421/07.8GAPVZ.P1 - Tribunal da Relação do Porto

O facto de o arguido não estar habilitado com título de condução não é impeditivo da aplicação da pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor.

O TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO – SECÇÃO CRIMINAL (QUARTA) - no processo n.º 421/07.8GAPVZ.P1 - com os juízes Artur Oliveira [relator] e Maria Elisa Marques, - após conferência, profere, em 1 de Julho de 2009, o seguinte Acórdão RELATÓRIO 1. No processo comum (tribunal singular) n.º 421/07.8GAPVZ , do .º Juízo de Competência Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de Póvoa de Varzim, em que é arguido B………. , foi proferida sentença que decidiu [fls. 90]: «(…) Julgo a acusação provada e procedente e em consequência condeno B……….: Pela prática de um crime de condução sem habilitação legal – previsto e punido pelo artº 3º , nº 1, do Decreto-Lei nº 2/98 , de 3 de Janeiro, com referência aos art./s 121º, 122º e 124º do Código da Estrada, – na pena de 70 dias de multa; Pela prática de um crime de condução em estado de embriaguez previsto e punido pelo artº 292º , nº 1, do Código Penal , na pena de 90 dias de multa; Operando o cúmulo jurídico dessas penas parcelares, na pena unitária de 120 dias de multa, à taxa diária de € 7, o que perfaz o montante global de € 840 (oitocentos e quarenta euros) (…)» Inconformado, o Ministério Público recorre , extraindo da respectiva motivação as seguintes conclusões [fls. 107-109]: O arguido foi condenado, em cúmulo jurídico, pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez p.p. pelo arts. 292º n.º 1 do Código Penal , e pela prática de um crime de condução sem habilitação legal p.p. pelo art. 3 /1 do DL nº 2/98 de 3-1, na pena única de 120 dias de multa à taxa diária de € 7, o que perfaz o montante global de € 840 pelo facto de, nas circunstâncias de tempo e lugar descritas na douta sentença recorrida, ter conduzido um ciclomotor sem estar legalmente habilitado para o efeito e com uma taxa de álcool no sangue registada de 3,40 g/l, correspondente a uma taxa efectiva de pelo menos 2,89 g/l; O Mmº Juiz aplicou à taxa registada pelo aparelho alcoolímetro a margem de erro máximo admissível prevista na Portaria n.º 1556/2007 , de 10-12, tendo em consideração a Circular do Conselho Superior de Magistratura n.º 101/2006, de 07 de Setembro; É o Instituto Português de Qualidade (IPQ) – e só ele – enquanto gestor e coordenador do Sistema Português de Qualidade (SPQ), que, a nível nacional, garante a observância dos princípios e das regras que disciplinam a normalização, a certificação e a metrologia, incluindo os aparelhos para exame de pesquisa de álcool nos condutores de veículos; Não existe fundamento para que o julgador, oficiosamente e sem elementos de prova que o sustentem, proceda a correcções da taxa de álcool no sangue apurada pelos alcoolímetros, adequadamente aprovados e verificados; 5.- Através da Portaria n.º 1556/2007 , de 10 de Dezembro, foi publicado o Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, donde se extrai do quadro a ela anexa que os erros máximos admissíveis – EMA, são levados em conta na "Aprovação de modelo/primeira verificação" e na "Verificação periódica/verificação extraordinária" e não aquando dos actos de fiscalização levados a efeito por agentes policiais. Não há qualquer justificação para retirar valor probatório ao talão junto aos autos no que respeita à taxa aí inscrita; Uma vez que a redução da TAS para 2,89 g/l se tratou de uma pura operação aritmética, não foi produzida qualquer prova apta a basear a conclusão de que o arguido conduziu com, pelo menos, essa TAS; O Tribunal a quo incorreu nos vícios da contradição insanável da fundamentação, previsto no art. 410.° , n.º 2, al. b) do CPP (de conhecimento oficioso) e de erro notório na apreciação da prova, previsto no art. 410.° , n.