0616/07 - Supremo Tribunal Administrativo

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo: I – A…, com os sinais dos autos, não se conformando com a sentença do Mmo Juiz do TAF de Lisboa 2 que julgou improcedente a impugnação judicial por si deduzida contra a liquidação da contribuição especial, efectuada pela AF ao abrigo do DL 43/98 , de 3/3, no montante global de € 7.559,24, dela vem interpor recurso para este Tribunal, formulando as seguintes conclusões: Resulta dos factos provados que a liquidação de contribuição especial foi efectuada pela Administração Fiscal, exclusivamente , com base em elementos, totalmente, exteriores à vontade da Recorrente. De facto, todos os elementos constantes do termo de avaliação a fls. 16 e 18 dos autos foram trazidos pela Administração Tributária, limitando-se o contribuinte a indicar um perito para estar presente nessa avaliação. Resulta, assim, dos autos que em todo o procedimento nunca foi concedido ao contribuinte qualquer oportunidade de ser ouvido previamente à liquidação, sendo certo que a recorrente só teve conhecimento dos termos da avaliação no dia em que foi notificada para proceder ao pagamento da contribuição especial (cfr. fls. 22 do apenso da reclamação graciosa). Face ao exposto, a única questão a analisar no presente recurso é pois a de saber se, nas circunstâncias acabadas de descrever, a Administração Fiscal estava ou não obrigada a cumprir o disposto no artigo 60.º da LGT , isto é, estava obrigada a notificar a Recorrente para que esta pudesse exercer o direito de audição prévia. O artigo 60.º da LGT transpôs para o procedimento tributário o princípio constitucional da participação dos cidadãos na formação das decisões e deliberações que lhes dizem respeito, expresso no artigo 267.º, n.º 5 da Constituição da República Portuguesa. Assim, nos termos da referida norma, mormente do disposto no artigo 60.º , n.º 1, a), da LGT , a Administração Fiscal antes de liquidar a contribuição especial deve ouvir o contribuinte. Contrariamente ao decidido na douta sentença, in casu a liquidação impugnada, quer abstracta, quer objectivamente, podia ser contestada através do exercício do direito de audição pela Recorrente, já que só esta poderia aferir correctamente, a título de exemplo, sobre o valor m2 de construção – em 1994 e à data do pedido de licenciamento -, sobre a área de construção efectivamente edificada, o n.º de fogos efectivamente edificados, a volumetria de construção efectivamente edificada, elementos estes que, apenas, constam do alvará de construção sob a forma de previsão, sendo estes, habitualmente, alterados em função da obra efectivamente edificada. Da mesma forma, em caso algum, poder-se-á considerar que a presença de um perito do contribuinte na avaliação efectuada sana o vício de preterição de audição prévia, já que não se encontram preenchidos os requisitos do artigo 60.º, n.º 1, a), n.ºs 3, 4, 5 e 6, sendo certo que tal afirmação viola, ainda, o disposto no artigo 16.º , n.º 1 da LGT . In casu , não ocorreram os requisitos que, excepcionalmente, permitiam a dispensa do cumprimento do disposto no artigo 60.º da LGT , pelo que o acto impugnado padece de vício de forma, pelo que terá de ser anulado. Igualmente, não é de aplicar ao caso sub judice o disposto no artigo 103.º do CPA por tal norma não ter aplicação em matéria tributária, mas sim, o artigo 60.º da LGT . Assim sendo, a douta sentença recorrida ao considerar que, no caso sub judice, a Administração Tributária estaria dispensada de facultar à Recorrente o exercício do seu direito de audição fez uma errada interpretação e aplicação da lei aos factos, mormente, violando o disposto no artigo 267.º, n.º 5 da Constituição da República Portuguesa, os artigos 60.º , n.ºs 1 a 6 e 16.º , n.º 1 da LGT e o artigo 103.º do Código do Procedimento Administrativo . O acto tributário de liquidação da contribuição especial à Recorrente padece, assim, de vício de forma e substância que acarreta a sua nulidade. Não houve contra-alegações. O Exmo Magistrado do MP junto deste Tribunal emite parecer no sentido de que o recurso não merece provimento. Colhidos os vistos legais, cumpre decidir. II – Mostram-se provados os seguintes factos: 1- Em 22/4/2002, o município de Odivelas emitiu o alvará de licença de construção n.º 99/2002, sendo produzido em nome da sociedade impugnante, “A…”, com o nipc …, incidindo sobre o lote 8 da Urbanização …, sito na freguesia de …, tudo conforme cópia que se encontra junta a fls. 10 e verso do apenso de reclamação graciosa e se dá aqui por integralmente reproduzida; 2- A impugnante não apresentou junto dos serviços da A. Fiscal a declaração modelo 1 para efeitos de liquidação de contribuição especial prevista no art.º 7.º do Regulamento da Contribuição Especial, aprovado pelo dec.-lei 43/98 , de 3/3, e relativa ao imóvel identificado no n.º 1, apesar de devidamente notificada para o efeito através de ofício datado de 22/6/2005; 3- Em 9/9/2005, procedeu-se à avaliação do imóvel identificado no n.º 1, nos termos do art.º 6.º do Regulamento da Contribuição Especial, aprovado pelo dec.-lei 43/98 , de 3/3, para efeitos de liquidação de contribuição especial, tendo-se fixado, através de acordo e por unanimidade dos peritos presentes, o valor actual do mesmo, reportado a 11/11/1998, em € 246.019,41, e o seu valor em 1/1/1994, em € 169.575,00, tudo conforme cópia do termo de avaliação que se encontra junta a fls. 16 a 18 do apenso de reclamação graciosa e se dá aqui por integralmente reproduzida; 4- Na avaliação de imóvel identificada no n.