4316/16.6T9SNT.L1-9 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- Tendo-se em conta as circunstâncias em que o arguido actuou, sempre nas proximidades de duas escolas e em local por onde o mesmo sabia passarem alunos de menor idade, e espelhado nos factos provados, representou este, pelo menos como consequência altamente provável da respectiva conduta e conformando-se, sempre, com essa possibilidade, estar a ser observado pelos mesmos alunos na prática de actos exibicionistas de cariz inequivocamente sexual. Aliás, até aos olhos do cidadão comum, quem procede desta forma, procurando, repetidamente, um lugar de passagem obrigatória de menores, só pode ter o objectivo de satisfazer os seus impulsos sexuais, seja motivando-se, ao ver as mesmas, para o simples acto de masturbação, seja, mesmo, para eventual aliciamento de alguma das referidas menores, atraindo-a até si;

II- Ainda que mentalmente destituído seja quem assim procede, a verdade é que associada à referida prática e como sua causa ou motivação determinante está, sempre e necessariamente, um sentimento de êxtase, a expectativa de vivência de um momento de grande prazer.

Assim, ao dar o tribunal “a quo” como não provado que “o arguido quis praticar os actos de masturbação para satisfação do seu prazer sexual”, incorreu o mesmo em erro notório na apreciação da prova.

Acordam, em conferência, os Juízes da 9.ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:

1- No Juízo Local Criminal de Sintra - Juiz 2, Processo Comum Singular n.º 4316/16.6T9SNT, onde é arguido BB e recorrente o ministério público, foi aquele acusado da prática de três crimes de “abuso sexual de criança”, ps. ps. nos termos do art.º 171.º, n.º 3, al. a) do Cód. Penal.

Porém, realizado o julgamento veio o mesmo arguido a ser absolvido da imputação criminosa que lhe havia sido feita à luz do P.º in dubio pro reo.

Com a referida decisão absolutória não se conformou o Ministério Público, pelo que da mesma interpôs o presente recurso, o qual sustentou, essencialmente, na existência, no texto da decisão recorrida, de contradição insanável da fundamentação e de erro notório na apreciação da prova.

Da respectiva fundamentação extraiu o recorrente as seguintes conclusões:

“(…)

1- A sentença recorrida enferma do vício de contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão.

2- Na verdade, basta atentar no texto da decisão recorrida para facilmente concluir que a mesma padece do referido vício, quando, ao mesmo tempo, se dá como provado que “(...) o arguido permanecia habitualmente no interior da viatura automóvel de marca Nissan, modelo ……… de cor ………., com matrícula …………, propriedade do pai do arguido, estacionado na Rua

, em Rio de Mouro, perto da Igreja local e das Escolas Básica Padre Alberto Neto e Secundária Leal da Câmara, também ali localizadas naquela mesma localidade”; que “o local onde o arguido mantinha a sua viatura estacionada é um local de passagem de transeuntes, nomeadamente alunos frequentadores daquelas escolas, designadamente, menores de idade”; e que “no entanto, e não obstante tais circunstâncias, que o arguido não ignorava,...”, e, como não provado, que “ao agir do modo descrito o arguido sabia que se encontrava num local de passagem de menores de idade, frequentadores da Escola Básica (...)”.

3- É, pois, desde logo, evidente que, se o arguido não ignorava que o local onde permanecia era um local de passagem de transeuntes, nomeadamente alunos frequentadores das escolas básica Padre Alberto Neto e Secundária Leal da Câmara, então, sabia que se encontrava num local de passagem de menores de idade, frequentadores, designadamente, das referidas escolas.

4- Pelo que, uns factos e outros, são claramente inconciliáveis, não podendo concluir-se, ao mesmo tempo, pela prova de uns e pela não prova de outros.

5- Tal como incorreu no mencionado vício, quando concluiu o que concluiu ao nível dos factos provados e, ao mesmo tempo, considerou não provado que o arguido “... expusesse o seu pénis ...”. Na verdade, se resulta provado que as referidas menores, nas ocasiões tidas por assentes, viram o arguido a agarrar no seu pénis e a efectuar manobras masturbatórias com o mesmo, então, o referido arguido claramente expunha o seu pénis. De outra forma, as mesmas menores não teriam visto o pénis do arguido e este último a agarrá-lo e a efectuar movimentos para cima e para baixo com o mesmo, masturbando-se.

6- A sentença recorrida enferma, outrossim, do vício de erro notório na apreciação da prova.

7- Com efeito, afigura-se-nos evidente que, ao dar como provados os factos assim considerados na sentença sob recurso, o Tribunal a quo nunca podia ter considerado não provado que o arguido “quis praticar os actos de masturbação para satisfação do seu prazer sexual”. Porquê? Porque é óbvio que os actos de masturbação, se a algo se destinam, é, desde logo, ao prazer sexual de quem os pratica.

8- Razão por que não se entende por que se deu tal facto como não provado, sendo que, ao assim se considerar tal facto, a sentença recorrida, também de forma clara e manifesta, incorreu no sobredito vício de erro notório na apreciação da prova.

