2 Cumpre decidir
Antes de mais, para se afirmar resolutamente que a Autoridade da Concorrência ao pretender ver declarado extinto o conflito por entender que a sua decisão será insusceptível de controlo judicial não tem fundamento algum.
O que está em causa no presente procedimento nada tem a ver com o fundo da causa que consiste justamente, segundo a pretensão do Autor, em controlar judicialmente tal decisão omissiva da oponente de não dar seguimento a tal pedido e abrir o reclamado inquérito em conformidade.
A decisão a proferir sobre tal pedido – seja ela qual for e ainda que venha a adoptar a posição ora exposta da referida Autoridade da Concorrência – terá que ser um tribunal entre os dois conflituantes a quem se dirige a causa, a proferi-la.
Do que se trata aqui é, simplesmente, decidir qual será, entre os dois, ora em conflito negativo, o competente para proferi-la.
O Supremo Tribunal de Justiça, através do presidente da 3.ª secção criminal, apenas foi chamado ao caso para suprir o obstáculo processual da inexistência actual de um tribunal que decida a causa, resultante de os dois que foram chamados para tal se atribuírem mutuamente a competência, negando a própria, de modo a que se o conflito negativo assim surgido não fosse decidido, com a urgência que a lei reclama, não haveria jurisdição para a causa – artigos 34.º, n.º 1, e 36.º, do Código de Processo Penal.
Depois, para concordar com o bem elaborado parecer do Ex.mo Procurador-Geral Adjunto quando discorre:
«A primeira questão que, a nosso ver – e numa análise mais aprofundada, e porventura mais rigorosa, do dissídio que vem desenhado –, se deve colocar é esta de saber se poderia, ou deveria, qualificar-se como de índole material a incompetência declarada por estes dois últimos Tribunais, que são, como vimos, os que estão em conflito, uma vez que, como se vê da fundamentação dos respectivos despachos, o que está em causa prende-se tão só com o âmbito de aplicação temporal da Lei n.º 46/2011, de 24 de Junho, do DL n.º 67/2012, de 20 de Março, e da Portaria n.º 84/2012, de 29 de Março, e não com a competência, “ratione materiae”, dos dois Tribunais.
Dito de outra forma: se se ignorasse, “hic et nunc”, a data da propositura da acção que está em causa, tal como a questão da aplicação de leis no tempo, dir-se-ia que os dois tribunais poderiam, sem dúvida, ser competentes para a apreciar. O primeiro [TC...], por força do art. 89.º, n.º 1/c) da Lei n.º 3/99, de 13 de Janeiro, na redacção anterior à data de produção de efeitos da Lei n.º 46/2011, de 24/06. O segundo [TCRS], ao abrigo e por força do art. 89.º-B, n.º 1/a) da mesma Lei n.º 3/99, na redacção introduzida por aquela Lei n.º 46/2011.
Segue-se por isso, com meridiana clareza aliás, que a solução do litígio entre estes dois Tribunais pressupõe que se determine qual é a data da instauração da acção que lhe está subjacente para efeitos da definição da competência de um ou outros dos tribunais judiciais. Deve atender-se à data em que a acção deu entrada em juízo no TAC..., ou seja em 21-01-2011, ou antes a data em que ela deu entrada nos tribunais comuns, que são aqueles que agora se encontram em conflito?
A nosso ver, da interpretação dos arts. 18.º e 20.º da Lei n.º 46/2011 resulta que o legislador pretendeu, inequivocamente, que se mantivesse a estabilidade da instância, permanecendo os processos pendentes no Tribunal em que se encontravam e sendo da competência do novo Tribunal apenas os processos instaurados após a sua instalação (os novos processos) (…).»
Esta reflexão é inteiramente pertinente e, como tal, é aqui inteiramente acolhida.
A partir dela, apenas importa saber se à data da propositura da acção era um ou outro dos tribunais conflituantes quem tinha competência fixada para a decidir.
O Código de Processo Civil – direito subsidiário a ter aqui em conta ex vi artigo 4.º do Código de Processo Penal – precisa que a instância se inicia pela proposição da acção e esta considera-se proposta, intentada ou pendente logo que recebida na secretaria a respectiva petição inicial (…)» - artigo 267.º do citado diploma.
Assim, tendo apenas em atenção o conteúdo deste preceito, terá de considerar-se que a data decisiva para a solução da questão posta se situa bem antes da remessa do processo pelo Tribunal Administrativo para o âmbito da jurisdição comum, ou seja, no caso, a data em que a petição deu entrada no próprio TAC, em 21/1/2011.
É certo que, tendo o Tribunal Administrativo declarado a sua incompetência absoluta ratione materiae, o efeito da decisão ora transitada em julgado, seria normalmente o da extinção da instância por via da absolvição formal da R. – art.ºs 105.º, n.º 1, e 287.º a), do mesmo diploma adjectivo.
Porém, tal conclusão não afasta a pendência da causa desde a data referida, pois, não obstante a absolvição da instância, a aquela não se extinguiu na sua totalidade, já que, tendo o Autor requerido a sua remessa para o tribunal tido como competente, sem notícia de oposição da parte contrária, o essencial do processado manteve a sua validade, o mesmo é dizer que, para o efeito em causa, a instância não se pode ter como extinta com a decisão do Tribunal Administrativo, como resulta claramente do n.º 2 do artigo 105.º do CPCivil citado e, de resto, já poderia extrair-se do n.º 3 do artigo 289.º do mesmo diploma.
Como o exercício da competência do ora conflituante Tribunal da Concorrência só se iniciou em 30/03/2012, por força do artigo 18.º da Lei n.º 46/11, de 24/6, e da Portaria n.º 84/12, de 29/3, torna-se indiscutível que a competência para tramitação do processo em causa repousa no âmbito das atribuições do escusante Tribunal do Comércio de ....
3. Termos em que, sem necessidade de outros considerandos, decido o conflito negativo assim surgido entre os juízes referidos, atribuindo a competência enjeitada ao referido 2.º Juízo do Tribunal de Comércio de ... (TC..).
Notifique via fax (art.º 36.º, n.º 3, do CPP).
Oportunamente remeta os autos.
Supremo Tribunal de Justiça, 5 de Março de 2013
O Presidente da 3.ª secção
a) António Pereira Madeira
