397/10.4JAFAR.E1 - Tribunal da Relação de Évora

I- O acordo existente entre os três arguidos para se deslocarem a Marrocos, utilizando o veículo de um deles, com vista à aquisição e transporte para Portugal de produtos estupefacientes destinados a um terceiro, mediante determinada contrapartida monetária, e a realização conjunta da acção típica e ilícita insere-se numa co-autoria e não numa plúrima autoria paralela, pois estas (autorias paralelas), pela sua natureza, exigem que não haja qualquer acordo ou colaboração entre os diversos autores, sequer o conhecimento do agir de outrém.

II- Em situações de co-autoria no tráfico de estupefacientes (correios de droga) impõe-se considerar na determinação da medida da pena de cada um dos co-arguidos a totalidade do produto estupefaciente transportado e não apenas a parte desse todo que cada um dos co-autores levava consigo.

Acordam os Juízes que compõem a 2ª Subsecção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:

A- Relatório:

No Tribunal Judicial da Comarca de Faro – 2º Juízo Criminal e Círculo judicial - no processo comum colectivo supra numerado foi deduzida acusação contra os arguidos:

A, filha de..., natural de Peniche, nascida em 18 de Outubro de 1982, solteira, estudante, residente..., em Alcobaça;

R, filho de..., natural da freguesia de São Cristóvão, concelho de Lisboa, nascido no dia 16 de Março de 1986, solteiro, vidraceiro, residente na rua..., Lisboa;

E, filho de..., natural de Maiorga, Alcobaça nascido em 15 de Maio de 1983, solteiro, desempregado, residente..., Alcobaça

imputando-lhes a prática dos factos descritos na acusação que constitui folhas 347 e seguintes, os quais são susceptíveis de integrar a prática pelos arguidos, em co-autoria, de um crime de tráfico, previsto e punível pelos artigos 21º, nº 1 e 24º, alínea c) do Decreto-lei nº 15/93, de 22 de Janeiro.

O tribunal recorrido veio, por acórdão de 13 de Julho de 2012, a:

Absolver a arguida A. do crime de tráfico agravado de que vinha acusada, mas, procedendo à alteração da qualificação jurídica dos factos, condená-la como co-autora de um crime de tráfico, previsto e punível pelo artigo 21º, nº 1 do Decreto-lei n° 15/93, de 22 de janeiro, na pena de 4 anos e 4 meses de prisão;

Absolver o arguido R. do crime de tráfico agravado de que vinha acusado, mas, procedendo à alteração da qualificação jurídica dos factos, condená-lo como co-autor de um crime de tráfico, previsto e punível pelo artigo 21°, n° 1 do Decreto-lei n° 15/93, de 22 de janeiro, na pena de 4 anos e 9 meses de prisão;

Absolver o arguido E. do crime de tráfico agravado de que vinha acusado, mas, procedendo à alteração da qualificação jurídica dos factos, condená-lo como co-autor de um crime de tráfico, previsto e punível pelo artigo 21°, n° 1 do Decreto-lei n° 15/93, de 22 de janeiro, na pena de 4 anos e 6 meses de prisão;

Declarar perdida a favor do Estado a droga apreendida (artigo 620, n? 2 do Decreto-lei n° 15/93, de 22 de Janeiro);

Condenar os arguidos A., R. e E. nas custas devidas, fixando-se em 3 unidades de conta de taxa de justiça, devendo os encargos ser repartidos equitativamente pelos três arguidos;

Ordenar a restituição das restantes coisas que se mantêm apreendidas à pessoa que as detinha, notificando-se os arguidos que caso não procedam ao seu levantamento no prazo de três meses a contar do trânsito em julgado deste acórdão poderão ter que suportar os custos do depósito, advertindo-se os mesmos que, caso não requeiram o levantamento dos bens apreendidos no prazo de um ano a contar do trânsito em julgado deste acórdão, serão os bens declarados perdidos a favor do Estado;

Ordenar que, após trânsito, se proceda á destruição da amostra cofre (artigo 62º, nº 6 do Decreto-lei n° 15/93, de 22 de Janeiro;

E no mais legal.

Inconformados, interpuseram recurso os arguidos A. E. e R.

Recurso dos arguidos A e E

1º Os arguidos vêm condenados pela prática em co-autoria de um crime de tráfico, previsto e punível pelo artigo 21º, n.º 1 do decreto-lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, ela na pena de 4 anos e 4 meses de prisão, ele na pena de 4 anos e 6 meses de prisão;

2º Os arguidos não têm antecedentes criminais e estão socialmente inseridos, exercendo ambos atividades económicas e mantendo relação com os seus familiares;

3º Ambos manifestaram em sede de audiência de discussão e julgamento não só a admissão integral dos factos, como também a censura e reprovação pelo seu comportamento ilícito.

4º Os arguidos conforme a douta sentença estão socialmente inseridos e não têm antecedentes criminais, sendo a suspensão da execução da pena uma prognose social que lhes é favorável o tribunal deverá correr um risco prudente, uma vez que esperança não é seguramente certeza, mas se tem sérias dúvidas sobre as suas capacidades para compreender a oportunidade de ressocialização que lhe é oferecida pode determinar a suspensão da execução mediante acompanhamento de regime de prova individual de readaptação social;

5º O tribunal a quo poderia e deveria ter determinado a suspensão da execução da pena de prisão, tendo em vista a ressocialização dos arguidos, e tal determinasse que a suspensão era acompanhada de regime de prova assente num plano individual de readaptação social que compreenderá as obrigações dos arguidos: - realizarem, durante o período de duração da suspensão da execução da pena, entrevistas com os técnicos da Direcção-Geral de reinserção social com o objetivo, entre o mais, de se iniciarem as diligências tendentes à definição da sua situação laboral/ocupacional e manter-se profissionalmente, ativos; -responderem a todas as convocatórias que lhe sejam feitas pelos técnicos de reinserção social; - fornecerem regularmente, e sempre que tal lhes for solicitado, todas as informações que permitam aos técnicos de reinserção social descrever a sua situação laboral/de vida, caracterizando-a, nomeadamente, quanto ao número de horas de trabalho/ocupação efetivos e rendimentos auferidos; - receberem visitas dos técnicos de reinserção social; - comunicarem aos técnicos de reinserção social quaisquer alterações de residência e outras obrigações que se entendam necessárias e úteis;

6º Os autos constam que ambos os arguidos exercem atividade profissional e estão socialmente inseridos, o que permite concluir que a privação da liberdade ora decretada pelo tribunal a quo não terá o efeito corretor pretendido pelos mm.s juízes a quo, bem pelo contrário!

7º Sujeitar os arguidos à contaminação prisional é, para além de interromper todos os seus sonhos e perspetivas de uma vida diferente, ir contra a intenção do legislador ao limitar a aplicação de penas de prisão a todos os delinquentes, por este tipo de ilícito praticado.

8º O tribunal a quo deveria a pena de prisão efetiva aplicável aos arguidos optando pela pena de prisão suspensa na sua execução. No atual código penal as penas são executadas com um sentido pedagógico e ressocializador.

9º A suspensão da execução da pena é um regime excecional e que deverá ser considerada em circunstâncias excecionais. Será que as exigências de prevenção geral, se devem sobrepor a dois jovens que devem cumprir em clausura uma pena pela prática de um crime de tráfico, sendo estes primários e tendo demonstrado censura e arrependimento no seu comportamento? É esta a intenção do legislador, pena de prisão efetiva a dois jovens? Será que o tribunal a quo considerou o efeito negativo da clausura para dois jovens primários? Não será que caso cumpram pena de prisão efetiva no fim, não estão em situação de maior precariedade económica que atualmente? Apesar do tribunal a quo referir para não suspender a pena na sua execução “mantêm-se, todavia, as condições sociais e económicas que propiciaram a sua atuação delituosa”.

Nestes termos, nos melhores de direito e sempre com o mui douto suprimento de vossas excelências, deve ser concedido provimento ao presente recurso, revogando-se a decisão recorrida optando-se pela suspensão da execução da pena de prisão, tendo em vista a ressocialização dos arguidos, acompanhada de regime de prova assente num plano individual de readaptação social que compreenderá as obrigações dos arguidos: - realizarem, durante o período de duração da suspensão da execução da pena, entrevistas com os técnicos da direcção-geral de reinserção social com o objetivo, entre o mais, de se iniciarem as diligências tendentes à definição da sua situação laboral/ocupacional e manter-se profissionalmente, ativos; -responderem a todas as convocatórias que lhe sejam feitas pelos técnicos de reinserção social; - fornecerem regularmente, e sempre que tal lhes for solicitado, todas as informações que permitam aos técnicos de reinserção social descrever a sua situação laboral/de vida, caracterizando-a, nomeadamente, quanto ao número de horas de trabalho/ocupação efetivos e rendimentos auferidos; - receberem visitas dos técnicos de reinserção social; - comunicarem aos técnicos de reinserção social quaisquer alterações de residência e outras obrigações que se entendam necessárias e úteis;

Recurso do arguido R

1- O ora recorrente foi condenado pela prática em co-autoria de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º do dl 15/93 de 22.01, na pena de 4 anos e 9 meses. Não pode porém, conformar-se com tal decisão, tendo em conta os seguintes fundamentos:

AUTORIA SINGULAR CONJUNTA E NÃO CO-AUTORIA: ERRO DE DIREITO – VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE – ART. 26º DO CP,

E O VÍCIO DE INSUFICIÊNCIA PARA A DECISÃO DE DIREITO DA MATÉRIA DE FACTO PROVADA – ARTIGO 410º, N.º2, AL. A) DO CPP.

FACTOS SUSCEPTÍVEIS DE INTEGRAR O TIPO PRIVILEGIADO – TRÁFICO DE MENOR GRAVIDADE - ART. 25º;

CONTRADIÇÃO INSANÁVEL ENTRE A FUNDAMENTAÇÃO E ENTRE A FUNDAMENTAÇÃO E A DECISÃO – ART. 410º, N.º2, AL. B) DO CPP;

SUSPENSÃO DA PENA – OMISSÃO DE PRONÚNCIA - NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO – ART. 379º, N.º1, AL. C) DO CPP; VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E TRIPLA INCONSTITUCIONALIDADE:

1ª VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE;

2ª VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA DIGNIDADE HUMANA E DA CULPA;

3ª VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES;

VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA EQUIDADE E ERRO DE DIREITO;

OMISSÃO DE PRONÚNCIA – SOBRE UMA ATENUAÇÃO ESPECIAL DA PENA – NULIDADE DO ACÓRDÃO – ART.379º, N.º1, AL. C) DO CPP;

JUÍZO DE PROGNOSE QUE SE ENTENDERIA ADEQUADO AO CASO DO RECORRENTE – FAVORÁVEL À SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA.

1º Fundamento – a) autoria singular conjunta e não co-autoria: erro de direito – violação do princípio da legalidade – art. 26º do cp , e o vício de insuficiência para a decisão de direito da matéria de facto provada – artigo 410º, n.º2, al. a) do cpp.

2- Entende o recorrente que os arguidos não são co-autores mas sim autores materiais singulares.

Existem autorias paralelas, e não co-autoria, senão vejamos:

3- Refere a dada altura o acórdão recorrido (nos aspectos normativos da decisão de facto) que:

“(…) com efeito, os correios de droga são, pela natureza das suas “funções”, essenciais ao transporte de droga. a essencialidade da sua participação exclui também a possibilidade dos arguidos poderem ser considerados meros cúmplice. (…) os arguidos – todos eles – atuaram em co-autoria com a pessoa que lhes fez a proposta.”

4- Razão pela qual conclui que:

“(…)a quantidade de droga relevante para apreciar a gravidade do ilícito não é, pois, a que cada arguido trazia, mas sim toda a droga transportada pelos três arguidos.”

5- Resulta ainda da factualidade provada, designadamente dos pontos 12 e 16 dos factos provados que:

12. “ Cada um dos arguidos pretendia entregar o haxixe que detinha à pessoa (cuja identidade não se apurou) que os convidou a irem a Marrocos buscar tal estupefaciente mediante a promessa de que lhes pagaria a quantia de € 1,00 por cada grama daquele estupefaciente que trouxessem com eles e entregassem ao tal indivíduo, proposta que os arguidos aceitaram”.

16. “Os arguidos só aceitaram as propostas que lhes foram feitas pelo citado amigo cuja identidade não foi possível apurar porque, na altura, estavam a passar por dificuldades económicas, tal como resulta dos factos que a seguir se descrevem”.

6- Resulta assim, como se viu, do texto do acórdão que “os arguidos” “aceitaram as propostas que lhes foram feitas” pelo tal terceiro. e, que as propostas eram para cada um: 1,00€ por cada grama de produto que trouxesse consigo.