9- Acresce que, embora se conceda que não foi feita prova de que o arguido estava perfeitamente consciente de que o fazia perante as referidas menores, em qualquer caso, e considerando toda a factualidade provada e aquela outra que, como vem de se dizer, assim devia ter sido considerada, mas não foi (com o que se incorreu nos vícios de contradição insanável e erro notório), impunha-se, naturalmente, que o Tribunal a quo tivesse concluído que, pelo menos, o arguido representou, como possível – conformando-se inequivocamente com tal possibilidade -, de estar a praticar os actos masturbatórios dados como provados, perante menores de 14 anos, não podendo ignorar o efeito nocivo que aquelas práticas, perante menores de 14 anos, teriam ao nível da autodeterminação sexual do(a)(s) referido(a)(s) menor(es) (importunando-o(a)(s), portanto).

10- Embora não se veja necessidade de reapreciar a prova gravada para se concluir como se concluiu supra, o mesmo é dizer, que se entende que o que ficou mencionado é mais do que suficiente para concluir pela alteração da factualidade provada e não provada e, consequentemente, pela condenação do arguido por 5 crimes de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo artigo 171.º, n.º 3, al. a), do C.P.P., dir-se-á, em qualquer caso, e prevenindo eventual entendimento em sentido contrário por parte desse Venerando Tribunal, que, considerando, desde logo, o depoimento prestado, pelo próprio arguido (sessão da audiência de julgamento, de 28.03.2019, ficheiro 20190328094340_4067468_2871310), sobretudo, o por ele referido aos minutos 04,30 e seguintes (“sim, é verdade”, “fiz, claro que fiz”, “não devia ter feito”, “tenho toda a culpa”), 11,25 e seguintes (“sabia que era um sítio de passagem, também de menores frequentadoras das escolas básica Padre Alberto Neto e Secundária Leal da Câmara”) e 25,40 e seguintes (“sítio de passagem de peões”, “há crianças que podem passar ali”, “fiz para meu prazer sexual”, “pelo menos numa das situações o vidro do lado do condutor estava aberto porque estava muito calor”, “a viatura não tem vidros fumados”), impunha-se que o Tribunal a quo tivesse concluído como se deixou dito na parte final do ponto 9., que antecede.

11- Afigura-se, pois, que a decisão sobre a matéria de facto constante da sentença recorrida deve ser alterada, nos termos sobreditos e de forma a ser dada, também como provada, a matéria de facto supra descrita. Do que resulta que o arguido terá de ser condenado pela prática de 5 crimes de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo artigo 171.º, n.º 3, al. a), do Código Penal, não sem que, antes - e naturalmente -, se dê cumprimento, pelas razões que ficaram expostas, ao disposto no artigo 358.º, n.º 1, do C.P.P. (alteração não substancial dos factos) e 358.º, n.ºs 1 e 3, do C.P.P. (alteração da qualificação jurídica dos factos).

12- Caso colha êxito a nossa pretensão, supra, uma rigorosa aplicação dos critérios de escolha e determinação da medida concreta da pena imporá a condenação do arguido em penas parcelares e única de prisão, suspensa, esta, na sua execução.

13- A sentença recorrida incorreu, assim, nos referidos vícios de contradição insanável da fundamentação e erro notório na apreciação da prova, violando, ainda, designadamente, os artigos 127.º do C.P.P. e 171.º, n.º 3, al. a), do C.P.

Termos em que, deverá ser concedido provimento ao presente recurso e, consequentemente, ser revogada a sentença recorrida e a mesma substituída por outra que condene o arguido pela prática, em autoria material, de cinco crimes de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo artigo 171.º, n.º 3, al. a), do Código Penal, em penas, parcelares e única, de prisão, suspensa, esta, na sua execução e não sem que, antes, se proceda às sobreditas alteração não substancial e alteração da qualificação jurídica dos factos descritos na acusação. (…).

O recurso foi admitido, com subida imediata, nos próprios autos e com efeito não suspensivo.

Notificado o arguido da interposição do recurso, não apresentou o mesmo qualquer resposta.

Neste Tribunal, no que ao objecto do recurso interposto diz respeito, a Exm.ª Sr.ª Procuradora-Geral Adjunta apôs o seu “visto”.

Mantêm-se verificados e válidos todos os pressupostos processuais conducentes ao conhecimento do recurso, o qual, por isso, deve ser admitido, havendo-lhe, também, sido correctamente fixados o efeito e o regime de subida.

2- Cumpre apreciar e decidir:

É objecto do recurso em causa, à luz das respectivas conclusões, a existência, no texto da decisão recorrida, dos vícios da contradição insanável da fundamentação e do erro notório na apreciação da prova, previstos no art.º 410.º, n.º 2, als. b) e c) do C.P.P. – diploma onde se integram as disposições legais a seguir citadas sem menção de origem.

Realizado o julgamento e na parte em que a mesma releva para o conhecimento do objecto do recurso, foi a seguinte, em termos de matéria de facto, a decisão recorrida:

“(...)

