041321A - Supremo Tribunal Administrativo

I - A inexecução do julgado, por causa legítima, pode dar lugar ao pagamento de uma indemnização; II - Não sendo possível determinar o valor exacto dos danos resultantes da inexecução o tribunal julgará equitativamente.

Acordam, em subsecção, na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: 1. A…. veio pedir a execução do acórdão de 14.4.2004, proferido nos autos principais, que anulou o despacho do Secretário de Estado da Saúde, de 14.5.96, de adjudicação da empreitada em causa. Pelo despacho de fls. 102, determinou-se: “ (…) 3. Verifica-se que o Ministério da Saúde contestou, afirmando que se está «perante um caso claro de causa legítima de inexecução por impossibilidade absoluta e grave prejuízo para o interesse público na execução da sentença, dado que seria absurdo demolir para construir de novo» (artigo 27.º). O mesmo é defendido pela Administração Regional de Saúde, pois que «a obra em causa já foi concluída». E, afinal, também a requerente aceitou, antecipadamente, essa impossibilidade, no seu requerimento inicial, por a obra já estar totalmente concluída. Correspondentemente, aliás, o primeiro pedido que formula é de declaração de existência de causa legítima de inexecução. Face à posição dos demandados, a posição antecipada da requerente corresponde à concordância a que se reporta o n.º 7 do artigo 176.º do CPTA. Por sua vez, também a solicitação da fixação da indemnização devida, a que se reporta o mesmo n.º 7 do artigo 176.º, se deve considerar feita pelo pedido formulado no requerimento inicial. Assim, nos termos do artigo 166.º, n.º 1, do CPTA, notifique o Ministério da Saúde e a requerente para, no prazo de 20 dias, acordarem no montante da indemnização devida pelo facto da inexecução ”. 1.3. Notificadas, as partes não impugnaram aquele despacho, mas também não revelaram qualquer acordo quanto ao montante da indemnização devida. Cumpre apreciar e decidir. 2. 2.1. Considera-se assente que: A ora requerente A…., concorreu à empreitada designada “Construção do Centro de Saúde de Ponte de Lima”, objecto de concurso público anunciado no DR III série n° 125, de 30 de Maio de 1995; Por despacho do Secretário de Estado da Saúde, de 14.5.96, foi a empreitada adjudicada à concorrente …; A requerente submeteu esse despacho a recurso contencioso de anulação, vindo a obter provimento pelo Acórdão de 22.1.2004, do processo principal; Esse acórdão anulou o acto “por insuficiência de fundamentação, na vertente da apreciação do critério de garantia de boa execução e qualidade técnica”; O preço base do concurso era de 226.700.000$00+IVA (doc. fls. 64); A requerente apresentou uma proposta no valor de 200 000 000$00, sem IVA (doc. a fls. 40 com a petição de recurso contencioso, e proposta no processo instrutor); O custo total da obra executada foi de 273.482.410$00+IVA (doc. fls. 64); Chegaram à fase final do concurso 15 concorrentes (parecer da comissão de apreciação, incluindo o quadro de resultados – a fls. 84 a 96 do 1.º vol. do processo instrutor, e doc. 4 com a petição de recurso contencioso); No quadro final de resultados, a ora requerente ficou posicionada em 4.º lugar. Como se viu, o despacho de fls. 102 fixou o que está em causa nesta fase processual. Trata-se de determinar o montante da indemnização devida pelo facto da inexecução do acórdão anulatório proferido no processo principal. No requerimento inicial de execução, a requerente indicou, logo, os termos pelos quais entendia que devia ser compensada. Alegou, nomeadamente: “ 35.º A requerente estimava, ter de lucros na execução daquela obra, uma quantia nunca inferior a € 200.000,00. 36.º A requerente calcula em € 25.0000,00 os custos que incorreu para elaboração e apresentação da proposta ao concurso público 37.º De qualquer forma, se se entender que não há lugar à indemnização por lucros cessantes, o que só por mera hipótese de raciocínio se admite, sempre haverá que conferir à requerente, a título de responsabilidade por acto ilícito praticado pela Administração (decorrente da execução prévia de acto ilegal), uma indemnização que seja suficientemente visível e enquadrável na realidade europeia, cujo valor não deve ser inferior a € 200.000,00 ” A entidade requerida Ministério da Saúde sustenta que não há qualquer fundamento para a procedência do pedido de indemnização formulado, entendimento que expressou na contestação e reiterou, notificada que foi para a obtenção de acordo. A mesma posição teve a Administração Regional de Saúde que ainda fez juntar uma “INFORMAÇÃO técnica” (fls. 161) pela qual intenta demonstrar que, mesmo suprindo-se as deficiências de fundamentação pelas quais o acto foi anulado, se manteriam os iniciais valores e escalonamento dos concorrentes. A requerente voltou a sustentar o direito de ser compensada. Vejamos. 