º 2, al. c) do CPP , já que o julgador ao alicerçar a sua convicção, além do mais, no talão do alcoolímetro junto aos autos que traduziu uma TAS de 3,40 g/l, não podia ter considerado provado que a tal TAS correspondia uma TAS de 2,89 g/l uma vez que não resulta dos autos qualquer elemento probatório que permita realizar tal operação aritmética; Nesta decorrência, concluindo-se pela TAS de 3,40 g/l, haverá que proceder novamente à determinação da medida da pena principal; De acordo com o estabelecido no art. 69/1 do C.P., sempre que o agente seja condenado pela prática de um crime previsto no art. 292 do C.P., impõe-se, então, em qualquer circunstância, quer o agente seja titular de carta ou de licença de condução, quer o não seja, a sua condenação na proibição de conduzir veículos motorizados por período fixado entre 3 meses e 3 anos. Aquele normativo não estabelece distinção entre condutores habilitados ou não habilitados com título de condução, e admite a possibilidade de aplicação da medida a quem não esteja habilitado ao impedir, no art. 126/1/d C.E., a obtenção desse título a quem esteja a cumprir inibição de conduzir. A falta de carta de condução não obsta pois à aplicação da pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor a condenado por crime de condução em estado de embriaguez. Pelo que, tendo o arguido sido condenado pela prática daquele crime numa pena de multa, deveria também ter sido condenado na pena acessória de inibição de conduzir. Foram violados os artigos 29.º e 35.º da Lei 173/99 , de 21-09, 410.º, n.º 2, alíneas b) e c), do Código de Processo Penal, 153.º, n.º 1, e 158.º, n.º 1, alíneas a) e b), do Código da Estrada, as normas constantes do Decreto Regulamentar n.º 24/98 , de 30 de Outubro e da Portaria n.º 1556/2007 , de 10 de Dezembro e o art. 69/1/a do C.P. Nestes termos, deve a douta decisão recorrida ser revogada e substituída por outra que, considerando a TAS de 3,40 g/l, condene o arguido em pena e sanção acessória adequadas pelo cometimento do crime de condução de veículo em estado de embriaguez. (…)» O arguido não respondeu. Nesta instância, o Exmo. procurador-geral-adjunto subscreve a motivação de recurso apresentada, emitindo parecer no sentido de ser concedido provimento ao recurso [fls. 117-118]. Colhidos os vistos, realizou-se a conferência. A sentença recorrida deu como provados e não provados os seguintes factos, seguidos da respectiva motivação [fls. 83-85]: No dia 30 de Novembro de 2007, pelas 18h20m, B………., aqui arguido, conduziu o veículo ciclomotor de matrícula .-BCL-..-.., na Rua ………., em ………., comarca da Póvoa de Varzim, com uma taxa de álcool no sangue registada de 3,40 g/l, correspondente a uma taxa efectiva de pelo menos 2,89 g/l. O arguido não é titular de licença de condução. Nas condições de espaço e tempo atrás descritas, o arguido despistou-se. Sabia que não podia conduzir o referido veículo na indicada circunstância, por ser portador de uma taxa de alcoolémia superior à legalmente permitida na condução e por não estar legalmente habilitado a conduzir ciclomotores. Ao actual de forma descrita, o arguido agiu livre, deliberada e conscientemente, sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei. Nada consta do certificado de registo criminal. Confessou integralmente e sem reservas os factos de que vem acusado. O arguido é casado, encontrando-se separado de facto. 