II- FUNDAMENTAÇÃO

Factos Provados

Da acusação:

1. Em Junho de 2016, o arguido permanecia habitualmente no interior da viatura automóvel da marca Nissan, modelo ……….., de cor ………, com matrícula ……….., propriedade do pai do arguido, estacionado na Rua …………, em Rio de Mouro, perto da Igreja local e das Escolas Básica Padre Alberto Neto e Secundária Leal da Câmara, também ali localizadas naquela mesma localidade.

2. O local onde o arguido mantinha a sua viatura estacionada é um local de passagem de transeuntes, nomeadamente alunos frequentadores daquelas Escolas, designadamente menores de idade.

3. No entanto, e não obstante tais circunstâncias, que o arguido não ignorava, era aquele o local escolhido para frequentemente o arguido permanecer no interior da sua viatura, colocar o seu pénis fora das calças, agarrá-lo com uma das mãos e efectuar movimentos para a frente e para trás, masturbando-se.

4. Desta forma, considerando o local escolhido para o arguido realizar tais intentos, e atenta a proximidade das Escolas, foi o mesmo visto por várias menores a efectuar as referidas manobras masturbatórias.

5. Em data não concretamente apurada em Junho de 2016, por volta da hora de almoço, o arguido permaneceu no interior da viatura automóvel em causa, baixou as roupas e agarrou o pénis, erecto, sobre o qual efectuou manobras masturbatórias.

6. Na mesma data e hora passava naquele local a menor AA, de 11 anos de idade (nascida a ……….) que por ali passava em direcção à Escola, e viu o arguido a agarrar o seu pénis e efectuar movimentos para cima e para baixo.

7. Dois dias depois, a menor AA, voltou a passar naquele local, e viu novamente o arguido a agarrar o seu pénis e efectuar movimentos para cima e para baixo.

8. Em data não concretamente apurada de Junho de 2016, cerca das 14 horas e 30 minutos/15 horas, o arguido permaneceu no interior da viatura automóvel em causa, encontrando-se a mesma com a porta do pendura aberta, baixou as roupas e agarrou o pénis, erecto, sobre o qual efectuou manobras masturbatórias.

9. Na mesma data e hora passava naquele local a menor II, então com 12 anos de idade (nascida a 27/07/2002), que por ali passava acompanhada e visualizou o arguido no interior do cano.

10. Dois dias depois, a menor II, voltou a passar naquele local, e viu novamente o arguido no interior do carro a agarrar o seu pénis e efectuar movimentos para cima e para baixo.

11. A 09/06/2016, à hora de almoço, o arguido permaneceu no interior da viatura automóvel em causa, e agarrou o pénis, erecto, sobre o qual efectuou manobras masturbatórias.

12. Na mesma data e hora passava naquele local a menor JJ, de 11 anos de idade (nascida a 27/06/2005), que por ali passava acompanhada da sua amiga e colega da escola FF, que na altura de nada se apercebeu, e viu o arguido a agarrar o seu pénis e efectuar movimentos para cima e para baixo.

13. No dia 09/06/2016, pelas 18 horas e 45 minutos, o arguido foi detectado por dois agentes da PSP, nas práticas acima descritas, no mesmo local, dentro da mesma viatura, motivo pelo qual foi naquele momento detido pelos aludidos agentes.

14. Em consequência da actuação do arguido a menor SS começou a andar muito nervosa, com um sono agitado e com receio de ir para a Escola, acordando diariamente com receio de encontrar o arguido.

Outros factos, com relevo para a decisão da causa:

15. O arguido trabalha auferindo cerca de € 500, mensais.

16. Vive com os pais.

17. Temo 9.° ano de escolaridade.

18. Ao arguido não são conhecidos antecedentes criminais.

Factos não provados

Constantes da acusação, não se logrou apurar que:

a) O circunstancialismo descrito em 1., dos factos provados ocorresse entre o mês de Maio e o aí referido.

b) No circunstancialismo descrito nos factos provados, o arguido expusesse o pénis.

c) A idade e data de nascimento da menor Inês Alves fosse outra que não a referida em 9., dos factos provados.

d) Ao agir do modo descrito o arguido sabia que se encontrava num local de passagem de menores de idade, frequentadores da Escola Básica e quis praticar os actos de masturbação para satisfação do seu prazer sexual, que praticou estando perfeitamente consciente, que o fazia perante as referidas menores, tal como sabia do efeito nocivo que essas práticas teriam ao nível da autodeterminação sexual das mesmas.

e) Em todas as suas condutas o arguido agiu de forma livre, voluntária e consciente, pese embora soubesse que o seu comportamento é censurado por lei como crime.

Motivação da decisão de facto

Para responder à matéria de facto, o tribunal atendeu ao apurado em sede de audiência de julgamento, analisando global e criticamente, segundo as regras da experiência e da livre convicção do tribunal, nos termos do artigo 127.°, do Código de Processo Penal.

A livre apreciação da prova não se confunde com apreciação arbitrária da prova nem com a mera impressão gerada no espírito do julgador pelos diversos meios de prova, pois que a prova livre tem pressupostos valorativos de obediência a critérios de experiência comum e da lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica.