7- Resulta ainda que o “móbil” dos arguidos foi a contrapartida que iriam receber, pois estavam a passar dificuldades económicas - dificuldades estas, obviamente, sentidas individualmente, e não em grupo.

8- Considerou o tribunal a quo que os arguidos actuaram em co-autoria com a pessoa que lhes fez a proposta, tendo entendido que os arguidos são co-autores, não entre si, mas cada um com o terceiro, que seria, como se infere do acórdão, um autor mediato.

9- A autoria mediata só vem sendo admitida, na nossa doutrina e jurisprudência, na modalidade de aliciamento na forma de ajuste. Não tendo tido aceitação na forma de dádiva ou promessa.

10- Pois a autoria pressupõe o domínio funcional do facto típico: o autor imediato tem o domínio do facto sob a forma de domínio da acção, e o autor mediato também tem o domínio do facto, mas sob a forma de domínio da vontade.

11- E, na autoria mediata na modalidade de aliciamento entende-se (tese da exma. prof. Maria da Conceição Valdágua) que o autor mediato ou “homem de trás” tem o domínio funcional do facto, sob a forma de domínio da vontade, só após o ajuste: enquanto o autor mediato ou “homem de trás” não paga o ajuste ao “aliciado” (neste caso os “correios”), não tem verdadeiro domínio da vontade destes/do “aliciado”, podendo o “homem da frente” a todo o momento desistir enquanto não há ajuste.

12- No caso da dádiva e da promessa, o “homem de trás” (o tal terceiro ou autor mediato dos autos), entende a doutrina, não tem o domínio funcional do facto, uma vez que não tem o domínio da vontade do autor imediato (“os correios”): não há uma vinculação; um acerto; um acordo; entre autores imediato e mediato, que permita supor o domínio da vontade do 1º pelo 2º. sem o domínio da vontade do autor imediato não há autoria imediata e sim autoria singular do autor imediato que actua com domínio funcional do facto por ele próprio.

13- Pelo que, estas modalidades de aliciamento não validam a autoria mediata. Inexistindo fundamento legal para considerar o terceiro co-autor na forma de autor mediato dos arguidos, tendo o acórdão recorrido incorrido em erro de direito ao aceitar que os arguidos são co-autores do terceiro que seria o autor mediato que lhes fez as propostas, sem existência do “ajuste”.

14- Também não há fundamento legal nem fáctico, para considerar o terceiro simples co-autor dos arguidos: se o terceiro, como vimos, não tem o domínio funcional (negativo) do facto, não sendo autor mediato (sem o ajuste), também não pode ser considerado simples co-autor, pois, mesmo este, tem de ter o domínio funcional do facto, já não sob a forma de domínio da vontade dos arguidos mas sob a forma de domínio da acção.

15- Também não teve participação na execução do facto típico: o crime consumou-se quanto a cada um dos arguidos com a mera detenção das bolotas para engolir, todavia, sendo certo que o tráfico na forma de transporte engloba a detenção, o ilícito teve início de consumação com a detenção das bolotas pelos arguidos para efeitos de efectivarem o transporte das mesmas.

16- Não tendo o terceiro tido participação (nos termos do art. 26º do cp) em qualquer acto que possa ser considerado de execução do facto típico praticado pelos arguidos conforme ao art. 22º do cp, mas somente em actos preparatórios, como o são os actos de preparação da logística, mesmo com relação à al. c) do n.º 2 deste preceito, pois, atendendo à forma de consumação deste ilícito, o terceiro poderá ter executado actos preparatórios a essa consumação mas não executou nenhum à qual fosse de se esperar a imediata consumação.

17- Vimos que não é o terceiro co-autor mediato nem simples co-autor com os arguidos. Ora, assim, não podem os arguidos fundadamente ser co-autores com o terceiro, e daí entre si: a não existência de autoria mediata da parte do terceiro inquina o raciocínio e construção levada a efeito pelo tribunal a quo para considerar os três arguidos co-autores, sendo certo que, aparte o raciocínio do tribunal, a co-autoria de cada um com o terceiro não conduziria de qualquer modo à co-autoria entre os arguidos, sob pena de se fazer uma interpretação ab-rogante do art. 26º do cp. o que o tribunal fez.

18- Também não são os arguidos co-autores entre si: inexistindo nos autos – nem resulta do acórdão (factos provados) – prova mínima dos elementos de facto da co-autoria:

19- Cada um dos arguidos detinha o domínio funcional do facto quanto a si, mas não o domínio funcional negativo do facto, isto é, se algum desistisse, ex. o R, os arguidos E ou a A. iriam na mesma concretizar os seus desidratos.

20- Resulta do acórdão que não houve um acordo entre os arguidos, e sim um acordo de cada um dos arguidos com o terceiro, no sentido de aceitar a proposta feita por este.

21- Resulta também, que os arguidos formaram a sua resolução criminosa em momentos diferentes, individualmente e que, embora existisse um plano, cada um dos arguidos o iria executar per si, aproveitando em conjunto os meios logísticos disponíveis, os quais já estavam previamente delineados, existindo uma execução compartilhada do plano, e não conjunta.

22- Isto é, resulta que o plano era: que os arguidos iriam juntos cometer, cada qual, o crime de tráfico de estupefacientes na forma de “correios”. a resolução criminosa é individual, e o acordo não é sobre um plano de execução conjunta, mas sim, sobre a aceitação da proposta do terceiro para cada um cometer o transporte, sendo que até o “móbil” era individual, sendo cada um dos arguidos capaz, individualmente de cometer o crime sem os outros: cada “correio” é só por si essencial ao transporte – como consta no acórdão recorrido.

23- Essa proposta seria a que este lhes pagaria 1,00€ por cada grama de estupefaciente, cada arguido entregaria o haxixe que detivesse consigo ao tal indivíduo para lhe ser paga a respectiva quantia em euros. O que os outros arguidos conseguissem trazer não influenciaria o lucro individual, o qual dependia do que cada um, por si, conseguisse trazer (engolir ou no corpo, e o arguido Emanuel comprometeu-se perante o terceiro a usar o seu carro nessa deslocação a Marrocos “dando boleia” aos demais.

24- Pelo que não se pode falar em execução conjunta do facto típico, e sim, em três execuções individuais do crime de tráfico: não há distribuição de tarefas, não se pode falar em participações ou contributos de cada um para o plano, pois, como diz o acórdão: a função do correio é “essencial”, cada um dos arguidos comete, por si só, um crime de tráfico de estupefacientes, sem participação dos outros arguidos nesse cometimento.

25- Ainda acrescenta o acórdão no ponto 14. da matéria provada que: “os arguidos, actuaram em união e conjugação de esforços”, o que não é o mesmo que se dizer que actuaram em co-autoria. O vertido neste ponto não está sequer revelado em factos, como vimos supra, não passando de uma conclusão, não sendo matéria de facto, não obstante, decidiu o tribunal a quo condenar os arguidos sob a forma de co-autores.

26- Neste sentido vide ac. do stj de Henriques Gaspar de 6-10-2004:

“(…) vii – (…) todos os arguidos conheciam as características e a natureza do produto, e agiram em comunhão de esforços e intenções e com base num plano previamente gizado.

viii- mas tais elementos não constituem propriamente factos, mas apenas conclusões que poderiam eventualmente ser extraídas de outros factos, concretos, precisos e mais ou menos individualizados, que revelassem uma ligação, mesmo parcelar, mediata ou imediata, com a acção que estava em causa - o transporte (a organização, a logística, a operação de transporte) do produto estupefaciente.”

27- Também não se pode falar em cumplicidade entre eles, uma vez que, cada individualmente um dolo de autor, e não de cúmplice dos outros.

28- Além de violar o art. 26º do cp fazendo uma interpretação ab-rogante do mesmo e incorrendo assim em erro de direito e violação do princípio da legalidade, existe o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, uma vez que o tribunal em momento algum refere estar provado – com suporte mínimo e suficiente - o ajuste, e aliás, falando sempre em proposta, nunca em “ajuste”, e ademais, o que resulta dos factos provados, que citámos supra, é que há uma “proposta”, uma “promessa”, não existindo ajuste ainda - pois este só se concretizaria quando os arguidos chegasse com o estupefaciente junto do terceiro e este efectivasse o pagamento acordado: seria só nesse momento que se poderia falar em autoria mediata, não antes.

29- Logo, não poderia o tribunal condenar os arguidos por co-autoria com o terceiro e daí, entre si, sem se ter provado o “ajuste”, sem o qual o terceiro não é sequer comparticipante (co-autor seja em que forma pois não tem o domínio funcional do facto).

30- Outrossim, as quantidades a atender de estupefaciente para escolha do tipo legal (21º ou 25º) seriam, como dissemos sempre, as que cada arguido trazia per si.

31- Como vimos, o tribunal condena os arguidos em co-autoria, todavia, além de não estar provado o “ajuste” – como resulta do acórdão – para efeitos de aplicação da tese do acórdão: “co-autores entre si por contacto com o terceiro “, entende o recorrente inexistir um suporte factual mínimo para condenar os arguidos como co-autores entre si, já sem intervenção do terceiro: deveria ter decidido condená-los na forma de autoria singular, verificando-se duplo vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.

32- A verificação do vício do art. 410º, n.º2, al. a) do cpp – impõe o cumprimento do art. 426º, n.º 1, entendendo o recorrente ser possível a este venerando tribunal decidir das questões suscitadas sobre a autoria dos factos, sem necessidade de ordenar o reenvio do processo para novo julgamento, sob pena de prática de actos inúteis.

2º Fundamento – factos susceptíveis de integrar o tipo privilegiado – tráfico de menor gravidade - art. 25º

33- Entende o recorrente que a sua situação concreta, pelas suas circunstâncias, e factualidade provada, é de integrar no artigo 25º do dl 15/93 de 22 de janeiro, como tráfico de maior gravidade.

34- Neste tipo de crime, onde geralmente não ocorrem circunstâncias especialmente diferenciadoras de um caso-tipo, como é aliás o que sucede no caso dos autos, assumem especial relevância a quantidade e a qualidade do estupefaciente transportado como parâmetros especialmente reveladores dos efeitos nocivos da conduta para o bem jurídico protegido, e portanto do grau de ilicitude da conduta.

35- O recorrente transportava 1180,200 gramas de haxixe (peso líquido). a quantidade transportada situa-se num padrão baixo, se considerarmos as quantidades geralmente transportadas pelos “correios”, que variam entre cerca de 1 kg e 6 kgs .

36- Quantidade que – ao contrário do que entende o acórdão - não pode ser considerada elevada quando comparada com outras situações, sendo consabido que actualmente se trafica internacionalmente à tonelada, e no caso do arguido recorrente falamos de cerca de 1,2 kg de haxixe, sendo que o valor que iria receber teria que ver com a quantidade que transportasse. O recorrente iria receber pelo transporte o montante de € 1.200,00, que não é sequer considerado valor elevado.

37- No que concerne à qualidade, trata-se de um produto estupefaciente com baixa danosidade para a saúde pública - bem jurídico em causa - comparativamente às restantes drogas, sendo até considerada uma “droga suave”: ora vejamos:

38- Estabelece a lei nº 27/92, de 31 de agosto, de autorização legislativa ao governo, que, a legislação a elaborar nesta matéria deverá:

39- Estabelecer a graduação das penas pelos crimes de tráfico de estupefacientes, de substâncias psicotrópicas ou de percursores, ou de incitamento ao consumo, atendendo à perigosidade intrínseca e social das drogas e à sua quantidade, bem como aos meios utilizados e à modalidade ou às circunstâncias da acção.”

40- E, como bem entende Fernando Gama Lobo, in “droga, legislação”, in anotação ao art. 2º do dl nº 15/93 de 22.01:

“… a organização das tabelas (…) reflectem uma certa gradação de perigosidade das substâncias e de gradação das penas tendo como ideia princípios de proporcionalidade, sem implicar adesão à distinção entre drogas duras e drogas leves, simplesmente a decisão de uma gradação mais ajustada tem de assentar na aferição científica rigorosa da perigosidade das drogas nos seus diversos aspectos, onde se incluem motivações que ultrapassam o domínio científico, para relevarem de considerandos de natureza sócio-cultural não minimizáveis…”

“ao discriminar a medida da pena aplicável em função da tabela que prevê a droga em concreto, a lei admite implicitamente uma maior ou menor perigosidade para o consumidor de tais produtos, sem embargo de não conter qualquer indicação classificativa de drogas. assim, o tráfico de drogas previstas nas tabelas i a iii, por serem consideradas mais danosas para o consumidor, é punido mais severamente …”

“têm-se revestido de alguma polémica, a questão de saber qual a natureza e o grau de tal perigo, parecendo que todas as classificações se revelam insuficientes.

todavia, um relatório de uma comissão de inquérito do parlamento europeu (…) desenvolveu a seguinte diferenciação, ainda hoje actual:

drogas ultra duras: heroína, crack.

drogas duras: morfina, cocaína, fenciclidina, metadona, petidina.

drogas semi-duras: anfetaminas, barbitúricos, lsd, psilocibina, mescalina, solventes químicos e absinto.

drogas semi-suaves: ópio, haxixe, lehar, coca, tabaco.

drogas suaves: cannabis, álcool fermentado, fitol, cogumelos alucinogéneos, codeína e tranquilizantes.

drogas ultra suaves: chá, café e chocolate. (…)”

40- A- Cabe atender, para efeitos de gradação da gravidade da conduta dos arguidos, à distinção que entre as várias drogas se faz, dependendo a maior gravidade da maior perigosidade da mesma para a saúde pública, bem jurídico que a incriminação do crime quer proteger.