2.2.2. O acórdão proferido no recurso contencioso anulou o acto administrativo por vício de falta de fundamentação. Assim, como diz a requerida, nenhum elemento extraído desse acórdão permite afirmar que teria ganho o concurso se o acto não tivesse padecido de tal vício. Recorde-se que naquele acórdão nem sequer o vício de insuficiência de fundamentação foi analisado prioritariamente a outros vícios ou com prejuízo da apreciação de outros vícios. O que aconteceu é que aquele vício veio a constituir-se como o único objecto de apreciação, por todos os outros, inicialmente invocados, terem sido abandonados (cfr. 2.2. do acórdão). Nestas condições, não há, sequer, que discutir graus de possibilidade ou de probabilidade de ter saído vencedora a proposta da ora requerente. Essa discussão implicaria entrar em matéria que não foi apreciada no recurso contencioso. E, além do mais, a entidade adjudicante não está vinculada pela proposta da comissão de apreciação. A requerente, aliás, não alega que seria a vencedora do concurso, nem que provavelmente o venceria. A requerente entende é que perdeu a “ probabilidade de vencer o concurso ” (artigo 28.º do RI), afirmação que deve ser integrada no contexto da prévia asserção de que “ ao não ser retomado o procedimento concursal por via da anulação do acto teve perda de um direito de permanecer no concurso e ver apreciada a sua proposta, e obter a final a posição de vencedor do concurso ” (26º, PI). Se bem que contestada nos autos, essa asserção está certa. Na verdade, se o tribunal concedeu provimento ao recurso e anulou o acto, por ele estar insuficientemente fundamentado, tal significa que, em execução, a requerente teria direito a que o concurso fosse retomado e que se produzisse novo acto apreciando as propostas dos concorrentes, sem esse vício. Mas a ocorrência de causa legítima de inexecução implicou a perda daquele direito e, assim, a perda de todas as possibilidades, que, no campo meramente hipotético, tanto poderiam conduzir à manutenção da mesma classificação, como à sua alteração. 2.2.3. O que interessa, pois, é determinar como é que essa perda deve ser compensada. É apenas essa perda que está em causa, essa perda é que é o “dano real”, e está demonstrada. O que falta determinar é o “dano de cálculo”, isto é, “ a expressão pecuniária de tal prejuízo ” (cfr. Mário Júlio de Almeida Costa , “Direito das Obrigações”, 9ª edição, pág. 545). Não estão em causa, directamente, danos emergentes e lucros cessantes em razão do acto administrativo apreciado no recurso contencioso. Do que se trata é de determinar “ uma indemnização pela perda da situação jurídica cujo restabelecimento a execução da sentença lhe teria proporcionado ” ( Mário Aroso de Almeida , “Anulação de Actos Administrativos e Relações Jurídicas Emergentes”, pág. 821). Isso não quer dizer que a requerente não entenda que a compensação deve ser calculada tendo em atenção uns alegados danos emergentes e lucros cessantes, e também não entenda que nesses danos se deve considerar o que gastou na preparação do concurso. Mas trata-se, então, e só, de um critério que a requerente apresenta. Frise-se, portanto, que a formulação apresentada pela requerente não nos pode fazer esquecer que ela, concordando na existência de causa legítima de inexecução, veio, de qualquer modo, pedir a fixação da indemnização que, a esse nível, lhe é devida. Os termos pelos quais calcula essa indemnização podem ser afastados, mas o pedido principal tem de ser interpretado como o da reparação pelo facto de não ser possível a reconstituição da situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado, isto é, pelo facto de não ser possível a execução do acórdão anulatório. Isso fica bem patente em diversos artigos do requerimento inicial, entre os quais o artigo 20.º - “ Tratando-se de uma impossibilidade definitiva de execução, sacrifica o direito do particular à execução pontual da sentença, o que justifica se considere devida uma reparação pecuniária ” - e o alegado no já citado artigo 26.