Quando está em causa a questão da apreciação da prova não pode deixar de se dar a devida relevância à percepção que a oralidade e a imediação conferem ao julgador. Na verdade, a convicção do tribunal é formada, para além dos dados objectivos fornecidos pelos documentos e outras provas constituídas, também pela análise conjugada das declarações e depoimentos, em função das razões de ciência, das certezas e, ainda, das lacunas, contradições, hesitações, inflexões de voz, (im)parcialidade, ansiedade, embaraço, desamparo, serenidade, olhares para alguns dos presentes, "linguagem silenciosa e do comportamento", coerência de raciocínio e de atitude, seriedade e sentido de responsabilidade manifestados, coincidências e inverosimilhanças que, porventura, transpareçam em audiência, das mesmas declarações e depoimentos.

Com efeito, é ponto assente que a comunicação não se estabelece apenas por palavras mas também pelo tom de voz e postura corporal dos interlocutores e que estas devem ser apreciadas no contexto da mensagem em que se integram.

Trata-se de um acervo de informação não verbal e dificilmente documentável face aos meios disponíveis mas rica, imprescindível e incindível para a valoração da prova produzida e apreciada segundo as regras de experiência comum e lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica.

O juiz não é um mero receptor de tudo o que cada testemunha diz ou de tudo o que resulta de um documento e a sua apreciação funda-se numa valoração racional e crítica de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas da experiência e dos conhecimentos científicos enformada por uma convicção pessoal.

Em processo penal não existe um verdadeiro ónus probatório em sentido formal, vigora o princípio da aquisição da prova articulado com os princípios da investigação e da verdade material e da presunção de inocência do arguido, os quais impõe que o tribunal construa os suportes da sua decisão por apelo aos meios de prova validamente produzidos e independentemente de quem os ofereceu, investigue e esclareça oficiosamente os factos em busca da verdade material e em caso de dúvida intransponível decida a favor do arguido.

Refira-se que o juiz não está processualmente obrigado a elencar todos os factos alegados mas apenas aqueles que têm interesse para a caracterização do crime e suas circunstâncias juridicamente relevantes e são indispensáveis para a escolha da pena e determinação da medida concreta da mesma.

De igual modo, o juiz não está processualmente vinculado a efectuar uma enumeração mecânica de todos os meios de prova constantes dos autos ou indicados pelos sujeitos processuais mas apenas a seleccionar e a examinar criticamente os que serviram para fundamentar a sua convicção positiva ou negativa, ou seja, aqueles que serviram de base à selecção da matéria de facto provada e não provada. Tal matéria é a que constitui objecto de prova e é juridicamente relevante para a existência ou inexistência do crime, a punibilidade ou não punibilidade do arguido e a determinação da medida da pena aplicável (vide neste sentido, entre outros, Ac. do STJ de 30.6.1999, BMJ n.° 488, p. 272 e Ac. da Relação de Évora de 16.3.2004 proferido no âmbito do processo n.° 1160/03.1).

A motivação da decisão de facto não pode, pois, constituir um substituto do princípio da oralidade e da imediação e transformar-se numa espécie de documentação da audiência.

É pois, à luz de tais princípios que se formou a convicção deste Tribunal e consequentemente se procedeu à selecção da matéria de facto provada e não provada.

Foram tidos em conta os documentos juntos aos autos: certidão do NUIPC 810/16.7PLSNT, auto de notícia por detenção, de fls. 4 e 5, print referente à viatura, de fls. 36, auto de reconhecimento pessoal, de fls. 160, auto de reconhecimento pessoal, de fls. 163, auto de reconhecimento pessoal, de fls. 165, bem como fls. 69 e 73, quanto à idade/data de nascimento das menores e CRC.

O arguido, prestou declarações, assumindo, na esmagadora maioria, as circunstâncias de tempo e lugar dos factos, negando que o fizesse por se encontrarem menores de passagem no local mas antes para não ser surpreendido pelos pais em casa, referindo que efectivamente no dia da detenção foi abordado pelos agentes policiais, quando os mesmos o confrontaram, referindo encontrar-se arrependido da sua actuação. Aludiu igualmente à proximidade de escolas, facto esse que por derivar das suas próprias declarações, não careceu de qualquer comunicação, nomeadamente quanto à proximidade à Escola Secundária Leal da Câmara.

Procedeu-se à inquirição de XX, mãe da menor FF, ZZ, pai da menor II e RR, pai da menor JJ, os quais referiram a forma como tiveram conhecimento dos factos - pelas respectivas filhas - e diligências empreendidas, nomeadamente pela testemunha XX e que culminou com a detenção do arguido.

Foi igualmente inquirido MM, Agente da PSP, o qual relatou a forma como obtiveram notícia dos factos e a forma de abordagem do arguido, localizando os factos, até pelas denúncias recebidas, no mês de Junho de 2016, referindo igualmente a proximidade das Escolas, tal como referido pelo arguido.