41- Sendo, como é sabido, a cannabis uma droga com toxicidade reduzida, quando em comparação com as restantes, serão portanto menores as consequências do seu consumo ao nível da saúde do consumidor individual, e por isso, da saúde pública, pelo que, em termos de “qualidade da lesão”, é uma lesão reduzida do bem jurídico que se visa proteger com a norma incriminadora.

42- E, nessa esteira, serão também, obviamente mais reduzidas as necessidades de prevenção geral, a nível do sentimento da comunidade a acalmar, com a punição do criminoso, porquanto a ordem jurídica sentirá de forma menos pronunciada a violação que se julgou nos presentes autos.

43- Pelo que, não poderá um arguido julgado pelo crime do art. 21º do dl 15/93 de 22.01, sendo o produto estupefaciente em causa cannabis, ser condenado do mesmo modo que um arguido que venha acusado pela prática do mesmo crime, estando em causa v.g. heroína ou cocaína, ou até, anfetaminas.

44- Terá que se relevar, para todos os efeitos, designadamente, de convolação do crime para de menor gravidade – art. 25º - a gradação referida, atendendo aos diferentes graus de lesão que os diferentes tipos de droga causarão no bem jurídico – saúde pública.

45- In casu, o tipo de estupefaciente ser considerado suave, acarretando, pela sua qualidade, uma lesão menos acentuada do bem jurídico saúde pública, acarreta igualmente necessidades de prevenção geral , e, ilicitude reduzida.

46- Os meios utilizados pelos arguidos foram “artesanais”: iam em carro próprio de um dos arguidos – sofisticação seria o que actualmente a maioria dos traficantes faz: aluga uma viatura - apanharam o ferry, ficaram em hotel, o que iriam trazer estaria imediatamente relacionado com o que engolissem, sendo este dos mais artesanais meios de transporte de droga actualmente conhecidos (existem já vestes especiais, malas com compartimento falso, carros com compartimento alterado, inclusive ja se transporta droga dentro do depósito de gasolina do veículo até a cocaína actualmente pode ser embebida nas roupas quando liquida e depois extraída com procedimentos especiais depois de seca. tudo isto é de conhecimento geral.

47- A actuação dos arguidos foi linear, sem organização ou sofisticação dignas do art. 21º.

48- Sendo até a sua conduta, como diz o acórdão, uma intervenção típica de “co-autor de base”, “pessoas … em situação de aflição económica”, são as denominadas “mulas” ou “correios”, os quais são sempre o elo mais fraco da cadeia.

49- Nem sequer o haxixe seria para venda directa a consumidores, seria para entregar ao terceiro que o “encomendou”.

50- Ao contrário do que consta do acórdão recorrido que, em dado momento (ao contrário do sentido do restante acórdão) fala dos arguidos como se de grandes traficantes se tratassem (não olvidando que são miúdos, actualmente integrados, com trabalho e filhos, os três com idades compreendidas entre os 27 (o recorrente) e os 29 anos) referindo que “atuaram em execução de um plano bem elaborado…” , dizemos que um qualquer plano, a existir, nem sequer foi delineado pelos ou com os arguidos, nem sequer a pensar nos mesmos.

51- Aos terceiros “mandantes” pouco interessa se o plano é bem sucedido, e pior, se os “correios” são detidos, ou mesmo se hospitalizados pelo caminho, pois o facto é que estes serão elementos “descartáveis” no plano daqueles. Se algo acontecer e o plano não tiver sucesso, recrutam outros.

52- E enquanto as dificuldades económicas conjunturais persistirem, também a precariedade individual persistirá, e sempre haverá quem acabe por aceitar o “trabalho” independentemente da “mão-de-ferro” do tribunal, que, como vimos não foi dissuasor, nem tem sido ou irá ser, quando posta em balança com as situações de “desespero” em que muitos indivíduos, futuros arguidos se encontram.

53- Pelo que também relevam para a distinção entre o tipo privilegiado e o tipo base as circunstâncias concretas em que o recorrente actuou, não tendo sido tal actuação minimamente pautada pela leviandade.

54- Pelo exposto, atendendo a todas as circunstâncias referidas e citadas, que devem ser sopesadas na determinação do tipo legal e do graude ilicitude, entendemos ser a situação do(s) recorrente(s) uma situação passível de convolação e integração no art.º 25º do dl 15/93 de 22.01, o tipo de conduta privilegiada e de menor gravidade, por configurar de facto uma situação de ilicitude menor designadamente, atentos os factos, circunstâncias – o desespero e aflição económica -, ilicitude, participação do recorrente nos factos, e em especial, quantidades traficadas e qualidade do estupefaciente ser menos lesiva da saúde pública com necessidades de prevenção geral reduzidas.

55- Neste sentido, vide sumário do ac. do trl relator Simões de Carvalho de 28-09-2010: “ (...)

iv- o tráfico de menor gravidade é um tipo privilegiado em razão do grau de ilicitude em relação do tipo fundamental do art.º 21º e pressupõe, por referência a esse tipo fundamental, que a ilicitude do facto se mostre «consideravelmente diminuída» em razão de circunstâncias específicas, mas objectivas e factuais, verificadas na acção concreta.

v- a essência da distinção entre os tipos fundamental e privilegiado reverte, assim, para o nível exclusivo da ilicitude do facto (consideravelmente diminuída), mediada por um conjunto de circunstâncias objectivas que se revelem em concreto, e que devam ser conjuntamente valoradas (...) e significativas para a conclusão (rectius, revelação externa) quanto à existência da considerável diminuição da ilicitude pressuposta no tipo fundamental, cuja gravidade bem evidente está traduzida na moldura das penas que lhe corresponde. (...)

vi- a diversificação dos tipos apenas conforme o grau de ilicitude, com imediato e necessário reflexo na moldura penal, não traduz, afinal, senão a resposta a realidades diferenciadas que supõem respostas também diferenciadas: o grande tráfico e o pequeno e médio tráfico.(...)

viii- a qualificação diferencial entre os tipos base (art.º 21º, n.º 1) e de menor intensidade (art.º 25°) há-de partir da consideração e avaliação global da complexidade específica de cada caso em avaliação, não obstante, objectiva e com projecção de igualdade, e não exasperadamente casuística ou fragmentária.”

56- Acrescentamos, na esteira do sumário do acórdão do stj de 21-10-2004 – relator conselheiro Pereira Madeira -, no que concerne à participação do recorrente nos factos - porque relevante para aferir da intensidade da ilicitude e dolo da sua conduta – que “a actividade do arguido, sendo de mero correio, não o situa na linha da frente da actividade traficante, antes, o remetendo para um papel importante na estratégia do tráfico, mas, apesar de tudo, de segundo plano.”, papel este que não traduz uma ilicitude elevada da sua conduta, sendo até das formas “nem objectiva nem subjectivamente, das mais grave” de tráfico.

3º Fundamento - contradição insanável entre a fundamentação e entre a fundamentação e a decisão – art. 410º, n.º2, al. b) do cpp

57- O tribunal, como se viu, decidiu condenar os arguidos como co-autores do terceiro indivíduo que lhes fez as propostas: “(…) os arguidos – todos eles – atuaram em co-autoria com a pessoa que lhes fez a proposta.”

58- O que lhe possibilitou operar a soma de todo o estupefaciente e considerar o total para todos os arguidos: “(…)a quantidade de droga relevante para apreciar a gravidade do ilícito não é, pois, a que cada arguido trazia, mas sim toda a droga transportada pelos três arguidos.”. o que elevou ao triplo a gravidade e ilicitude das suas condutas.

59- Todavia, na fundamentação que avança para explicar como encontrou a espécie e a medida da pena, refere que: “considerará o tribunal o comportamento específico na operação de transporte de droga, aqui relevando, entre outras, as quantidades que cada um trazia e o facto de o arguido E ter disponibilizado o seu automóvel.”

60- Primeiro, o tribunal condena os arguidos em co-autoria, o que importa a soma das quantidades para efeitos de medida da pena, depois, entende o tribunal ignorar a co-autoria para efeitos de decidir da medida da pena, e acaba desse modo, fundamentando a sua decisão com a co-autoria mas decidindo conforme o regime da autoria singular.

61- Assim, verificado o vício de contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, previsto no art. 410º, n.º 2, al. b) do cpp , deverá este venerando tribunal “ad quem” decidir, pelo exposto, e em co-relação com o fundamento i do recurso, qual o regime a aplicar, que no entender do recorrente é o da autoria singular , ou, ordenar o reenvio do processo para novo julgamento, se assim o entender, conforme art. 426º, n.º 1 do cpp.

4º Fundamento - suspensão da execução da pena – omissão pronúncia – nulidade do acórdão recorrido, violação do princípio da legalidade; e 4 inconstitucionalidades: violação dos princípios da igualdade, da dignidade humana, da culpa, e do princípio da separação de poderes.

62- O juiz faz um juízo de prognose antecipado atendendo às circunstâncias/critérios previstos no n.º 1 do art. 50º do c.p. : “o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às suas condições de vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime, às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.”

63- E conclui pela suspensão da pena se aquele juízo for favorável ao arguido, juízo este que assenta essencialmente na prevenção especial positiva, (possibilidade de ressocialização do arguido), tendo-se ainda em conta as “finalidades da punição” (protecção dos bens jurídicos: necessidades de prevenção geral positiva ou de integração - pacificação social através da mensagem de confiança no sistema jurídico, dada especialmente através da condenação penal, enquanto reafirmação efectiva da importância do bem jurídico lesado, ou, por outras palavras, o restabelecimento ou revigoramento da confiança da comunidade na efectiva tutela penal estatal dos bens jurídicos fundamentais à vida colectiva e individual -, e a prevenção especial, ou necessidades de ressocialização ou reintegração do arguido em sociedade).

64- Estamos perante uma obrigatoriedade legal do juiz: “a apreciação e a decisão sobre a medida de substituição que a suspensão da execução da pena constitui é uma faculdade vinculada, necessariamente dependente do poder-dever da sua aplicação, desde que verificados os pressupostos – formal e material – exigidos no artigo 50.º do c.p” (ponto iii do sumário do ac. do trc de 01-04-2009), sendo o juízo de prognose obrigatório para o juiz quando esteja em causa, em concreto, pena inferior a 5 anos, devendo decretar a suspensão sempre que se encontrem reunidos os pressupostos para aplicação da medida.

65- O que significa que não poderá o juiz excluir de imediato a possibilidade de suspensão da pena atendendo somente ao tipo de crime e às finalidades das penas, estando vinculado à concretização do juízo de prognose antes de decidir não suspender.

66- E primeiro, fará a prognose atendendo aos critérios que a lei obriga apreciar em concreto, previstos no art. 50º do cp: terá de apreciar o quadro circunstancial, e depois, mesmo concluindo que este é favorável, ponderará ainda se esse quadro é suficientemente favorável para o agente a ponto de possibilitar a suspensão, momento em que terá o tribunal que apreciar o critério de prevenção geral positiva: se as circunstâncias e a ilicitude do facto praticado permite que o arguido saia em liberdade com pena suspensa, sem que a comunidade veja as suas expectativas de justiça goradas.

67- O supremo tribunal de justiça vem seguindo a posição do prof. Figueiredo Dias no que concerne aos casos de tráfico de estupefacientes: "a pena alternativa só não será aplicada se a pena de prisão se mostrar indispensável para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e a estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias", enfatizando as necessidades de prevenção geral neste crime.

68- E entendendo que, nos crimes de tráfico de estupefacientes, comuns ou agravados, só perante um quadro circunstancial particularmente favorável ao agente, fundamentando uma prognose especialmente consistente, se justificará a suspensão da pena, pois só então é exigível impor uma compressão proporcional à salvaguarda de outras finalidades das penas, como a prevenção especial, na vertente ressocializadora, permitindo em determinados casos ou situações especiais, em que a ilicitude do facto se mostre diminuída e o sentimento de reprovação social se mostre esbatido, a suspensão da execução da pena de prisão.