º. 2.2.4. O critério apresentado pela requerente não se afigura adequado. Para seguir a linha sugerida pela requerente tornava-se necessário poder afirmar que se o aresto tivesse sido executado e, portanto, se o concurso tivesse prosseguido, ela requerente sairia necessariamente ou, pelo menos, provavelmente vitoriosa do mesmo, sendo-lhe adjudicada a obra. Mas essa conclusão, como se viu, não se pode tirar. Do mesmo modo, não se pode atender, directamente, aos gastos na preparação do concurso, pois que é precisamente porque esteve no concurso (para cuja presença teve gastos), e obteve a anulação do acto, que se coloca o problema da indemnização ora em discussão. Por sua vez, a entidade requerida, contestando o direito a qualquer indemnização, também não apresentou qualquer linha directriz para a fixação da mesma. Ainda, ao contrário do que chega a ser sugerido, é neste processo, e não em qualquer outro que se tem de decidir da compensação requerida. 2.2.5. Atento o circunstancialismo do caso presente, afigura-se que o tribunal não pode fixar a indemnização senão através da formulação de um juízo equitativo ( artigo 566.º , n.º 3, do Código Civil ). Na formulação do juízo equitativo não há, evidentemente, parâmetros únicos que devam ser considerados. Mister é que se elejam elementos de base que sirvam de aferição da razoabilidade do juízo. Na circunstância, para além do que já se deixou sublinhado, na discussão do critério apresentado pela requerente, e tendo em atenção todo o circunstancialismo do caso, deve observar-se: O número de concorrentes que chegaram à fase final de apreciação, por isso, todos com a possibilidade abstractamente considerada de terem podido vencer; O pouco relevo do posicionamento obtido na graduação que precedeu o acto anulado, exactamente porque, tendo havido anulação do acto por razões formais, a execução, a ter sido possível, tanto poderia ter conduzido à subida da requerente na classificação como à descida; O valor da proposta apresentada pela requerente, mais que o valor da proposta vencedora e do que o valor da obra. Em função desse valor, uma estimativa de benefício (observando-se que não vem contestada directamente uma estimativa de benefício na ordem de 17,68%); O tempo decorrido. Considerando todos aqueles elementos conjugadamente, e voltando a sublinhar que não se está, in casu , a proceder a qualquer decisão sobre lucros cessantes em razão do acto anulado, nem à determinação de danos emergentes do mesmo acto, mas, simplesmente, a uma fixação, através de um juízo que se entende equitativo, da indemnização devida pela não execução, nos termos do artigo 178.º, n.º 1, do CPTA, considera-se equilibrado computar aquela indemnização no valor de 11700 euros. 3. Pelo exposto, condena-se o Ministério da Saúde a pagar à requerente, a título de indemnização devida pelo facto da inexecução do acórdão anulatório proferido no processo principal, a quantia de 11700 € (onze mil e setecentos euros), sendo devidos juros de mora à taxa legal desde o trânsito em julgado deste acórdão. Custas pelo Ministério da Saúde. Lisboa, 29 de Novembro de 2005. – Alberto Augusto Andrade de Oliveira (relator) – Fernanda Martins Xavier e Nunes – Rosendo Dias José (vencido cf. declaração junta) Considero correcto que se retirem efeitos da perda do direito à execução da decisão judicial anulatória, mesmo que esta tenha como fundamento apenas vício de forma, como a deficiente fundamentação, porque o sentido útil de tal anulação, com este fundamento autónomo, é que o recorrente tinha o direito a um tratamento diferente pela Administração, independentemente de poder vir a atingir ou não o objectivo que por meio do procedimento para ele procurava. Nesta perspectiva, proferida anulação com fundamento em vício de forma e mostrando-se inviável a execução de tal anulação por o contrato adjudicado a outro concorrente estar cumprido, teremos de verificar se os danos que o exequente indica como decorrentes da anulação não executada se apresentam como resultado ou efeito deste facto, uma vez que apenas os que apresentarem esta relação causal serão indemnizáveis a este título. No caso dos autos, a título principal, o exequente aponta como dano sofrido a perda de uma oportunidade de negócio que lhe traria um lucro de certa percentagem do valor total da adjudicação. Mas, no caso concreto é óbvio que essa perda é de tal modo hipotética e afastada que nenhuma relação causal segura se pode estabelecer entre a deficiente fundamentação não corrigida em execução do Acórdão e a perda daqueles proventos hipotéticos, porque não se sabe minimamente se a correcção a que tinha direito criava alguma situação substancial de vantagem da sua proposta sobre os outros concorrentes. E, no caso essa probabilidade era baixíssima, além de que sobre o seu grau nada diz o exequente, limitando-se a partir do pressuposto de que a correcção do vício lhe proporcionaria a adjudicação. Ora, não é necessariamente assim quando se trata de deficiência de fundamentação pontual e quando a proposta ficou em quarto