Procedeu-se à audição das declarações para memória futura, em audiência, prestadas pelas menores FF, II e JJ, as quais confirmaram os factos visualizados pelas mesmas, sendo que, qualquer uma confirmou a existência de qualquer interacção entre o arguido e as mesmas, nas situações descritas, antes aludindo a reconhecimento que já iam tendo da viatura em causa, sendo que, pela menor FF, aludiu ao facto do arguido se encontrar sempre de óculos escuros colocados, pelo que desconhece se o mesmo sequer olhava para ela, negando, quer II, quer JJ, que tal ocorresse, até pela zona por onde conseguiam ter visão para o relatado - passagem por trás da viatura (FF e JJ) e num plano superior (II).

Da conjugação dos depoimentos e declarações prestados, apesar do descrito e até confirmado pelo arguido quanto à sua actuação, não logrou o Tribunal convencer-se que, apesar do mesmo saber que se encontrava num local de passagem de, frequentadores das Escolas ali existentes - Básica e Secundária - quis praticar os actos de masturbação para satisfação do seu prazer sexual, que praticou estando perfeitamente consciente, que o fazia perante as referidas menores, tal como sabia do efeito nocivo que essas práticas teriam ao nível da autodeterminação sexual das mesmas, posto que qualquer das menores confirma a existência de qualquer interacção ou sequer um olhar do arguido para elas, aquando de tal prática e, o próprio agente detentor refere que apesar da aproximação ao veículo, pelos agentes policiais, o arguido, em momento algum se apercebeu da presença dos mesmos, a não ser quando efectivamente abordado.

Ora, pese embora o local em causa e circunstâncias em que se encontrava, para além de não se poder firmar convicção que o arguido soubesse serem tais ofendidas menores de idade (de relevância primordial para efeitos de subsunção ao tipo em causa), não se firma sequer convicção que o mesmo, até ao momento da abordagem policial, sequer tivesse conhecimento da existência das referidas ofendidas.

Com efeito, não obstante a credibilidade merecida pelos depoimentos prestados, não pode o tribunal ficar convencido, sem qualquer dúvida, que os factos ao nível do conhecimento e vontade do arguido o tenham sido do modo descrito, face ao declarado pelo arguido e ao referido pelas ofendidas e agente policial detentor, que negam a existência de qualquer interacção, daí, igualmente, a factualidade negativamente fixada quanto à exibição do pénis, que não apenas o agarrar aludido.

Quanto à idade da menor II, resultou do teor de fls. 73.

Posto isto, ficou o Tribunal com a dúvida séria e inultrapassável do que na realidade terá ocorrido, dúvida que, de acordo com o princípio do in dubio pro reo (v. g. artigo 32.°, n.° 2, da Constituição da República Portuguesa), implica a não prova dos factos sobre que recai, se forem desfavoráveis ao arguido e daí a fixação da factualidade negativa nos termos em que foi feita (neste sentido, Acórdão da Relação do Porto, de 24/05/2000, in www.dgsipt, proc. 9940486).

A verdade objecto do processo não é uma verdade ontológica ou científica, é uma convicção prática firmada em dados objectivos que, directa ou indirectamente, permitem a formulação de um juízo de facto.

Uma vez ponderada toda a prova constante dos autos e feita a análise crítica da mesma, atentos os ditames do princípio in dubio pro reo, um non liquet em relação à prova, terá de ser sempre valorado a favor do arguido.

Note-se, desde já, que um tal princípio não se aplica apenas quanto ao preenchimento do tipo - objectivo e subjectivo - do crime em causa; pelo contrário, aplica-se também às dirimentes da responsabilidade criminal, como sejam as causas de exclusão da ilicitude e da culpa, uma vez que o facto de a ilicitude e a culpa só ocorrerem na negativa nada impede que se trate de elementos constitutivos do crime.

Com efeito, este princípio não é mais do que uma concretização, ao nível da apreciação da prova, do princípio da presunção de inocência, consagrado no artigo 32.°, n.° 2, da Constituição da República Portuguesa, no artigo 11 .°, da Declaração Universal dos Direitos do Homem e no artigo 6.°, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, pelo que, como refere, a nosso ver, com inteira razão, Figueiredo Dias (in Direito Processual Penal, Vol. I, Reimpressão, p. 217), trata-se de dois princípios que têm reflexos exclusivamente ao nível da apreciação da matéria de facto e que constituem um critério de decisão em caso de, nessa apreciação, surgir uma dúvida sobre a verificação dos factos.

Afirma Germano Marques da Silva (in Curso de Processo Penal, I, 4.ª Edição) que: “A dúvida sobre a responsabilidade é a razão de ser do processo. O processo nasce porque uma dúvida está na sua base e uma certeza deveria ser o seu fim. Dados, porém, os limites do conhecimento humano, sucede frequentemente que a dúvida inicial permanece dúvida a final, malgrado todo o esforço para a superar. Em tal situação, o princípio político jurídico da presunção de inocência imporá a absolvição do acusado já que a condenação significaria a consagração de um ónus da prova a seu cargo, baseado na prévia admissão da sua responsabilidade, ou seja, o princípio contrário ao da presunção de inocência”.