69- Designadamente, no acórdão do stj de 28/01/2009: “nos crimes de tráfico de estupefacientes, comuns, ou agravados, só perante um quadro circunstancial particularmente favorável ao agente se justificará a suspensão da pena.”

70- E ainda: “importa, para começar, afirmar com clareza que não é de afastar "liminarmente" a suspensão da execução da pena de prisão nos crimes de tráfico de estupefacientes, embora seja incontestável que se trata de uma infracção em que os interesses da prevenção geral se fazem especialmente sentir. Por isso, a par do juízo de prognose favorável sobre o comportamento do agente, cumpre indagar se a suspensão satisfaz “de forma adequada e suficiente as finalidades da punição» (art. 50º, nº 1 do cp), ou seja, a finalidade da prevenção geral. (...) por isso, só havendo um quadro circunstancial particularmente favorável ao agente, fundamentando uma prognose especialmente consistente, se justificará a suspensão da pena (…) sempre que aplique uma pena de prisão não superior a 5 anos (...) dada a nova redacção do n.º 1 do art. 50.º do c. penal, introduzida pela lei n.º 48/2007, impõe que se considere a possibilidade de suspensão da execução da pena.”

71- Sucede que, considerou o acórdão recorrido que: “porém, tem sido entendimento deste tribunal que, nos casos de prática de crimes de tráfico de importação de relevantes quantidades de estupefaciente…” (que não é o caso) “… - como é o caso dos autos -, o alarme social que provoca e as elevadas exigências de prevenção geral impedem absolutamente que a pena aplicada aos arguidos possam ser suspensas na sua execução.”

E continua: “de resto, a prática de actividades de tráfico como a dos autos (importação de resina de canabis) tem vindo a aumentar no algarve e particularmente neste círculo judicial. a quantidade de droga em causa é suficiente para lesar relevantemente a saúde pública tendo em conta o número de pessoas a quem a mesma poderia ser distribuída.”

72- E segue corroborando as necessidades de prevenção geral com o aumento do tráfico de droga no algarve, e segue citando o douto acórdão do stj de 5-12-2007 (com que também se fundamenta), onde, além do mais se lê que: “aliás se atendermos que cada sentença exprime de alguma forma considerações de política criminal (…)” e “ caso vingasse a orientação minimalista na exigência dos pressupostos de suspensão de execução da pena neste tipo de crimes e os potenciais criminosos admitam uma forte possibilidade de esta ser decretada o risco de ser usado como correio de droga fica minimizado e, consequentemente, diminui o factor inibidor”.

73- Tendo o tribunal a quo, deste modo citado, ao considerar que as necessidades de prevenção geral consubstanciariam desde logo um “impedimento absoluto” à suspensão, afastado liminarmente, e de imediato, a aplicação do instituto da suspensão da pena somente atendendo ao tipo de crime e à prevenção geral, sem fazer o prévio juízo de prognose a que está vinculado pelo art. 50º do cp. decisão que foi tomada até antes do próprio julgamento, somente por se tratar de tráfico - art. 21º.

74- Não obstante tecer considerações sobre os critérios referidos nos art. 50º do cp, omitiu um juízo final de prognose, seguindo logo para a conclusão de que o alarme social e as exigências de prevenção impedem absolutamente a suspensão da pena. e, in casu é irrelevante que o juiz conclua que não suspende, porque conclui desse modo à margem de qualquer juízo de prognose feito à luz daqueles critérios legais.

75- Omitindo o juízo de prognose sobre a suspensão da pena - que a lei manda efectuar sempre que os pressupostos formais da suspensão da pena estejam verificados (pena < 5 anos) - o tribunal omitiu pronúncia sobre questão essencial, tendo incorrido em omissão de pronúncia, nulidade que desde já se argui, e que nos termos do art. 379º, n.º1, al. c) do cpp, acarreta a nulidade do acórdão recorrido.

76- E, ao decidir desse modo, o tribunal além de decidir contrariamente ao entendimento – jurisprudência - do stj (todavia, entendimento este com que parece escudar-se dando-lhe uma interpretação diferente), decidiu além do sentido e da letra da lei, designadamente, ultrapassa a letra e espírito do preceituado no art. 50º, n.º 1 , o qual manda atender às finalidade da pena mas manda também atender a outros critérios, e obriga à real efectivação do juízo de prognose.

77- Fazendo uma interpretação ab-rogante do artigo 50º do cp, e bem assim, do art. 21º do dl 15/93 de 22.01, o acórdão violou o princípio da legalidade e incorreu em erro de direito.

78- Por outro lado, não pode, nem deve, o tribunal, vir substituir-se ao legislador, indo mais além do que este deixou tipificado (além da lei) (art. 50º e art. 21º do dl 15/93) e acautelar aquilo que a própria lei não contempla, conforme pretendeu na decisão recorrida: entendendo o juiz que as necessidades actuais de prevenção geral e a natureza do crime justificam esta atitude de não suspender nunca, e acaba por extravazar a sua função unicamente jurisdicional, suprindo as suas supostas lacunas, extravasando o seu papel de mero aplicador da lei ao caso concreto.

79- Tendo assim, o tribunal a quo violado o princípio constitucional da separação de poderes, consagrado no art. 2º da crp, inconstitucionalidade que o recorrente vem desde já arguir para todos os efeitos legais que advirão, na interpretação citada que o acórdão faz do art. 50º do cp.

80- Cabe ao legislador, e só a ele, decidir, ao proceder à redacção das molduras penais dos tipos legais, quais é que, a priori, poderão admitir suspensão da pena, e quais é que não, cometendo-os com molduras abstractas de pena inferior ou superior a 5 anos de prisão, na sua actividade legislativa. é deste modo apenas, que as necessidades de prevenção geral podem impedir, sem mais, e unicamente pela sua premência, a suspensão de uma pena relativamente a determinado tipo de ilícito: pela mão do legislador elevando-se a moldura penal.

81- O legislador ao fazer as leis, e estabelecer as molduras penais abstractas dos crimes, fá-lo já tendo em conta as elevadas necessidades de prevenção geral positiva que se manifestam quanto à prática de alguns ilícitos, nomeadamente, e a título de exemplo: no crime de homicídio simples (art. 131º do cp), , encontrando-se estas reflectidas no mínimo de 8 anos de prisão, não admitindo nunca, portanto, a suspensão.

82- Se de facto fossem assim tão prementes as necessidades de prevenção geral, quanto a este crime em especial, já teria certamente - ou pelo menos, assim obrigaria – existido uma intervenção legislativa no dl 15/93 de 22.01 no que concerne à moldura penal do art. 21º.

83- Não tendo existido tal intervenção legislativa, no sentido de elevar a moldura abstracta mínima do crime de tráfico (art. 21º) para 6 anos, não pode o tribunal substituir-se ao legislador nessa função e decidir além da lei, aplicando nas sentenças os seus entendimentos de política criminal.

84- Verificamos que o tribunal decide afastar o instituto da suspensão da pena com base no tipo legal de crime em apreço e nas respectivas exigências de prevenção geral positiva. o que acontece desde logo naquele tribunal, e foi estabelecido antes do próprio julgamento, situação que põe em causa não só o próprio princípio da igualdade – art. 13º da crp – como também viola o princípio da equidade – “due process of law” -, uma vez que este tribunal recorrido, desse modo, ignora, na aplicação da lei ao caso concreto, as concretas circunstâncias dos casos concretos, a partir do momento em que qualifica o crime dentro do art. 21º do dl 15/93 de 22.01.

85- Ao interpretar como interpreta a disposição do art. 50º em conjugação com o art. 21º o tribunal recorrido viola de forma clara e chocante o princípio da igualdade, bem como o princípio da equidade, uma vez que, equipara todos os diferentes casos e arguidos que naquele tribunal venham a ser julgados por tráfico do art. 21º, tratando de modo igual situações que não são iguais entre si concretamente: a priori caso sejam condenados, sê-lo-ão sempre em pena de prisão efectiva, dada a natureza do ilícito e as necessidades de prevenção geral. o que faz questionar a equidade e bondade do próprio julgamento.

86- Ignorando este tribunal recorrido, com alguma promiscuidade, as diferenças que se revelem, através da apreciação dos critérios plasmados pelo art. 50º do c.p., considerando sempre igual solução de não suspensão, relativamente a casos diferentes, diferentes arguidos, diferentes personalidades, diferentes circunstâncias, diferente ilicitude, diferente conduta, diferentes condições de vida… interpretação que verteu no acórdão recorrido, tratando os três arguidos de igual modo, e equiparando-os a todos os outros julgados pelo mesmo crime.

87- O acórdão a quo padece também de ilegalidade ao violar o princípio da culpa (arts. 1º em cnj. com o 25º da crp) e da dignidade da pessoa humana (art. 1º da crp), quando utiliza os seus condenados pelo crime de tráfico, especificamente o recorrente, como cobaias a uma “mão de ferro” que este tribunal pretende ter, de molde a prosseguir com o combate deste crime que tem vindo a aumentar na sua comarca, pretendendo com esta decisão e todas as outras, por si exaradas à semelhança desta, “inibir” e “intimidar” futuros correios a aceitar esta prática - arguindo-se assim, a violação destes princípios constitucionais - que entende o recorrente foram violados com este entendimento do acórdão recorrido.

88- Sendo inconstitucional a interpretação que o tribunal a quo faz destes preceitos – art. 1º, 25º, 13º da crp, 21º do dl 15/93 e 50º do cp no seguinte sentido: permite-se prosseguir o combate a este crime que tem vindo a aumentar nesta comarca, e de molde a “inibir” e “intimidar” futuros “correios”, que aplique os seus entendimentos de política criminal nas suas sentenças, olvidando o grau de culpa individual dos arguidos, bem como as suas circunstâncias individuais concretas, e utilizando estes mesmos arguidos como cobaias nesse “teste” destinado a acabar com este ilícito. e ignorando ainda as suas próprias funções meramente jurisdicionais e não legislativas, extravazando o seu papel de julgador, aplicando entendimentos de política criminal que vão além da letra e espírito da lei, nas suas sentenças, em prol de objectivos de política criminal e de razões de prevenção geral positiva.

89- Diremos, como Pedro Maria Godinho Vaz Patto , ex-docente do cej, (em “os fins das penas e a prática judiciária – algumas questões”), “o princípio da dignidade da pessoa humana, e o princípio da culpa impedem que o agente sirva de instrumento, numa lógica de bode expiatório, para intimidar e combater a criminalidade através de penas exemplares e desproporcionais em relação à sua culpa em concreto, como se ele tivesse de “pagar” não só pelo que fez, mas também pelo que muitos outros impunemente fizeram e fazem.”

90- E ainda, como se refere na resolução de conselho de ministros n.º 46/99, de 26 de maio, “o instituto de suspensão da pena de prisão assenta na confiabilidade em como o delinquente enquanto cidadão, face à dimensão do delito cometido, satisfará o projecto da sua ressocialização. este projecto é realizável em termos abstractos, mas o agente de um crime enquanto tal, não é uma abstracção, nem pode ser tido como cobaia para ver como é que as coisas poderão correr. neste projecto o juiz tem de considerar forçosamente os índices de que dispõe e particularmente (…) a seriedade e vontade do arguido no sentido da sua reintegração e reencontro com os valores da sociedade com que esbarrou”.

91- Acrescentamos, na esteira de Pedro Maria Godinho Vaz pato, ex-docente do cej, (em “os fins das penas e a prática judiciária – algumas questões” ):

“é certo que as expectativas comunitárias e o sentimento jurídico colectivo apontam, normalmente, no sentido da aplicação de uma pena justa e adequada à culpa. mas também verificamos como a opinião pública tantas vezes reage de forma emotiva e nem sempre racional, ou está sujeita a flutuações constantes (tão depressa é sensível à gravidade de determinados crimes e exige condenações desproporcionalmente severas, como passa a ser sensível aos excessos repressivos da actuação policial e judicial) (...)deverá o juiz guiar-se por esta tão volátil e incerta concepção do sentimento jurídico colectivo? neste desvio relativista não haverá sempre perigos de sacrifício de princípios racionais e objectivos de igualdade e proporcionalidade? (...) mas não poderemos cair, assim, na instrumentalização da pessoa como bode expiatório para além da proporcionalidade com a medida da culpa e com desprezo da exigências de ressocialização do agente do crime, que não deixam de colocar-se nestes casos com a mesma acuidade do que nos outros? e também com desprezo de elementares exigências de igualdade e objectividade (tratando de forma desigual o que é substancialmente igual), com sobreposição das exigências utilitárias a critérios de coerência ética?”