9. O arguido é marmorista, trabalhando para a empresa C………., Lda., Póvoa de Varzim. Aufere mensalmente € 450. Tem dois filhos com 9 de idade e um ano e meio de idade. Reside nas instalações da empresa. O arguido abusa com frequência do consumo de bebidas alcoólicas. Encontra-se a ser seguido em consulta de alcoologia no D……….. Factos não provados Provaram-se todos os factos com relevo para a decisão da causa, não havendo por isso factos não provados a enunciar. Motivação da convicção do Tribunal O Tribunal fundou a sua convicção nas declarações do arguido, que confessou integralmente os factos pelos quais vem acusando, não formulando quaisquer reservas. Mais se teve em conta o teor do talão do exame quantitativo de alcoolémia. Especificamente em relação à taxa de álcool no sangue de que o arguido era portador, o Tribunal teve em consideração o desconto publicado pela circular do Conselho Superior de Magistratura nº 101/2006, de 7/9/2006, pelas razões exploradas na fundamentação jurídica. Relativamente às condições pessoais e sócio-económicas do arguido, o Tribunal atendeu igualmente às suas declarações, que também neste particular se afiguraram sinceras. Finalmente, quanto aos antecedentes criminais, foi decisivo o certificado de registo criminal junto aos autos. (…)» II – FUNDAMENTAÇÃO 7. São duas as questões suscitadas pela motivação de recurso: (i) saber se é legal a operação de subtracção dos valores dos “Erros Máximos Admissíveis” [EMA] do alcoolímetro, efectuada pela sentença recorrida; e (ii) saber se o facto de o arguido não estar habilitado a conduzir é impeditivo da aplicação da pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor [ artigo 69.º , do Código Penal ]. 8. (i) Como vimos, o tribunal fundamenta-se nos valores constantes do quadro anexo à Portaria nº 748/94 , de 13 de Agosto, para concluir que a taxa de álcool no sangue de 3,40 g/l, acusada pelo arguido no momento da pesquisa, corresponde, afinal, a 2,89 g/l. 9. Tal como o temos sustentado em sucessivos acórdãos entendemos que tal operação é ilegal. 10. Face à ampla divulgação dos pressupostos em que assenta a tese por nós seguida, justifica-se que nos limitemos a uma breve síntese. 11. Assim, parece-nos inquestionável que cabe ao Instituto Português da Qualidade aprovar e verificar os alcoolímetros em função do quadro legal fixado, portanto, tomando em linha de conta os “erros máximos admissíveis” previstos. A aprovação e a verificação periódica do aparelho pressupõem a certificação dos valores de medição padronizados e normalizados, estabelecidos de acordo com as especificações técnicas do fabricante – o chamado controlo metrológico; 12. É isso que resulta da Lei . De facto, a Portaria n.º 1556/2007 , de 10 de Dezembro, atribui ao Instituto Português da Qualidade, I. P. – IPQ competência para o controlo metrológico dos alcoolímetros [ artigo 5.º : “(…) a quem cabe a) a aprovação de modelo, b) a primeira verificação, c) a verificação periódica e d) a verificação extraordinária”], de acordo com os Erros Máximos Admissíveis fixados em função do momento em que se realiza a parametrização [ artigo 8.º e Quadro Anexo que define valores diferenciados para a aprovação e primeira verificação, por um lado, e para as verificações periódicas e extraordinárias, por outro]. 13. Uma vez cumpridos os procedimentos exigidos, a medição fornecida pelo aparelho não merece reservas de qualquer espécie. É verdade que não há medições absolutamente exactas. À estreita e científica margem de erro admitida somam-se miríades de circunstâncias igualmente científicas [temperatura ambiente, pressão atmosférica, factores contaminantes do ar expirado, características fisiológicas do sujeito passivo, etc.] susceptíveis de interferir levemente no resultado obtido, sem, contudo, e em condições normais, violar a margem de erro admitida na leitura. O Direito convive bem com situações destas, em que o grau de incerteza é de tal forma reduzido e aleatório que não há forma de o eliminar em absoluto – restando sempre, mesmo depois do exigente esforço científico, a margem que o faz um produto da realização humana. 