De acordo com Figueiredo Dias (in Direito Processual Penal, Vol. I, Reimpressão, pp. 211 e ss.) o princípio in dubio pro reo representa o correspectivo, no Direito processual penal, do princípio da culpa em Direito penal, pretendendo garantir que não seja aplicada qualquer pena sem prova suficiente dos elementos do facto típico e ilícito que a suporta, assim como do dolo ou da negligência do seu autor.

Assim, por não ter resultada confirmada, indubitavelmente, a factualidade imputada, não pode o Tribunal firmar convicção certa e segura quanto aos factos imputados, dados como não provados, resultando os demais, das declarações do arguido e do relatado pelas ofendidas referidas.

Foi atendido o teor do CRC do arguido, bem como as suas declarações em relação às actuais condições pessoais, não obstante a matéria não apurada. (…)”.

Sendo esta a decisão recorrida, em termos de matéria de facto, faz o recorrente Ministério Público incidir toda a sua argumentação na existência, no texto da mesma, dos vícios da contradição insanável da fundamentação e do erro notório na apreciação da prova.

Ora, a razão do recorrente é por demais evidente, como se passa a demonstrar.

Desde logo, o vício da “contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão” verifica-se “quando, de acordo com um raciocínio lógico, na base do texto da decisão, por si só ou conjugado com regras da experiência comum, seja de concluir que a fundamentação justifica decisão oposta, ou não justifica a decisão, ou torna-a fundamentalmente insuficiente, por contradição insanável entre factos provados, entre factos provados e não provados, entre uns e outros e a indicação e a análise dos meios de prova fundamentos da convicção do tribunal” - Tolda Pinto, in “A Tramitação Processual Penal”, 1058.

Para Simas Santos e Leal Henriques, em anotação ao preceito em causa, in Código de Processo Penal (anotado), há “contradição insanável da fundamentação” quando, fazendo um raciocínio lógico, for de concluir que a fundamentação leva, precisamente, a uma decisão contrária àquela que foi tomada ou quando, de harmonia com o mesmo raciocínio, se concluir que a decisão não é esclarecedora, face à colisão entre os fundamentos invocados; há “contradição entre os fundamentos e a decisão” quando haja oposição entre o que ficou provado e o que é referido como fundamento da decisão tomada; há “contradição entre os factos” quando os provados e os não provados se contradigam entre si ou por forma a excluírem-se mutuamente.

Deste modo entendido o vício em causa, haver-se-á de concluir que do mesmo enferma, manifestamente, a decisão recorrida.

Desde logo, o dado como provado em 5, 6, 7, 10, 11 e 12 contradiz, inequivocamente, o dado como não provado em b).

Então, se as menores “viram o arguido agarrar no seu pénis e efectuar movimentos para cima e para baixo”, não é por demais evidente que aquele expôs, pôs à vista, exibiu num lugar de exposição pública o seu pénis, de tal forma que as referidas menores o viram, como o viram, depois, os agentes da PSP? Só se vê aquilo que está exposto, que é perceptível!

Por outro lado, o também dado como provado em 1, 2 e 3, designadamente que o “o local onde o arguido mantinha a sua viatura estacionada é um local de passagem de transeuntes, nomeadamente alunos frequentadores daquelas Escolas, designadamente menores de idade, (…) circunstâncias que o arguido não ignorava, contradiz os factos dados como não provados em d), quando aqui se diz que “ao agir do modo descrito o arguido sabia que se encontrava num local de passagem de menores de idade, frequentadores da Escola Básica”.

Esta contradição é tão evidente que não justifica, sequer, outras considerações para o seu reconhecimento. Se o arguido não ignorava é porque sabia.

Depois, também, como é possível dar-se como não provado que “em todas as suas condutas o arguido agiu de forma livre, voluntária e consciente, pese embora soubesse que o seu comportamento é censurado por lei como crime”!?

Então, como se comprova através do registo feito da respectiva prova, reconhece o arguido que fez aquilo que não devia ter feito – “claro que fiz”, “não devia ter feito”, “tenho toda a culpa” – e dá o tribunal “a quo” como não provada a factualidade em causa, referente ao elemento subjectivo do tipo de crime!?

Como bem diz o Ministério Público na sua motivação, pelo menos em termos de dolo eventual o referido elemento haver-se-ia de ter dado como comprovado. Tendo-se em conta as circunstâncias em que o arguido actuou, sempre nas proximidades de duas escolas e em local por onde o mesmo sabia passarem alunos de menor idade, representou este, pelo menos como consequência altamente provável da respectiva conduta e conformando-se, sempre, com essa possibilidade, estar a ser observado pelos mesmos alunos na prática de actos exibicionistas de cariz inequivocamente sexual. Aliás, até aos olhos do cidadão comum, quem procede desta forma, procurando, repetidamente, um lugar de passagem obrigatória de menores, só pode ter o objectivo de satisfazer os seus impulsos sexuais, seja motivando-se, ao ver as mesmas, para o simples acto de masturbação, seja, mesmo, para eventual aliciamento de alguma das referidas menores, atraindo-a até si.