92- A sustentar as conclusões do recorrente, citamos mais uma vez aquele ilustre prof. do cej (mesmo texto):

(...)a questão da influência das exigências da prevenção geral na determinação da medida da pena. não é raro invocar em sentenças tais exigências (ligadas à frequência de determinado tipo de crime e a necessidade de combater a sua prática) como circunstâncias agravantes (a propósito de crimes como os rodoviários, de tráfico de estupefacientes, roubo, furto, e muitos outros).

penso que esta tendência é susceptível de crítica e aqui deixo, por isso, outro desafio às exigências de ordem geral são consideradas pelo legislador ao determinar a moldura abstracta da pena, não deverão sê-lo pelo juiz ao aplicar a lei ao caso concreto. (...) se as exigências da prevenção geral são particularmente acentuadas, isso há-de reflectir-se em molduras abstractas particularmente severas (é o que sucede com o crime de tráfico de estupefacientes, por exemplo), não tem que reflectir-se de novo, sob pena de violação do princípio da proibição da dupla valoração, na medida concreta da pena.

dir- se-á que pode distinguir-se entre a consideração das exigências da prevenção geral pelo legislador e a consideração dessas exigências pelo juiz, que actua num contexto histórico eventualmente diferente do do legislador, podem tais exigências ter-se acentuado desde o momento da publicação da lei. ou pode o legislador não ter considerado certas circunstâncias da prática de determinado crime (o uso de uma seringa pretensamente infectada, por exemplo) que só a prática judiciária vem a revelar ser de verificação frequente e que, precisamente por ser frequente, suscitam particulares exigências de prevenção geral. Nesta perspectiva, não estaríamos perante uma violação do princípio da proibição da dupla valoração, mas o juiz estaria a substituir-se ao legislador, a suprir as suas supostas lacunas, extravasando do seu papel de aplicador da lei ao caso concreto, violar-se-ia, assim, o princípio da separação de poderes.

93- Assim, ao crime de tráfico de estupefacientes consagrado no art. 21º devem aplicar-se exactamente os mesmos critérios de suspensão da pena que se aplicam às penas fixadas por prática de outros crimes, sob pena de ilegalidade e erro de direito - em que o acórdão recorrido incorreu -, além de tudo o mais já arguido supra.

5º Fundamento – violação do princípio da equidade (art. 5º cedh) e erro de direito

94- O recorrente entende ainda, que aquilo que o tribunal refere como sendo necessidades de prevenção geral (o cp consagra a prevenção especial positiva ou de reintegração) é uma versão encapuçada da doutrina retributiva.

95- A reacção que satisfaz a consciência jurídica comunitária, que impede o “abalo” dessa consciência e que reforça a confiança dessa consciência na validade da ordem jurídica, e que o tribunal, com a sua “mão-de-ferro” pretende alcançar, é, inegavelmente, uma reacção de tipo retributivo.

96- Tendo-se entendido todavia, que a finalidade de retribuição não é merecedora de cobertura legal para efeitos de ser um dos fins das penas, não tendo ficado consagrada no nosso sistema jurídico, designadamente, do art. 40º do cp, pelo que não podia o tribunal recorrido ir “repescar” esta finalidade para aplicar penas, devendo cingir-se às consagradas finalidades de prevenção geral positiva ou de integração e prevenção especial positiva ou de ressocialização, tendo, com esse entendimento, incorrido em erro de direito.

97- Acrescenta-se que o tribunal apresentou ainda uma “versão local de prevenção geral”, como se entendesse existir diferentes necessidades de prevenção geral consoante a localização dos arguidos; uma “prevenção geral localizada”, porém, a lei é igual no norte e no sul de Portugal, a este ou a sudoeste. o ordenamento jurídico é o mesmo. e vigora a visão da unidade de direito; princípio da unidade do sistema jurídico – art. 9º do cc. ex vi do art. 4º do cpp - , preceito que o tribunal atropelou e violou.

98- E, são várias as decisões de tribunais que em Lisboa e outras cidades já suspenderam a execução da pena em casos de correios de droga, como é o caso dos autos.

99- Não se entendeu nesses casos que as necessidades de prevenção geral pudessem afastar o instituto da suspensão. Mais. Não se entendeu nesses casos que as necessidades de prevenção geral pudessem ser de tal ordem elevadas que não fosse possível suspender a pena.

100- Gerando-se, em concreto, e em face do acórdão recorrido e do entendimento neles plasmado, bem como da decisão que recaíu sobre os recorrentes, uma iniquidade e desigualdade gravíssima, incompatível com os preceitos constitucionais e processuais que regem o nosso sistema penal,com violação (já arguida supra) do art. 13º da crp, e com violação do direito a um processo justo e equitativo, consagrado no art. 5º da cedh,

101- Pois uma vez que o tribunal estava “impedido” a priori e antes do julgamento, de aplicar o instituto da suspensão da pena, de acordo com as suas “orientações” supra citadas e a que já se aludiu, não se pode dizer que os recorrentes tenham tido um julgamento justo e equitativo, pois, parece que fosse qual fosse a sua posição no julgamento e decorrência do mesmo, os arguidos, uma vez condenados, sê-lo-iam em pena efectiva de prisão, pois, ab initio, não iria o tribunal ter em consideração factos concretos ou a situação concreta de cada arguido (designadamente socio-económica), apesar de a relatar no acórdão, para efeitos de suspensão da pena. o que sucedeu, com uma falta de equidade e igualdade chocante.

102- Não se pode olvidar que após interrogatórios judiciais de arguidos detidos, os três arguidos saíram em liberdade, e nessa fase, o p. da proporcionalidade rege que a medida de coacção a aplicar será proporcional ao que previsivelmente (pela mm.ª jic) lhes será aplicado como pena em julgamento, in casu e a considerar, liberdade ou, privação da liberdade.

103- Concluímos que a própria mmª jic - mesma comarca e tribunal - ao deixar os arguidos em liberdade, terá certamente ponderado que lhes viesse/pudesse vir a ser aplicada em julgamento, espante-se, pena não privativa da liberdade pelo crime de tráfico de estupefacientes, ignorando as “impeditivas” exigências de prevenção geral de que o tribunal recorrido fala, novamente, entendemos, incorrendo em erro de direito com violação do art. 50º cp e do p. da legalidade.

104- O que inevitavelmente põe em causa a posição vincada pelo tribunal a quo, que pelos vistos é só partilhada pelo colectivo do julgamento, abrindo caminho para uma suspensão nos presentes autos. a qual, pelos vistos não colidiria com as expectativas contrafácticas da comunidade, na pessoa da meritíssima juiz de instrução.

105- Pelo que entende o recorrente que in casu, o tribunal a quo fez uma interpretação, que além de abrogante, está errada, ao separar territorialmente o sistema jurídico e a aplicação da lei, e incorrendo também em erro de direito, violando o art. 9º do cc em cnj. com o art. 40º, n.º1 e 50º do cp e 21º do dl 15/93, requerendo-se a declaração de nulidade do acórdão recorrido.

6º Fundamento – omissão de pronúncia – sobre uma atenuação especial da pena

106- Dispõe o art. 72.º do c.p que:

«1- o tribunal atenua especialmente a pena, para além dos casos expressamente previstos na lei, quando existirem circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena.

“2- Para efeito do disposto no número anterior, são consideradas, entre outras, as circunstâncias seguintes: (...) b) ter sido a conduta do agente determinada por motivo honroso, por forte solicitação ou tentação da própria vítima ou por provocação injusta ou ofensa imerecida; d) ter decorrido muito tempo sobre a prática do crime, mantendo o agente boa conduta. “

107- E, resultaram provadas em concreto nos autos necessidades económicas especiais e que determinaram o arguido, em desespero, à prática dos factos, designadamente:

“16. Os arguidos só aceitaram as propostas que lhes foram feitas pelo citado amigo cuja identidade não foi possível apurar porque, na altura, estavam a passar por dificuldades económicas, tal como resulta dos factos que a seguir se descrevem (…)”

(...)“66. Viveram numa casa arrendada mas a situação de precariedade laboral e o nascimento do filho do casal, levaria a que integrassem provisoriamente o grupo familiar da companheira;

67. À data dos factos ro R. encontrava-se em situação de desemprego e após trabalhos precários, não teve direito a apoios sociais;

68. Foi neste enquadramento de desorganização pessoal que R. se aproximou de pares conectos ao tráfico e consumo de estupefacientes;”

108- Tendo-se provado uma situação de “grande necessidade” que tombou mediante uma solicitação /tentação ou mesmo, instigação, por parte do terceiro, o que seria susceptível de atenuar a culpa do recorrente pelo ilícito praticado, e bem assim, de diminuir a ilicitude da conduta do recorrente, isenta de ânimo leve, conforme art. 72º, n.º1 e al. b) do n.º2 do cp.

109- O arguido já há largo tempo que não tinha ou mantinha contactos com o tráfico de estupefacientes, lutando por uma vida digna centrada na sua família e construindo um futuro próspero para ele, sua companheira e filho de ambos. todavia o emprego que tinha foi-lhe retirado por circunstâncias conjunturais, e a sua companheira viu-se também entretanto desempregada, ambos com um filho com cerca de um ano na altura a cargo, e a renda de casa para pagar.

110- O recorrente receando repreensões da família, que se encontra longe de si (em lisboa), receou pedir-lhes ajuda económica.

111- Em virtude de terem rendas em atraso e terem perdido a casa naqueles dias, o arguido e a sua companheira foram viver para casa dos sogros do recorrente, tendo a tensão, já existente, aumentado fortemente e com ela aumentaram exponencialmente as discussões com a sua companheira.

112- O recorrente de repente perdeu a casa, a companheira e mãe do seu filho, estava sozinho no Algarve, e sem trabalho para lá permanecer, sendo que tudo o que queria era ficar ao pé do filho, razão pela qual voltou a lisboa e recorreu à família.

113- Todavia a sua família encontrava-se também a braços com graves problemas económicos, nomeadamente, doença prolongada do seu pai que nada auferia, e insolvência da mãe.

114- Assim, desesperado, decidiu recorrer aos amigos, indo ter com alguns ao bairro alto para conversar, local onde foi contactado por um terceiro indivíduo, que após conversa percebeu a situação grave do recorrente, e propôs-lhe o que já se sabe.

115- Todavia, o recorrente não aceitou imediatamente, mas acabou por aceitar dadas as circunstâncias de desespero em que se encontrava, queria ir viver e estar com o seu filho, o que em lisboa não seria possível, e sem meios económicos para subsistir no algarve também não lhe seria possível lá ficar.

116- O desespero do agente funcionará como factor de atenuação especial da pena, a considerar para efeitos do art. 72º, n.º1 do cp, uma vez que, em concreto, foi o que motivou o agente à prática dos factos, excepcionalmente, derivado do desespero que lhe acusava a situação em que se encontrava, designadamente, conforme pontos 16, 66, 67, 68 do acórdão em crise, sendo obrigatório ponderar todas as atenuantes que se revelem no caso concreto.

117- Não tendo este factor sido ponderado no juízo concreto efectuado quanto à medida da pena efectuado pelo tribunal, sendo o mesmo de ponderação obrigatória, quando não opere uma diminuição da culpa do agente - anotação 12 ao art. 72º pag. 235 Paulo Pinto de Albuquerque in “comentário ao código de processo penal”, incorreu desse modo o tribunal a quo no vício de omissão de pronúncia que causa a nulidade da decisão viciada, devendo esta decisão a quo ser anulada nos termos do art. 379º, n.º1, al.c) do cpp.

118- Configurando-se também uma situação de ilicitude diminuída, além do mais, susceptível de integrar a acção do recorrente no tipo privilegiado do art. 25º, no que remetemos para o já explanado supra.

119- “(…) a atenuação especial prevista no art. 4º do dl 401/82 não é de funcionamento formal, automático. O tribunal deve atenuar especialmente a pena nos termos dos artigos 73º e 74º do c. penal, quando tiver sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado.” - Acórdão de 22.09-2010, relator Belmiro Andrade, do trp -, todavia, é de ponderação obrigatória.

7º Fundamento – juízo de prognose que se entenderia adequado ao caso do recorrente – favorável à suspensão da pena

120- No caso dos autos verifica-se o pressuposto formal para que seja suspensa a pena de prisão – inferior a 5 anos – em que o recorrente foi condenado.

121- Assim, importa analisar da verificação em concreto, quanto ao recorrente, dos pressupostos subjectivos, isto é, fazer um juízo baseado nos critérios referidos no art. 50º do cp e concluir por um juízo de prognose, de forma a decidir suspender ou não a execução da pena de prisão ao recorrente:

122- Com relação à matéria de facto dos pontos 56 até ao 78, inclusive, que espelham a evolução na situação socio-económica e familiar do recorrente, e as diferenças grandes entre o antes dos factos e a actualidade:

123- Entendemos ser seguro dizer que o arguido se encontra integrado na sociedade, com perspectivas de vida, de futuro, e de trabalho, tendo procurado, no período de tempo que medeou entre a prática dos factos e a actualidade, a sua reintegração e amadurecimento.