lugar. Em suma, para obter ressarcimento dos danos pela perda de uma oportunidade de negócio é necessário que o demandante demonstre de forma convincente que se não ocorressem vícios no procedimento seria provavelmente o adjudicatário do contrato. De modo que considero sem base segura a causalidade entre o facto e o dano, o que equivale a falta de prova da causalidade, que à exequente incumbia, pelo que pela regra do ónus da prova decai nesta pretensão. Quanto ao pedido subsidiário, de indemnização pelas despesas havidas com vista ao negócio frustrado, no caso as despesas com a preparação e elaboração da proposta apresentada a concurso, entendo que existe o referido nexo de causalidade, porque a proposta, tal como as demais foi preparada para ser apreciada de acordo com as regras legais e acabou por se perder sem que tenha sido apreciada como devia, por culpa da Administração. Entendo pois que o exequente tem direito aos danos sofridos com a preparação da proposta, mas não a danos por perda da oportunidade de negócio quer pela via de uma percentagem do valor de adjudicação, quer pelo estabelecimento dessa compensação pela equidade. Quanto à orientação, do projecto no sentido de ser possível um outro pedido de indemnização pelo acto ilícito apreciado no recurso contencioso, com autonomia em relação ao pedido formulado pela exequente da indemnização pela inexecução, penso que não poderia ter lugar nas circunstâncias do caso, uma vez que a indemnização pelo incumprimento da sentença anulatória decorre de razões objectivas de impossibilidade, mas assenta na censura efectuada à actuação administrativa na decisão anulatória e é este complexo incindível de realidade o único que existe, pelo que é dele que temos de partir para verificar quais os danos que provocou, sendo que todos podem e devem ser apreciados na execução porque não faria sentido atribuir uma indemnização pela impossibilidade objectiva de execução e em acção separada concluir que nada de favorável ao particular havia de ter sido executado, ou no caso oposto, cumular com aquela primeira indemnização outra devida por virtude de ter sido ilegalmente postergado o direito à adjudicação do contrato. A indemnização pela inexecução justificada é a reparação pela perda, devido a razões neutras, daquilo a que se teria direito se esses factores neutros não tivessem surgido, pelo que importa em última análise determinar a que teria direito o demandante pelas regras substantivas que regulam a situação, aplicadas através de um procedimento correcto, no momento em que a decisão ilegal foi tomada. Se não se demonstrar que o demandante tinha direito a alguma situação vantajosa, não existirá dano reparável, mas apenas danos (ou a sua alegação) sem relação relevante com a actuação administrativa havida. Em suma, quando se pretende obter reparação pela anulação de um acto da Administração, a qual não pode ser executada por razões objectivas, o facto gerador de responsabilidade constitui uma unidade pelo que a responsabilidade deve ser apreciada num único meio processual usando como critério a conexão entre os danos apresentados pelo demandante e aquele facto. Situação paralela ocorre quando o Tribunal verifica a impossibilidade absoluta de satisfação dos interesses do autor a que se refere o art.º 45.º do CPTA, norma que prevê a possibilidade de o tribunal, na mesma acção, em vez de condenar no pedido, fixar a indemnização devida, sempre no pressuposto de que o autor tinha direito ao pedido formulado na acção e este direito só não lhe é conferido pela via da condenação do R. por virtude da manifesta e reconhecida impossibilidade de executar tal pretensão. Um último ponto importa esclarecer. Admito que se fixe uma indemnização pela perda do direito À execução da decisão anulatória como perda de um valor autónomo comparável ao atraso desrazoável na apreciação de uma causa pelo tribunal. Isolado este dano, em relação a ele a causalidade ancorada na falta de execução é evidente. Admitida esta indemnização o direito a ela existirá sempre independentemente de outros danos e de “olhar” às situações substanciais prejudicadas. TAL indemnização pelas suas características, designadamente pela causa neutra que está na sua origem, seria determinada por critérios puramente abstractos, semelhantes aos usados para a indemnização por dano moral e neste tipo de casos independentemente de juízos de culpa. Decidiria assim acrescer o montante da reparação deste dano ao antecedentemente indicado (das despesas suportadas) porque entendo que este pedido de reparação está incluído no pedido de execução. Lisboa, 29 de Novembro de 2005. Rosendo José .