14. Estudos científicos elaborados por peritos credenciados na área da metrologia vão também no sentido de não apoiar a propensão do julgador para “corrigir” a leitura fornecida por aparelhos aprovados e verificados nos termos da lei — ver o Estudo da autoria de António Cruz, Maria do Céu Ferreira e Andreia Furtado [respectivamente, Director do Departamento de Metrologia do IPQ, Responsável pelo Laboratório de Química-Física do IPQ e Técnica Superior do Laboratório de Química-Física do IPQ, datado de 28 de Abril de 2008 e acedido em http://www.ipq.pt/backFiles/CONTROLO_ALCOOLEMIA_080402.pdf ], onde se pode ler: “A definição, através da Portaria nº 1556/2007 , de determinados EMA, quer para a Aprovação de Modelo e Primeira Verificação, quer para a Verificação Periódica, visa definir barreiras limite dentro das quais as indicações dos instrumentos de medição, obtidas nas condições estipuladas de funcionamento, são correctas. Ou seja, um alcoolímetro de modelo aprovado e com verificação válida, utilizado nas condições normais, fornece indicações válidas e fiáveis para os fins legais . Os EMA da Verificação Extraordinária são os da Verificação Periódica. A Tabela 2 apresenta os EMA, em termos de TAE, para a Primeira Verificação e Verificação Periódica. E mais à frente (…) A operação de adição ou de subtracção dos EMA aos valores das indicações dos alcoolímetros sujeitos a controlo metrológico é totalmente desprovida de justificação metrológica, sendo o valor da indicação do aparelho em cada operação de medição, o mais correcto . O eventual erro da indicação, nessa operação, nesse momento, com o operador que a tiver efectuado, nas circunstâncias de ambiente locais, quaisquer que tenham sido outros factores de influência externos ou contaminantes do ar expirado, seja ele positivo ou negativo, está com toda a probabilidade contido nos limites do EMA . O condutor visado na medição, nos termos da lei, caso não confie nessa indicação pode pedir uma contraprova imediata ou realizar uma análise ao sangue, ou ainda pode pedir uma verificação extraordinária do instrumento de medição utilizado. [Página 7, com realces nossos] 15. Concluímos, portanto, que é ilegal o procedimento assumido na sentença recorrida de alterar o valor da TAS certificada pelo aparelho. 16. Nos termos do disposto no artigo 431º , alínea a), do Código de Processo Penal , impõe-se a modificação da decisão do tribunal recorrido, fazendo constar da matéria provada a TAS certificada pelo alcoolímetro. O ponto 1. dos “Factos Provados” passará, então, a ter a seguinte redacção: 1. No dia 30 de Novembro de 2007, pelas 18h20m, B………., aqui arguido, conduziu o veículo ciclomotor de matrícula .-BCL-..-.., na Rua ………., em ………., comarca da Póvoa de Varzim, com uma taxa de álcool no sangue registada de 3,40 g/l; 17. A medida da pena terá, assim, de ser revista, assunto a que voltaremos. 18. (ii) O segundo fundamento do recurso é igualmente procedente. A sentença afirma: “não estando o arguido habilitado a conduzir veículos a motor, entendemos que não deve ser aplicada, no caso a referida pena acessória, já que, em rigor, só pode ser proibido de realizar uma determinada actividade quem legalmente já o pode fazer, o que não sucede com o arguido enquanto não tiver título de condução”. Não indica, como se vê, suporte legal para tal interpretação. 19. Ora, nada na Lei apoia este raciocínio. Pelo contrário: a lei não só não distingue – logo é de aplicação universal, aos habilitados ou não habilitados – como até pressupõe a interpretação contrária [da aplicação da pena acessória ao condutor não habilitado a conduzir]. Foi esse, aliás, o sentido expressamente assumido pelo legislador nos trabalhos preparatórios. 20. De facto, a Lei não estabelece qualquer diferenciação entre arguidos detentores de licença de condução e arguidos não detentores dessa licença. Mas afirma, com toda a clareza, que constitui uma circunstância impeditiva da obtenção do título de condução precisamente… o cumprimento da pena acessória de proibição aqui considerada [artigo 126.º, n.