124- Acresce que os factos ocorreram em outubro de 2010, já tendo medeado mais de 2 anos desde a prática dos mesmos, sem que o recorrente reincidisse na prática do crime: esteve sempre em liberdade, e utilizou esse tempo para reconstruir a sua vida, manteve-se no algarve junto da família da sua ex-companheira que é agora novamente sua companheira, uma vez que reataram a relação de mais de 7 anos que têm e da qual nasceu o filho do casal.

125- Conseguiu arranjar um emprego, que já mantém há mais de um ano na vidreira algarvia, empresa que, embora tenha sido afectada pela crise, continua em exercício de actividade,e também a sua companheira entretanto também arranjou trabalho na c&a, cadeia de lojas de roupa britânica que tem dezenas de lojas em Portugal, e onde já é trabalhadora efectiva, e já foi inclusive promovida.

126- O arguido é uma pessoa bastante trabalhadora e empreendedora, responsável, e querida pelos que o conhecem.

127- Actualmente vivem juntos, os três, numa residência que têm arrendada em Portimão (mexilhoeira), que tem todas as condições que desejam para criar o seu filho e construir um futuro comum, e têm empregos estáveis.

128- O filho do casal tem 3 anos de idade, e encontra-se na creche. é o pai quem quase sempre o vai buscar à creche, e com quem tem uma excelente relação.

129- Tem projectos de vida, e, expectativas de os concretizar, estando hoje perfeitamente inserido na comunidade.

130- Pelo que, é seguro dizer que uma privação da liberdade do recorrente seria, in casu, absolutamente contrária aos fins das penas que se visam honrar; em nada essa privação contribuiria para “ressocializar” ou “reintegrar” o recorrente na sociedade, pois que o próprio tem , com sucesso, lutado por essa reintegração que alcançou.

131- Acresce que hoje o recorrente sabe que pode contar com a sua família que lhe prestará o auxílio devido, tendo já ultrapassado a maioria dos problemas económicos que tinha razão pela qual as suas circunstâncias económicas se alteraram redondamente para melhor, sendo possível prever que não mais o recorrente se verá na situação de “desespero” e aflição” que o conduziu a estes autos, e mesmo que tal suceda, o recorrente interiorizou a ilicitude e gravidade da sua conduta e não voltou, nem voltará a delinquir.

132- Resulta do próprio relatório social do arguido um parecer favorável à suspensão da execução da pena em que foi condenado.

133- Face ao exposto, o juízo de prognose a efectuar pelo tribunal conforme art. 50º cp – que foi omitido – só poderia ser favorável ao recorrente no sentido de que terá interiorizado o desvalor da sua conduta e não voltar a delinquir, encontrando-se hoje integrado na sociedade, sob pena de violação do art. 40º do cp, aplicando-se ao arguido uma pena efectiva contrária aos fins das próprias penas, que só poderia ter efeitos dessocializadores.

134- Por último, dir-se-à apenas que os antecedentes criminais do arguido, embora importantes para efeitos do juízo de prognose, não devem ser fortemente relevados pois reportam-se a uma situação ocorrida em agosto de 2007, isto é, há mais de 5 anos, e de menor gravidade, e ainda, praticada na sua juventude, por prática de um crime de tráfico de menor gravidade, pena esta que já foi declarada extinta há muito tempo.

135- Nem sendo já o recorrente consumidor de qualquer tipo de estupefacientes, mantendo uma vida socialmente aceitável e consciente dos efeitos maléficos dos estupefacientes, primordialmente em prol do filho e do exemplo a dar.

136- O próprio tribunal entendeu no acórdão que (na fundamentação da espécie e medida da pena):

“(…) os factos da vida pessoal dos arguidos dão nota do grau de integração social, familiar e laboral dos mesmos (tendo-se verificado uma evolução positiva, sendo certo que, em matéria laboral as dificuldades que hoje se sentem no país não consentem que se conclua que os arguidos não têm colocação laboral ou melhor colocação laboral por inércia).”

Nestes termos, e nos mais de direito, que v. exa. mui doutamente suprirá, deverá o presente recurso ser julgado procedente pelo provimento das suas conclusões, e:

-ser suspensa a execução da pena de prisão aplicada ao recorrente;

- ser anulada a decisão recorrida; ou,

- serem reenviados os autos para novo julgamento dos pontos recorridos;

Respondeu o Digno Procurador da República junto do Tribunal da Comarca de Faro, com as seguintes conclusões:

aos recursos interpostos pelos arguidos A e E

a) Sendo as conclusões da motivação que delimitam o âmbito do recurso, o que não consta delas é irrelevante;

b) As penas aplicadas aos recorrentes não podem ser suspensas na sua execução, nomeadamente face às exigências de prevenção geral que se verificam no caso;

c) Pelo que o recurso não merece provimento, devendo ser mantido o acórdão recorrido.

ao recurso interposto pelo arguido R

a) O recurso interposto não apresenta verdadeiras conclusões, como exige o art. 412, nº:1 do CPP, pelo que deverá ser rejeitado ou, no mínimo, o recorrente terá que ser convidado a apresentar ou a corrigir as conclusões do recurso;

b) Tendo em conta a matéria de facto fixada no acórdão, que o recorrente não impugna, todos os arguidos praticaram o crime em co-autoria, motivo porque não tem razões para negar tal co-autoria;

c) Invocando o vício previsto no art. 410, nº:2, a) do CPP – vício que tem que resultar do texto da decisão recorrida e que se reporta a matéria de facto – o recorrente não caracteriza nem fundamenta a existência de tal vício que, de todo o modo, não se verifica;

d) No conjunto dos factos praticados pelo recorrente a ilicitude não se mostra consideravelmente diminuida;

e) Motivo porque tais factos não podem integrar o crime de tráfico de menor gravidade p. e p. no art. 25 (e 21) do DL 15/93;

f) O acórdão não sofre de qualquer tipo de “contradição”, seja esta o vício previsto no art. 410, nº:2, b) do CPP seja qualquer outra;

g) A pena aplicada ao recorrente não pode ser suspensa na sua execução uma vez que, já condenado por crime similar em pena de prisão suspensa na sua execução, praticou os factos agora em apreciação no período da suspensão, sendo pouco seguro um prognóstico favorável;

h) Mas, sobretudo, tal suspensão da pena não é possível porque exigências de prevenção geral em concreto inviabilizam a aplicação de uma pena não-efectiva;

i) Não há no caso circunstâncias excepcionais que possam justificar uma eventual atenuação especial da pena a aplicar ao recorrente e, não tendo o recorrente colocado à ponderação do Tribunal tal questão, não tinha que ser abordada e expressamente decidida na sentença;

j) Pelo que o recurso não merece provimento, devendo ser mantido o acórdão recorrido.

O Exmº. Procurador-geral Adjunto neste Tribunal da Relação emitiu parecer.

Foi cumprido o disposto no artigo 417º n.º 2 do Código de Processo Penal.

B- Fundamentação:

B. 1.1 - O Tribunal recorrido deu como provados os seguintes factos:

1. No dia 1 de Outubro de 2010, os arguidos dirigiram-se à localidade de Tarifa na viatura automóvel com a matrícula XXXX, marca Peugeot, modelo 405 GLD, ligeiro de passageiros, pertencente ao arguido E., de onde partiram para Tanger, em Marrocos;

2. Em Marrocos adquiriram produto estupefaciente e ingeriram-no;

3. No dia 6 de Outubro de 2010, cerca das 3:15 horas, na área de serviço de Olhão da Restauração da A 22 (próximo da localidade de Olhão da Restauração), quando os arguidos regressavam de Marrocos, foram abordados por inspectores da Policia Judiciaria de Faro;

4. Na circunstância de espaço e tempo referida no número anterior, os arguidos detinham:

4.1. A arguida A:

4.1.1. Um pedaço resina de canabis (pertencente à referida arguida) em forma de «bolota» enrolada em papel celofane, com o peso líquido de 49,900 gramas e que estava no interior de uma bolsa de napa preta que estava em cima do banco do passageiro ao lado do condutor do veículo;

4.1.2. Um telemóvel (pertencente à referida arguida) da marca ZTE 225, de cor preta com cartão da operadora Vodafone e com o IMEI 3562xxxx;

4.1.3. Um telemóvel (pertencente à referida arguida) da marca LG KE970 com cartão da operadora USO e com o IMEI 3561xxxx;

4.1.4. Um computador portátil (pertencente à referida arguida), da marca ACER modelo ASPIRE 5737Z (acondicionado dentro de uma mochila também pertencente à arguida) que se encontrava na bagageira do veículo;

4.1.5. Uma drive USB de Internet móvel (pertencente à referida arguida) da marca Vodafone com o IMEI 3564xxx que estava em cima da consola central do tablier do veículo;

4.2. O arguido R:

4.2.1. Um telemóvel da marca Nokia, modelo 11 12, com cartão da operadora móvel TMN, com o IMEI 3595xxxx (pertencente ao arguido R), e que estava na bolsa das costas do banco do passageiro da frente;

4.2.2. Diversa documentação (pertencente ao referido arguido), contendo inscrições manuscritas, concretamente nomes de indivíduos e numerações correspondentes, um cartão de visita do Hotel Molino, situado em Marrocos, os quais se encontravam numa bolsa de lona de cor verde;

5. O arguido E., no período temporal compreendido entre o dia 19 de fevereiro de 2007 até ao dia 5 de outubro de 2010, efetuou dez viagens a Marrocos;

6. O arguido R., entre os meses de Maio de 2010 até à data em que foi detido, efetuou três viagens a Marrocos;

7. A arguida A., entre os meses de Julho e o dia 5 de Outubro de 2010 tinha viajado duas vezes a Marrocos;

8. Nas circunstâncias de tempo e lugar referidos em 3. supra, a arguida A. transportava no seu organismo 45 "bolotas" de resina de canabis com o peso liquido total de 179,700 gramas e 4 "ovos" de resina de canabis com o peso liquido de 150,800 gramas;

9. O arguido R. transportava no seu organismo 194 "bolotas" de resina de canabis com o peso líquido total de 1081,300 gramas e 3 "ovos" de resina de canabis com o peso total de 98,900 gramas de produto;

10. O arguido E. transportava no seu organismo 132 "bolotas" de resina de canabis com o peso líquido total de 517,800 gramas e 3 "ovos" de resina de canabis com o peso líquido de 99,200 gramas;

11. Os arguidos conheciam as caraterísticas estupefacientes dos produtos que detinham e quiseram detê-los e transportá-los consigo nos termos supra descritos, apesar de saberem que a sua detenção e transporte são punidos por lei;

12. Cada um dos arguidos pretendia entregar o haxixe que detinha à pessoa (cuja identidade não se apurou) que os convidou a irem a Marrocos buscar tal estupefaciente mediante a promessa de que lhes pagaria a quantia de € 1,00 por cada grama daquele estupefaciente que trouxessem com eles e entregassem ao tal indivíduo, proposta que os arguidos aceitaram;

13. O arguido E. comprometeu-se ainda, perante o tal indivíduo, a usar o seu veículo automóvel para fazer a viagem a Marrocos, levando e trazendo com ele os demais arguidos;

14. Os arguidos actuaram em união e conjugação de esforços;

15. Os arguidos agiram de forma concertada, deliberada e consciente e sabiam que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei;

16. Os arguidos só aceitaram as propostas que lhes foram feitas pelo citado amigo cuja identidade não foi possível apurar porque, na altura, estavam a passar por dificuldades económicas, tal como resulta dos factos que a seguir se descrevem;

Outros factos resultantes da discussão

17. A. é proveniente de uma família carenciada. O progenitor, tem 60 anos e exerceu a atividade profissional de pescador estando atualmente reformado. A progenitora, MC tem 57 anos e encontra-se reformada por invalidez;

18. A. tem 3 irmãos, com 31, 27 e 25 anos de idade;

19. A relação familiar de A. e irmãos é próxima;

20. A relação com os pais é pautada por um certo distanciamento (desconhecendo estes o presente processo judicial em que a filha é arguida);

21. O percurso escolar correu de forma normativa até ao 10° ano, altura que obteve duas reprovações por dificuldades com algumas disciplinas curriculares. Acabou por abandonar os estudos, optando por iniciar o seu percurso profissional;

22. Aos 23 anos ingressou num curso de formação profissional, nas Caldas da Rainha, na área de técnicas comerciais, tendo no final da conclusão deste ingressado no ensino universitário concluindo a licenciatura em marketing turístico;