º 3 participou como perito nomeado pela sociedade impugnante o Sr. …; 5- Em 22/9/2005, a impugnante foi notificada dos resultados da avaliação identificados no n.º 3 e para efectuar o pagamento da liquidação de contribuição especial, estruturada ao abrigo do dec.-lei 43/98 , de 3/3, no montante global de € 7.559,24, e fixando-se, para o efeito, o prazo de pagamento com termo no final do mês de Outubro de 2005; 6- Em 17/1/2006, a sociedade impugnante deduziu reclamação graciosa tendo por objecto a liquidação identificada no n.º 5; 7- Em 6/7/2006, a reclamação graciosa identificada no n.º 6 foi indeferida através de despacho do Chefe do Serviço de Finanças de Odivelas; 8- Em 12/7/2006, a sociedade impugnante foi notificada do despacho de indeferimento identificado no n.º 7; 9- Em 19/7/2006, deu entrada no Serviço de Finanças de Odivelas a impugnação apresentada por “A…” E que tem por objecto a liquidação identificada no n.º 5. III – Vem o presente recurso interposto da sentença proferida pelo Mmo. Juiz do TAF de Lisboa II que julgou improcedente a impugnação judicial deduzida pela ora recorrente contra a liquidação de contribuição especial, efectuada ao abrigo do DL 43/98 , de 3/3. Alega a recorrente que tal liquidação padece de vício de forma que acarreta a sua nulidade, o qual consistiu na falta da sua audição prévia, nos termos do artigo 60.º da LGT . O direito de todos os cidadãos participarem na formação das decisões ou deliberações da administração que lhes disserem respeito está hoje constitucionalmente consagrado no n.º 5 do artigo 267.º da CRP e concretizado nos artigos 100.º do CPA e 60.º da LGT. O exercício desse direito constitui uma importante manifestação do princípio do contraditório e uma sólida garantia de defesa dos direitos do administrado, sendo reconhecido pela doutrina e pela jurisprudência como um princípio estruturante da actividade administrativa cuja violação ou incorrecta realização se traduz numa violação de uma formalidade essencial que, em princípio, é determinante da ilegalidade do próprio acto. Todavia, nem sempre assim acontece, pois em casos excepcionais a lei dispensa o seu cumprimento e noutros a mesma pode degradar-se em formalidade não essencial e, portanto, ser omitida sem que daí resulte ilegalidade determinante da anulação do acto. É o que sucede, por exemplo, quando está em causa uma actividade vinculada da administração em que a decisão não poderia ser outra que não a efectivamente tomada. Há, nessas situações, e não padecendo o acto de outros vícios, designadamente o de violação de lei, a aplicação do princípio do aproveitamento do acto, entendendo-se que não se justifica a anulação do acto, apesar da preterição do direito de audição, na medida em que a decisão tomada seria a única concretamente possível. No caso em apreço, tratando-se da liquidação da contribuição especial efectuada ao abrigo do DL 43/98 , de 3/3, entende a recorrente que a AF estava obrigada a cumprir o disposto no artigo 60.º da LGT , isto é, estava obrigada a notificá-la para que esta pudesse exercer o seu direito de audição prévia, e através dele poder contestar designadamente o valor do m2 de construção, a área de construção efectivamente edificada, elementos esses que constam do alvará de construção sob a forma de previsão mas que habitualmente são alterados em função da obra efectivamente edificada. Vejamos. Nos termos do artigo 2.º do Regulamento da Contribuição Especial aprovado pelo DL 43/98 , de 3/3, a base tributável desta contribuição corresponde à diferença entre o valor do prédio à data em que for requerido o licenciamento de construção ou de obra e o seu valor em 1 de Janeiro de 1994, corrigido por aplicação dos coeficientes de desvalorização da moeda, sendo esses valores determinados por avaliação. Esta avaliação é efectuada por uma comissão constituída pelo contribuinte, ou um seu representante, e por dois peritos nomeados pela Direcção-Geral dos Impostos (artigo 4.º do supra citado Regulamento). Quantificada nesses termos a base tributável, a liquidação da contribuição especial resulta da aplicação da taxa devida àquela base. E, assim sendo, não poderia haver nesta fase qualquer possibilidade de a intervenção da recorrente poder influenciar o conteúdo do acto de liquidação. Onde a sua intervenção poderia ser de facto determinante era no procedimento prévio de avaliação do imóvel, pois é através dos valores aí encontrados que se apura a base tributável da contribuição especial. Ora, como resulta do probatório, os valores do imóvel relevantes para a definição da base tributável foram obtidos através de acordo e por unanimidade dos peritos de uma comissão em que a recorrente esteve representada. Deste modo, mostra-se concretizada a participação da recorrente no procedimento em causa na medida em que, ainda que por intermédio de um seu representante, teve intervenção nas avaliações de onde resultou a quantificação da matéria colectável da contribuição especial, sendo a liquidação impugnada uma mera operação aritmética de aplicação da taxa devida àquela matéria, cujo conteúdo a recorrente não tinha possibilidade de influenciar. IV – Termos em que, face ao exposto, acordam os Juízes da Secção de Contencioso Tributário do STA em negar provimento ao recurso, confirmando-se, assim, a decisão recorrida. Custas pela recorrente, fixando-se a procuradoria em 1/6. Lisboa, 10 de Outubro de 2007. – António Calhau (relator) - Baeta de Queiroz - Brandão de Pinho .