º 1, alínea d), do Código da Estrada]. E se dúvidas ainda restassem, elas seriam anuladas pelo testemunho dado pelo legislador nos trabalhos da Comissão de Revisão do Código Penal. Questionado o sentido e o alcance da proibição prevista pelo artigo 69.º, ficou definido que a proibição seria também de aplicar àqueles que não tivessem licença de condução como forma de “obviar a um tratamento desigual que adviria da sua não punição” [Código Penal – Actas e Projecto da Comissão de Revisão, Ministério da Justiça, 1993, pp. 75 e 76]. 21. Nesse sentido vai também a jurisprudência, como se alcança, a título de exemplo, dos acórdãos desta Relação de 17.4.2002 [Heitor Gonçalves] , processo 0111526 e de 9.7.2008 [Paulo Valério] , 0812897 e da Relação de Lisboa de 26.9.2007 [Varges Gomes] , processo 5103/2007-3, todos em www.dgsi.pt , acedidos em Junho de 2009. 22. Assim, com a procedência de ambos os fundamentos do recurso impõe-se rever a pena principal e fixar a pena acessória. Medida das penas 23. Nos termos do artigo 292.º , do Código Penal , a condução de veículo em estado de embriaguez, com uma taxa de álcool no sangue igual ou superior a 1,2 g/l, é punida com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias; e nos termos do artigo 69.º. n.º 1, do mesmo diploma, a proibição de conduzir veículo com motor fixar-se-á entre 3 meses e 3 anos. 24. No caso concreto a TAS ascende a 3,40 g/l, o que representa um valor consideravelmente alto [cerca de 7 vezes o valor máximo consentido por lei – 0,49]. Apesar disso, tendo em linha de conta que o recorrente conduzia um veículo de fraca potência [ciclomotor] e que não tem condenações anteriores, acompanhamos a sentença recorrida no ponto em que opta pela aplicação de uma pena de multa [não privativa da liberdade – artigo 70.º , do Código Penal ]. 25. Considerando : ● o grau elevado da ilicitude do facto, ● a intensidade da culpa do arguido [que ingeriu quantidade significativa de bebidas alcoólicas sabendo que depois iria conduzir], ● a confissão integral dos factos e a inexistência de qualquer menção no certificado de registo criminal ● e as suas condições pessoais e situação económica [marmorista com o salário mensal de 450 €, separado de facto, pai de 2 filhos menores, abusa com frequência do consumo de bebidas alcoólicas pelo que anda a ser seguido na consulta de alcoologia do D………. – pontos 6. a 14. dos Factos Provados]; considerando , ainda: que continuam a ser muito fortes as necessidades de prevenção geral, face ao número [agora mais baixo mas ainda assim chocante] de acidentes de viação causados pelo consumo imoderado de bebidas alcoólicas, o que estabelece a necessidade de reforçar a tutela dos bens jurídicos protegidos pela norma [“estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na validade da norma violada” - Jakobs] — concluímos que a pena de multa deve fixar-se em 120 dias, à taxa diária de 5 €, e a pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor deve fixar-se em 10 meses. É o que se determina. Responsabilidade pelas custas 26. Não há lugar ao pagamento de custas – procedência do recurso e isenção do Ministério Público [ artigos 533.º , n.º 1, do Código de Processo Penal ]. III – DISPOSITIVO Pelo exposto, os juízes acordam em: ● Conceder provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público, modificando a decisão do tribunal de 1ª instância sobre matéria de facto, nos termos definidos no § 16. Em consequência, revogam a pena de multa aplicada, que agora se fixa em 120 [cento e vinte] dias à taxa diária de €5 [cinco euros], o que totaliza a multa de €600 [seiscentos euros]; e acrescentam a condenação na pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor pelo período de 10 [dez] meses. – Diligências necessárias à efectivação das penas, a fixar pelo tribunal recorrido. [Elaborado e revisto pelo relator] Porto, 1 de Julho de 2009 Artur Manuel da Silva Oliveira Maria Elisa da Silva Marques Mota Silva