23. A. iniciou o consumo de haxixe com cerca de 16 anos em contexto grupal e ocasionalmente;

24. Desde há 4 anos que não consome estupefacientes;

25. A. reside com o companheiro, E., co-arguido no presente processo;

26. Residem em habitação dos progenitores de A. que estão emigrados em Angola. Esta habitação é de construção antiga, mas proporciona-lhes boas condições de habitabilidade;

27. Mantêm este relacionamento há cerca de 3 anos, estando a viver juntos desde outubro de 2011.

28. A arguida trabalha numa empresa de telecomunicações nas Caldas da Rainha, exercendo a atividade de operadora de call center, desde Janeiro de 2012, tendo um contrato a tempo incerto;

29. E. encontra-se desempregado e aufere o rendimento social de inserção, referindo que tem pretensões de ingressar num curso de formação para aperfeiçoar conhecimentos na área de designer;

30. Auferem cerca de € 800,00 mensais;

31. À data dos factos, A. estava integrada no ensino universitário, passando por algumas dificuldades económicas, sendo que os progenitores a ajudavam no pagamento da propina e fazia face às restantes despesas com a bolsa que auferia. Os baixos rendimentos obrigavam uma gestão rigorosa. Entre outras necessidades, a arguida não dispunha de dinheiro para fotocópias e livros que necessitava para estudar;

32. A. assume o desvalor dos factos, o que revela uma capacidade critica face ao eventual comportamento delituoso;

33. Não são conhecidos antecedentes criminais á arguida A;

34. E., natural de Maiorga, Alcobaça, cresceu nesta zona na companhia da sua família de origem, a qual era constituída pelos progenitores e pelo irmão mais velho;

35. E. é oriundo de uma família de mediana condição socio-económica: o seu pai era comerciante de motociclos e a mãe auxiliava na contabilidade do estabelecimento comercial do qual eram proprietários;

36. A empresa começou a apresentar problemas financeiros, pelo que os pais encerraram a mesma e emigraram para Angola há aproximadamente 3 anos, mantendo-se ainda aí atualmente;

37. E. beneficiou na infância de um ambiente familiar positivo, aparentando também ter sido educado segundo um modelo responsabilizante e normativo;

38. E. frequentou a escolaridade na sua zona de residência até terminar o ensino secundário, tendo posteriormente concluído a licenciatura em design industrial, no Instituto de Artes Visuais e Design em Lisboa;

39. Após terminar o referido curso, abriu uma loja de artesanato, roupa e joalharia na zona do Bairro Alto em Lisboa, situação que propiciava viagens frequentes para outros países, designadamente para Indonésia, Marrocos, China, Índia, Grécia, Brasil, França etc., a fim de adquirir artigos para venda no seu estabelecimento comercial;

40. Paralelamente praticava kit surf, tendo passado algum tempo depois também a dar aulas dessa modalidade desportiva;

41. Durante a frequência do curso superior em Lisboa iniciou uma relação afetiva, passando posteriormente a viver em união de facto com a companheira, mantendo-se essa situação durante cerca de 3 anos, possuindo um filho deste relacionamento, atualmente com 4 anos de idade, o qual reside com a mãe e avós matemos em Lisboa;

42. Após a separação, E. encerrou a loja em Lisboa e veio, no ano de 2009, para casa dos pais;

43. Consumiu haxixe no período da adolescência e também já em idade adulta, principalmente em situações de convívio social, designadamente em concertos e festivais, tendo também experimentado o consumo de cocaína e L.S.D. não tendo porém sido do seu agrado essas experiências;

44. Desde Outubro de 2011, E. passou a viver em união de facto com a companheira (A);

45. O relacionamento familiar é percepcionado pelos elementos do casal como positivo, não havendo a registar problemas graves ao nível da interação entre os mesmos;

46. O referido agregado reside numa casa propriedade dos progenitores de E., situada numa zona sem problemáticas sociais associadas. Trata-se de um primeiro andar de uma moradia, em mediano estado de conservação, de tipologia T 5, reunindo medianas condições de habitabilidade e conforto;

47. Ao nível profissional, E. após regressar a casa dos pais, apenas desempenhou atividades laborais de curta duração, nomeadamente trabalhou cerca de um mês no ano de 2011 numa cooperativa de frutas e produtos hortícolas, e aproximadamente um mês num call center;

48. O arguido encontra-se na situação de desempregado, sendo beneficiário do rendimento social de inserção, estando inscrito num curso de formação profissional de "projeto e desenho de moldes" o qual irá decorrer no C.E.N.F .LM. na localidade da Marinha Grande, cujo inicio está previsto para o dia 28 de maio, e terá a duração de 400 horas;

49. E. possui um part-time, principalmente nos meses de verão, dando aulas de kit surf;

50. No âmbito económico, o agregado conta com o apoio dos progenitores e do irmão do arguido, os quais efetuam o pagamento dos consumos domésticos, e da prestação de alimentos ao filho de E., na quantia de € 200,00 mensais;

51. No âmbito da saúde, E. foi sujeito em março do corrente ano a uma intervenção cirúrgica a um quisto nas cordas vocais, efetuando terapia da fala uma vez por semana;

52. Após os acontecimentos que deram origem ao presente processo judicial, situação que considera ter sido marcante ou mesmo traumática para si, verbaliza ter deixado de consumir qualquer tipo de produto estupefaciente;

53. Socialmente E. é pouco conhecido no seu meio de residência, não investindo aí o mesmo, ao nível das relações de sociabilidade;

54. O arguido manifesta preocupação quanto às consequências que poderão advir da presente situação judicial, advindo tal facto principalmente das repercussões negativas que poderão ter no futuro do seu filho e na situação de saúde de seus progenitores, dado o seu pai ter sofrido recentemente um A.V.C., e sua mãe ser uma pessoa religiosa e emocionalmente frágil, caso venha a ser do seu conhecimento;

55. Não são conhecidos antecedentes criminais ao arguido E;

56. R viveu parte da sua vida na zona de Lisboa, onde nasceu;

57. A família dispunha de uma situação económica estável e avaliada como acima da média: o pai é economista na ANA (Aeroportos e Navegação Aérea) e a mãe é gestora de publicidade no jornal Diário Económico;

58. O modelo educativo da família pautou-se pela transmissão de valores de relevo para uma inserção social adequada, num sistema pouco rígido;

59. A frequência do ensino regular ocorreu na idade próprio, concluiu o 11° ano e ainda frequentou, sem terminar, o 12° ano em unidades capitalizáveis;

60. Deixou de estudar aos 18 anos;

61. Na altura tinha já iniciado o uso de substâncias estupefacientes que viria a aumentar quando dispunha de recursos provenientes de trabalhos de verão;

62. Em contexto familiar é considerado um Jovem com um percurso pessoal alternativo, como grande apreciador de festivais de música, vivenciava o quotidiano de modo imediatista, não problematizando demasiado o seu dia-a-dia;

63. Teve várias experiências de trabalho variadas e breves;

64. Na esfera pessoal mantém uma relação afectiva com Lidyane há mais de 6 anos;

65. Conheceram-se em Coimbra, viveram inicialmente junto da família de R. em Lisboa. Há 4 anos o casal viria para o sul do país, onde reside a família de Lidyane, perspectivando consolidar o relacionamento e procurar alternativas laborais;

66. Viveram numa casa arrendada mas a situação de precariedade laboral e o nascimento do filho do casal, levaria a que integrassem provisoriamente o grupo familiar da companheira;

67. À data dos factos R. encontrava-se em situação de desemprego e após trabalhos precários, não teve direito a apoios sociais;

68. Foi neste enquadramento de desorganização pessoal que R. se aproximou de pares conectos ao tráfico e consumo de estupefacientes;

69. R. reconhece como oportuna a intervenção do sistema judicial revelando capacidade critica e noção de dever ser jurídico;

70. O impacto deste processo na família do arguido suscitou alguma desilusão, não obstante ser mantido apoio a R;

71. Também a companheira e respectiva família desaprovam eventuais comportamentos ilícitos de R, apoiando-o com vista à mudança de atitudes e à estruturação de projetos com a família que constituiu;

72. Atualmente, R centra os convívios junto da companheira e filho e elementos da família alargada, reunindo-se também com amigos de idades semelhantes;

73. R. trabalha na Vidreira Algarvia há cerca de um ano em situação regularizada com contratos renováveis, a exercer funções de praticante geral;

74. Mostra-se satisfeito com a rentabilidade da empresa, antevendo com otimismo a manutenção do seu posto de trabalho;

75. A companheira é funcionária numa loja do C&A e globalmente o casal tem vindo a reorganizar-se, por dispor de trabalho regular;

76. Não obstante são apoiados pontualmente pelas respectivas famílias;

77. Mudaram de casa e residem numa casa de habitação arrendada de tipologia TI, situada no Sítio do Ramal da Figueira, concelho de Portimão;

78. O filho com 3 anos está enquadrado em equipamento para a infância.

79. Por sentença de 21 de outubro de 2011, já transitada em julgado, proferida no âmbito dos autos de processo especial sumário n° --/11.4GT ABF do 1 ° Juízo de Competência Especializada Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de Portimão, foi arguido o arguido R condenado pela prática, em 16 de outubro de 2011, de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 40 dias de multa;

80. Por sentença de 10 de dezembro de 2009, já transitada em julgado, proferida no âmbito dos autos de processo comum singular n° --/07.5GAÜDM da Comarca de Alentejo Litoral (juízo de Odemira), foi o arguido R. condenado pela prática, em 4 de agosto de 2007, de um crime de tráfico de menor gravidade, na pena de 2 anos de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 2 anos, por o arguido e outra pessoa (sua companheira), na referida data, deterem 1,81 gramas de haxixe, 175 micro selos de LSD, 1,84 gramas de canabis, 27,20 gramas de anfetaminas, 19,01 gramas de MDMA, 25 sementes de canabis, pertencendo estes estupefacientes ao arguido e à outra pessoa na proporção de metade cada um. O arguido e a comapanheira visavam consumir parte daqueles estupefacientes e proceder à venda de outra parte a terceiros que os procurassem para esse efeito, nomeadamente no interior do recinto onde se encontrava a decorrer o festival de música "Sudoeste TMN 2007".

B. 1.2 - Não se provou que:

“Não se provaram os demais factos constantes da acusação, sendo certo que aqui não importa considerar as alegações conclusivas, de direito ou meramente probatórias, as quais deverão ser ponderadas em sede própria deste acórdão, nem as alegações de facto absolutamente irrelevantes para a decisão da causa.

Reputam-se de probatórias e conclusivas as seguintes alegações da acusação:

- Os arguidos foram abordados por inspetores da Polícia Judiciária;

- Os inspetores da Polícia Judiciária efetuaram uma busca ao veículo automóvel tendo encontrado as coisas referidas na matéria de facto julgada provada;

- Os arguidos foram transportados às instalações da Diretoria da Policia Judiciaria de Faro, onde foram apreendidos os seus passaportes, e observados os mesmos, verificou-se que haviam ocorrido os factos relatados na matéria de facto julgada provada (relativos às viagens dos arguidos ao Reino de Marrocos);

- Por esse facto, e por os arguidos estarem referenciados na Policia Judiciaria Portuguesa e na polícia espanhola, como «correios de produto estupefaciente», pelo facto de se deslocarem várias vezes a Marrocos, foram os arguidos conduzidos até ao Hospital Central de Faro, nesse mesmo dia, cerca das 6:30 horas, onde efectuaram consultas médicas e foram objeto de exames radiológicos que detetaram que os arguidos tinham objectos estranhos nos seus organismos, designadamente, 317 bolotas (de aproximadamente 5 gramas cada uma) e 10 ovos (com aproximadamente 50 gramas cada um), os quais, após terem sido observados os procedimentos médicos com vista à expulsão desses objetos, estavam distribuídos em quantidade e qualidade pelos arguidos nos termos descritos na matéria de facto julgada provada;

- Os arguidos na noite em que foram detidos (6 de Outubro de 2010) transportavam no seu organismo, cerca de 1057,300 gramas de produto estupefaciente haxixe;

- O produto estupefaciente apreendido aos arguidos no dia 6 de Outubro de 2010, após ter sido submetido a exame laboratorial, revelou tratar-se de canabis em resina, conforme resulta do teor de exame de toxicologia, de folhas 203, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido;

Os arguidos atuaram a mando de um individuo que não foi possível identificar, e a troco de quantia pecuniária que não foi possível determinar concretamente, e destinavam o produto estupefaciente que lhes foi apreendido, à cedência a terceiros, que lho haviam encomendado, procurando dessa forma, obter um lucro fácil e avultado, atento o modo e as circunstancias como adquiriram esse produto, o transportaram e o dissimularam através da sua ingestão no organismo, a forma como o produto estava acondicionado e as doses que previsivelmente o mesmo seria apto a fornecer na venda a retalho desse produto;

Concretamente, não se provaram os seguintes factos:

I. Os arguidos tenham iniciado a viagem cerca das 00:30 horas;

II. Os arguidos se tenham dirigido a Espanha pela estrada A 22;

III. O carro do arguido E. fosse preto;

IV. Os arguidos tenham efetuado a travessia de barco no interior dessa viatura automóvel;

V. Em Marrocos os arguidos tenham adquirido produto estupefaciente em quantidade indeterminada;

VI. o peso líquido da resina de canabis que a arguida A. transportava no seu organismo fosse de 179,100 gramas e o peso líquido dos 4 "ovos" do mesmo produto fosse de 150,600 gramas;

VII. O peso líquido da resina de canabis que o arguido R. transportava no seu organismo fosse de 13,100 e o peso líquido dos 3 "ovos" do mesmo produto fosse de 98,500 gramas;

VIII. O peso líquido da resina de canabis que o arguido E. transportava no seu organismo fosse de 517,100 gramas e o peso líquido dos 3 "ovos" do mesmo produto fosse de 98,900 gramas;

IX. Os arguidos tenham atuado a mando de pessoa cuja identidade não foi possível apurar mas sim por acordo com tal indivíduo, tal como o refletem os factos provado”.