Assim, também aqui os factos referentes ao dolo haverão de ser dados como comprovados.

Alega o recorrente, por outro lado, enfermar a decisão recorrida, também, do vício do “erro notório na apreciação da prova”.

Ora, este vício, no dizer, v.g., dos mesmos Simas Santos e Leal Henriques, ob. cit., verifica-se “quando existe falha grosseira e ostensiva na análise da prova, perceptível pelo cidadão comum, denunciadora de que se deram provados factos inconciliáveis entre si, isto é, que o que se teve como provado ou não provado está em desconformidade com o que realmente se provou ou não provou, seja, que foram provados factos incompatíveis entre si ou as conclusões são ilógicas ou inaceitáveis ou que se retirou de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável; (...) quando um homem médio, perante o que consta do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente se dá conta de que o tribunal violou as regras da experiência ou se baseou em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios ou se desrespeitaram regras sobre o valor da prova vinculada ou das leges artis.

Erro notório, no fundo, é a desconformidade com a prova produzida em audiência ou com as regras da experiência (decidiu-se contra o que se provou ou não provou ou deu-se como provado o que não pode ter acontecido).

Deste modo, não poderá incluir-se no erro notório na apreciação da prova a sindicância que os recorrentes possam pretender efectuar à forma como o tribunal recorrido valorou a matéria de facto produzida perante si em audiência, valoração que aquele é livre de fazer, de harmonia com o preceituado no art.º 127.º (…)”.

Assim sendo, “o erro tem de ser de tal modo crasso que salta aos olhos do leitor médio, sem necessidade de qualquer exercício mental. As provas revelam claramente um sentido e a decisão recorrida extraiu ilação contrária, logicamente impossível, incluindo na matéria fáctica ou excluindo dela algum facto essencial (…)”.

Trata-se aqui, como se tem dito, de um erro grosseiro ou ostensivo, perceptível, até, já que se está no campo da matéria de facto, pelo próprio cidadão comum, medianamente formado ou esclarecido.

Ora, à luz das mais elementares regras da experiência da vida, aqui, ainda, com maior evidência aos olhos do referido cidadão comum, quem pratica actos como aqueles que foram imputados ao arguido só pode ser para satisfação dos respectivos impulsos sexuais.

Ainda que mentalmente destituído seja quem assim procede, a verdade é que associada à referida prática e como sua causa ou motivação determinante está, sempre e necessariamente, um sentimento de êxtase, a expectativa de vivência de um momento de grande prazer.

Assim, ao dar o tribunal “a quo” como não provado que “o arguido quis praticar os actos de masturbação para satisfação do seu prazer sexual”, incorreu o mesmo em erro notório na apreciação da prova.

Importa, pois, ante o exposto, reconhecer-se a existência dos invocados vícios e, em consequência, decidir-se, desde já, retirar dos Factos não provados toda a factualidade constante das als. b), d) e e), a qual passará a constar dos Factos provados, nesta parte se fixando a respectiva matéria de facto.

Daqui resulta que a acusação imputada ao arguido haja de ser julgada provada e procedente, integrando a respectiva factualidade a prática de três crimes de “abuso sexual de criança”, ps. ps. nos termos do art.º 171.º, n.º 3 do Cód. Penal.

Ora, por força do Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.º 4/2016, de 21/01/2016, impõe-se a esta instância de recurso proceder à medida da pena, a qual oscila entre trinta dias e três anos de prisão relativamente a cada um dos crimes.

Assim sendo, dispõe o art.º 40.º do Cód. Penal que a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, sendo que a pena nunca pode ultrapassar o limite da culpa.

Assim, a pena haverá de começar por ser, sempre, a justa retribuição por um mal que se pratica, sem que, também, deixe de se levar em conta na determinação da mesma a reinserção social do respectivo agente, dando-se, igualmente, satisfação ao sentimento de justiça da comunidade, protegendo os bens jurídicos e servindo como elemento dissuasor de práticas criminosas. “A defesa do ordenamento jurídico exige que a pena se determine de tal modo que possa alcançar um efeito sócio-pedagógico na comunidade, que sirva de exemplo, de contra-motivo à prática de idênticos ilícitos pelos demais indivíduos”.

Como diz Beleza dos Santos, in RLJ, Ano 78, pág. 26, “a tranquilidade pública só deverá considerar-se convenientemente restabelecida quando a pena for um justo castigo, um adequado meio de intimidação e um conveniente processo de regeneração”.

Para Bettiol, por sua vez, “a pena não deve ser brutal ou desumana, mas, também, não pode ser insuficiente. Ela tem de corresponder ao que o homem comum aceita como meio idóneo para atingir os fins de ressocialização e de prevenção (geral e especial)”.

