entre os nºs 6 e 8 da cláusula compromissória.
Consta do nº8 que o tribunal arbitral funcionará em Lisboa, no local que for escolhido pelo árbitro único ou pelo árbitro presidente.
Ora, encontra-se, mais uma vez, uma redação descuidada, porquanto o nº6 está redigido o sentido da existência de três árbitros, sendo um deles o árbitro presidente (nomeado pelos outros dois), sendo que se deverá ser considerada como não escrita a referência a um árbitro único (que em nenhum outro ponto da cláusula está referido e não tem, portanto, prevista qualquer forma de o nomear, ao contrário da nomeação dos três árbitros).
Quanto ao nº9 da cláusula 34ª.: o processo correrá perante o tribunal arbitral com observância das regras processuais aplicáveis de acordo com a lei portuguesa e com as disposições fixadas pelo próprio tribunal.
Como nos encontramos no âmbito da arbitragem, as regras só podem ser as que se mostram previstas na Lei da Arbitragem e as disposições fixadas pelo tribunal arbitral.
Assim, apesar das suas deficiências, é possível definir de todo o articulado a pretensão das partes.
Por todo o exposto, não pode proceder esta pretensão da Recorrente.
4Da incapacidade económica da Autora e o seu reflexo na arbitragem
A Recorrente veio suscitar a questão da inoponibilidade da convenção de arbitragem dada a sua insuficiência económica superveniente, tendo-lhe sido concedido o benefício de apoio judiciário, pois de outra forma ver-se-ia impossibilitada de recorrer aos tribunais, sendo-lhe negado o direito constitucional de “acesso ao direito e aos tribunais”.
O Tribunal da Relação de Lisboa, no Acórdão recorrido, decidiu que o alegado pela Recorrente é insuficiente para concluir no sentido pretendido pela Autora/Recorrente.
Prescreve o artigo 20º da Constituição da República Portuguesa, no seu nº1, que a todos é assegurado o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos, não podendo a justiça ser denegada por insuficiência de meios económicos.
No caso presente, a Recorrente invoca que lhe foi concedido o benefício do apoio judiciário, na modalidade de dispensa da taxa de justiça e demais encargos com o processo e daí conclui que está incapacitada economicamente de intervir em processo arbitral pelos custos que este acarreta.
Deste modo, estaria impossibilitada de ver os seus direitos protegidos, pelo que se mostraria violado o disposto no artigo 20º, nº1, da CRP.
E, em abono da sua posição, invoca o decidido no Acórdão nº311/2008 do Tribunal Constitucional, de 30/05/2008 e no Acórdão do STJ de 18/01/2000.
Ora, da análise destas decisões, temos de concluir que os mesmos se reportam a situações diversas da dos presentes autos.
Assim, no Acórdão do Tribunal Constitucional refere expressamente que à parte tinha sido concedido o benefício de apoio judiciário, na modalidade de apoio total (o que não aconteceu com a Recorrente) e que a situação de insuficiência económica tenha sido causada pelo litígio subjacente (nada foi alegado pela Recorrente).
Daí que tenha decidido “julgar inconstitucional, por violação do artigo 20º, nº1, da Constituição, a norma do artigo 494º, alínea j), do código de Processo civil, quando interpretada no sentido de a execução de violação de convenção de arbitragem ser oponível à parte em situação superveniente de insuficiência económica, justificativa de apoio judiciário, no âmbito de um litígio que recai sobre uma conduta a que eventualmente seja de imputar essa situação”.
Por sua vez, o Acórdão do STJ citado, admitiu que poderia ocorrer uma situação de denegação de justiça por insuficiência de meios económicos, violadora do princípio constitucional constante do nº1 do artigo 20º da CRP, sempre que a parte se veja colocada, supervenientemente, na impossibilidade de custear as despesas da arbitragem a que se comprometeu submeter o caso, sem culpa sua.
E concluiu que tendo a parte alegado que a sua situação económica se alterou, sem culpa sua, de forma a poder suportar os elevados custos inerentes à constituição e funcionamento do tribunal arbitral, determinou que os autos baixassem à Relação para apurar essa matéria de facto.
Assim, a decisão sob recurso considerou que não se encontrava provado matéria de facto que nos conduzissem à conclusão de que a insuficiência económica da Recorrente impedia de suportar os encargos com a arbitragem.
Aliás, nos articulados, mesmo na réplica, quando procurou responder à exceção de preterição de tribunal arbitral, e esse é o momento próprio, em princípio, para responder às exceções, a Recorrente não se opôs com a sua situação económica e a concessão do benefício de apoio judiciário, procurando demonstrar que estava impossibilitada de cumprir a convenção de arbitragem e que essa impossibilidade não resultava de culpa sua e que era superveniente.
O pedido de apoio judiciário apenas foi invocado, na réplica, para não proceder ao depósito da taxa de justiça devida.
A Recorrente só nas contra-alegações do recurso de apelação veio suscitar essa impossibilidade superveniente.
Isto é, quando intentou a ação a Recorrente não alegou qualquer insuficiência económica.
Importa efetuar uma correção: a Recorrente refere que obteve uma decisão favorável no processo nº3870/18.2T8CBR, que reconheceu a insuficiência económica da Recorrente e a inconstitucionalidade da norma constante do nº3 do artigo 7º da Lei nº34/2004.
Ora, da análise da decisão, cuja cópia se mostra junta a fls.162vº/164, junta pela Recorrente, resulta que o Tribunal declarou a referida inconstitucionalidade e determinou a reforma da decisão da segurança social com o juízo de inconstitucionalidade, não reconhecendo, assim, qualquer insuficiência económica da Recorrente.
Deste modo, podemos afirmar que a insuficiência económica superveniente, e sem culpa, da parte para custear as despesas com a convenção de arbitragem, fará com que a exceção de preterição de tribunal arbitral não se lhe possa opor, porquanto conduziria a uma situação de denegação de justiça (e de acesso aos tribunais) e à consequente violação do disposto no artigo 20º, nº1, da CRP.
Contudo, no caso presente, a mera concessão de apoio judiciário, na modalidade de dispensa de taxa de justiça e demais encargos com o processo, sem qualquer outra alegação de insuficiência económica superveniente e sem culpa da parte, não é suficiente para afastar a procedência da exceção de preterição do tribunal arbitral.
À parte caberia ter alegado os factos dessa sua insuficiência económica superveniente e sem culpa da sua parte, inviabilizadora para suportar as despesas com a arbitragem.
Assim, como nada alegou, não merece reparo a decisão proferida pelo Tribunal da Relação de Lisboa.
Por todo o exposto, o recurso terá de improceder.