Depois, segundo Figueiredo Dias, in “Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime”, pág. 195, o momento da fixação concreta da pena é a fase da juridificação e nela cabe ao juiz uma tripla tarefa: - Determinar, por um lado, a moldura penal abstracta cabida aos factos dados como provados no processo; encontrar dentro desta moldura penal o “quantum” concreto da pena em que o arguido deve ser condenado; escolher a espécie ou o tipo de pena a aplicar concretamente, sempre que o legislador tenha posto mais do que uma à disposição do juiz.

Por outro lado, os parâmetros a que deve obedecer a fixação concreta da pena, segundo a sua relevância em termos de culpa e de prevenção, são os indicados no n.º 2 do art.º 71.º.

Deste modo, dentro dos objectivos da prevenção geral e especial pretendidos com a aplicação das penas, o grau de ilicitude do facto, a intensidade do dolo ou negligência, os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram, as condições pessoais do agente e a sua situação económica, a conduta anterior ao facto e posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do mesmo crime e a falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena, tudo como bem se prevê no n.º 2 do referido art.º 71.º, são circunstâncias que não podem deixar de ser ponderadas pelo tribunal no momento da fixação da medida da pena.

Assim sendo, reportados ao caso dos autos, assume-se o dolo, pelas razões atrás expostas, pelo menos, na forma de eventual e tem-se o grau de ilicitude dos factos como elevado, entendida esta como o juízo de desvalor da ordem jurídica sobre um comportamento, por este lesar ou pôr em perigo bens jurídico-criminais, o que aqui sobressai do facto de o arguido se ter postado, por várias vezes, nas imediações de estabelecimentos de ensino e em local por onde sabia passarem, necessariamente, alunos de menor idade, escandalizando-os, assim, com práticas abjectas e inconcebíveis num cidadão na plenitude das suas capacidades mentais, tudo tendo feito o mesmo arguido para satisfazer os seus irrefreáveis instintos libidinosos.

Operam em seu benefício a inexistência de passado criminal e a sua integração social, familiar e laboral, não se atribuindo relevância à suposta “confissão” face à evidência dos factos e à irrefutabilidade das provas.

Relevando-se, aqui, as necessidades preventivas especiais, ante a indiciada propensão do arguido para a prática deste tipo de crime, entende-se fixar a pena relativa a cada um dos três imputados crimes de “abuso sexual de crianças” em 15 (quinze) meses de prisão, fixando-se a pena única em 2 (dois) anos e 7 (sete) meses de prisão.

Haverá, agora, de ser a respectiva pena suspensa na sua execução? Entende-se que sim.

Dispõe o art.º 50.º do Cód. Penal que “o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.

Depois, debruçando-se sobre os pressupostos da mesma suspensão, Figueiredo Dias, nas suas Lições de Dt.º Penal, pág. 342, diz que, para além do pressuposto formal (pena não superior a cinco anos de prisão), a lei exige um pressuposto de ordem material, ou seja, a verificação, atendendo à personalidade do agente, às circunstâncias do caso, às condições da sua vida e ao seu comportamento anterior e posterior ao crime, de um prognóstico favorável relativamente ao comportamento futuro do arguido.

Hans-Heinrich Jeschenck, in Tratado de Derecho Penal - Editorial Comares – Granada – 4.ª Ed., pág.761, diz que “este prognóstico requer uma valoração global de todas as circunstâncias que possibilitam uma conclusão acerca do comportamento futuro do agente, nas quais se incluem, entre outras, a sua personalidade (inteligência e carácter), a sua vida anterior (as condenações anteriores por crime de igual ou diferente espécie), as circunstâncias do delito (motivações e fins), a conduta depois dos factos (a reparação e o arrependimento), as circunstâncias de vida (profissão, estado civil, família) e os presumíveis efeitos da suspensão”.

Leal Henriques e Simas Santos, por sua vez, em anotação ao mesmo art.º 50.º, dizem que, na ponderação da suspensão da execução da pena, “o tribunal deverá correr um risco prudente, uma vez que esperança não é seguramente certeza e se tem dúvidas sobre a capacidade do réu para compreender a oportunidade de ressocialização que lhe é oferecida, a prognose deve ser negativa”.

Ora, no caso dos autos, tendo-se em conta a inexistência de passado criminal do arguido e a sua plena integração social, familiar e profissional, nada permite duvidar, por ora, da sua capacidade e vontade de pautar o seu comportamento futuro no respeito por regra e valores ética e juridicamente tutelados, devendo-se, por isso, conceder-lhe esta oportunidade de ressocialização.

Suspende-se, pois, a execução da pena de 2 (dois) anos e 7 (sete) meses de prisão por igual período de tempo.

Impõe-se, deste modo, conceder provimento ao recurso, revogando-se a decisão recorrida, a qual se substitui pela ora proferida.

3- Nestes termos e com os expostos fundamentos, acordam os mesmos Juízes, em conferência, em conceder provimento ao recurso, revogando a decisão recorrida e substituindo a mesma pela presente, que condena o arguido, agora, na pena única de 2 (dois) anos e 7 (sete) meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo.

Custas pelo arguido, fixando-se a respectiva taxa de justiça em 4 UC.

Notifique.

Lisboa,