B. 1.3 - E apresentou as seguintes razões para fundamentar a matéria de facto:

“O decidido em matéria de facto funda-se em todos os meios de prova produzidos na audiência de discussão e julgamento e bem assim nos relatórios periciais, documentos e autos que constam do processo, valorados (cada um de per si e no confronto com os demais meios de prova) de forma crítica e de acordo com as regras da experiência comum.

Todos os sujeitos processuais tiveram ampla oportunidade de discutir todos os documentos e exames periciais de que o Tribunal se serviu para fundar a sua convicção foram.

Relativamente à prova pericial (entendendo-se como tal apenas os meios de prova ordenados e produzidos em conformidade com o preceituado nos artigos 151 ° e seguintes do Código de Processo Penal), teve-se em consideração o princípio que emana do artigo 163°, n° 1 daquele Código, segundo o qual "o juízo técnico, científico ou artístico inerente à prova pericial presume-se subtraído à livre apreciação do julgador." Sem embargo, não deixou o Tribunal de fazer um exame crítico de tal meio de prova.

O recurso aos autos constantes do processo respeitou as exigências legais, não tendo o Tribunal consultado, analisado ou ponderado em autos cujo acesso, em julgamento, lhe está vedado.

Os arguidos, nas declarações que prestaram, reconheceram a prática da generalidade dos factos de que vêm acusados, esclarecendo que tinham conhecimento da natureza estupefaciente dos produtos que transportaram.

Os arguidos foram pormenorizados ao relatarem o modo como foram convidados a participar na operação de transporte de droga, o percurso realizado e a forma como contactaram a pessoa que lhes forneceu a droga e a ingeriram.

As declarações dos arguidos surgem corroboradas pelos relatórios sociais, pelos autos de busca e apreensão que constitui folhas 22, pelo relatório pericial de toxicologia forense elaborado pelo Laboratório de Polícia Científica da Polícia Judiciária (folhas 203 e 204), pelos registos fotográficos que constituem folhas 24 e seguintes e 36, 83 e 84; pelas cópias dos passaportes dos arguidos (folhas 42 e seguintes), de onde se extrai as saídas e entradas dos arguidos do território da União Europeia (incluindo que os arguidos saíram no dia 1 de outubro de 2011 e regressaram no dia 5 do mesmo mês), nos autos de apreensão de folhas 72 a 74;

Relativamente à qualidade da droga transportada (resina de canabis) o decidido funda-se no já citado relatório do Laboratório de Polícia Científica. Cumpre ter presente que o peso líquido da droga em causa se deve determinar subtraindo ao peso bruto a tara. Assim se encontra o valor que consta da matéria de facto julgada provada.

Assim e por exemplo, no material remetido para exame identificado no relatório do Laboratório de Polícia Científica como "4)" a quarta amostra, subtraindo-se a tara (0,800 grama) ao peso bruto (l 082,100 gramas), obtém-se o peso líquido de 1 081,300 gramas. O valor que consta da acusação (13,100 gramas) corresponde ao peso líquido da amostra cofre. Esta, sabidamente, é constituída nos termos do disposto no artigo 62° do Decreto-lei n° 15/93, de 22 de janeiro, não sendo formada por toda a droga apreendida mas apenas aquela ou parte daquela que, depois do exame, remanescer.

Fazendo idênticos cálculos e usando o mesmo raciocínio para o restante material remetido para exame se alcançam os valores que constam da matéria de facto julgada provada (o exemplo analisado foi escolhido por ser o que apresenta maior discrepância em relação ao que consta da acusação).

Os arguidos explicaram que droga sena para entregar a uma pessoa em Portugal, com quem se iriam encontrar. Tal pessoa pagaria a cada arguido o valor que consta da matéria de facto julgada provada.

Relativamente às anteriores viagens a Marrocos dos arguidos, o decidido funda-se essencialmente nos passaportes dos arguidos cujas cópias estão juntas aos autos, sendo certo que os arguidos explicaram a razão de ser de tais viagens, não as relacionando com a detenção e transporte de estupefacientes (alegação que não foi contrariada por qualquer outro meio de prova).

Pelo exposto, não há qualquer razão para duvidar do carácter livre e esclarecido das declarações confessórias dos arguidos.

Relativamente á apreensão de droga e das demais coisas identificadas na matéria de facto julgada provada, o decidido funda-se ainda no depoimento do inspetor da Polícia Judiciária, PL.

Quanto aos factos relativos ao modo de vida pessoal e familiar dos arguidos e aos seus antecedentes criminais, o decidido funda-se essencialmente nas suas declarações, nos relatórios sociais elaborados pela DGRS (relatórios que se estribaram em múltiplas fontes de informação e que surgem bem fundamentados).

Foi ainda relevante o teor da certidão judicial junta aos autos a folhas no decurso da audiência de discussão, certidão essa emitida pelo Tribunal de Odemira (da Comarca do Alentejo Litoral)”.

Cumpre conhecer.

B. 2.1 – É sabido que o âmbito do recurso se define pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação sem prejuízo, contudo, das questões do conhecimento oficioso.

Vem a jurisprudência entendendo, de modo pacífico, que as conclusões hão-de constituir uma enunciação resumida, explícita e inteligível das questões equacionadas pelo recorrente, visando facilitar a realização do contraditório e balizar a decisão; em suma, pretende-se que sejam uma súmula das razões da discordância da decisão impugnada.

Na motivação, o recorrente expõe, explica e desenvolve os fundamentos da discordância relativamente à decisão impugnada e os que conduzem à solução que pretende ver consagrada. Nas conclusões apresenta proposições sintéticas que decorrem do que se expôs e considerou ao longo da motivação, procede-se a um enunciado conciso daquela exposição.

Assim se concretiza o dever de colaboração do recorrente na formulação das questões controvertidas e delimitação objectiva do âmbito do recurso, e se contribui, do mesmo passo, para a defesa dos direitos do recorrente na realização da justiça.

Como afirmava Alberto dos Reis, “para serem legítimas e razoáveis, as conclusões devem emergir logicamente do arrazoado feito na alegação. As conclusões são as proposições sintéticas que emanam naturalmente do que se expôs e considerou ao longo da alegação” (Código de Processo Civil Anotado, volume V, reimpressão, Coimbra, 1984, página 359)".

Assim, o ónus de concluir obtém-se “pela indicação resumida dos fundamentos por que se pede a alteração ou anulação da sentença ou despacho. Mais simplesmente, enunciação abreviada dos fundamentos do recurso” (idem, ibidem), os quais devem ser claros e concretos “pois aos tribunais não incumbe perscrutar a intenção das partes, mas sim apreciar as questões que são submetidas ao seu exame” (idem, ibidem) e não a “reprodução longa e indigesta” das motivações (idem, pag. 360).

Ora, nas suas conclusões, desnecessariamente longas, o recorrente limitava-se a, com ligeiras alterações, reproduzir o dito na motivação.

A prolixidade das conclusões que tenha como efeito a rejeição do recurso só deverá acontecer após ter sido dada a oportunidade ao recorrente de suprir essa deficiência, sob pena de violação do princípio das garantias de defesa do arguido.

Nos termos do disposto no artigo 417º, nº 3 do Código de Processo Penal “Se a motivação do recurso não contiver conclusões ou destas não for possível deduzir total ou parcialmente as indicações previstas nos ns. 2 a 5 do artigo 412.º, o relator convida o recorrente a apresentar, completar ou esclarecer as conclusões formuladas, no prazo de 10 dias, sob pena de o recurso ser rejeitado ou não ser conhecido na parte afectada”, na sequência, aliás, da previsão da al. c) do nº 1 do artigo 420.º do mesmo diploma, a saber, “O recurso é rejeitado sempre que … o recorrente não apresente, complete ou esclareça as conclusões formuladas e esse vício afectar a totalidade do recurso, nos termos do n.º 3 do artigo 417.º”

Interpretação que encontra arrimo constitucional, como aliás, já afirmado pelo Tribunal Constitucional no acórdão nº 193/97 – (“Os artigos 412º nº 1 e 420º nº 2 contêm suficiente espaço de interpretação para possibilitar um entendimento que, face a conclusões de recurso tidas por não concisas (onde não se resuma as razões do pedido), não deixe de permitir-se uma possibilidade de aperfeiçoamento das mesmas, configurando uma interpretação constitucionalmente conforme”).

Jurisprudência que veio a ser confirmada pelo acórdão nº 140/2006 com o reconhecimento que o estabelecimento, por parte do legislador ordinário, desse ónus e do efeito preclusivo que lhe está associado depois do convite ao recorrente para corrigir o vício processual não é “ofensivo das garantias de defesa constitucionalmente reconhecidas”.

Assim, a falta de concisão ou prolixidade das conclusões equivale à falta de conclusões e, após convite para a concisão, o não cumprimento pode ocasionar rejeição do recurso – artigo 417º, nº 3 do mesmo diploma.

Com essa ideia em mente a Exmª colega a quem anteriormente foi distribuído o processo formulou convite à concisão das conclusões apresentadas – que eram 256.

O recorrente veio apresentar novas conclusões já com ganho de relevo, agora com 136 conclusões.

Ora, seguindo o ensinamento do Prof. Alberto dos Reis as conclusões deveriam ser pouco mais de meia dúzia, o inicial resumo feito pelo próprio recorrente, mesmo assim já com duplicação, pois que o “juízo de prognose” é questão inserida necessariamente na questão da suspensão da pena.

Questão está, pois, em saber se o recorrente cumpriu o ordenado.

Não pretendendo inviabilizar a substância das questões, a perceptibilidade formal – a substancial é outra questão – das questões suscitadas, com aquele resumo inicial (que, na prática, são as conclusões) levam-nos, cum grano salis, a aceitar as conclusões apresentadas, sem deixar de afirmar que a concisão é a excelência de uma estratégia de recurso o que, infelizmente, não parece ser percebido na tradição processual portuguesa.

Assim, cumpre conhecer do recurso deste arguido e por esta ordem:

Autoria singular conjunta e não co-autoria: erro de direito – violação do princípio da legalidade – art. 26º do código penal; e o vício de insuficiência para a decisão de direito da matéria de facto provada – artigo 410º, n.º2, al. a) do cpp.

Factos susceptíveis de integrar o tipo privilegiado – tráfico de menor gravidade - art. 25º;

Contradição insanável entre a fundamentação e entre a fundamentação e a decisão – art. 410º, n.º2, al. b) do cpp;

Omissão de pronúncia – sobre uma atenuação especial da pena – nulidade do acórdão – art. 379º, n.º1, al. c) do cpp;

Suspensão da pena – omissão de pronúncia - nulidade do acórdão recorrido – art. 379º, n.º1, al. c) do cpp; violação do princípio da legalidade e tripla inconstitucionalidade:

1ª violação do princípio da igualdade;

2ª violação dos princípios da dignidade humana e da culpa;

3ª violação do princípio da separação de poderes;

Juízo de prognose que se entenderia adequado ao caso do recorrente – favorável à suspensão da execução da pena.

Violação do princípio da equidade e erro de direito.

O recurso dos arguidos A. e E. aborda apenas uma questão, a suspensão da execução da pena, apesar de inicialmente aparentar pretender colocar em causa a medida da mesma.

O recurso do arguido R. aborda várias questões, entre as quais a suspensão da execução da pena, pelo que iremos assumir como matriz a apreciação do recurso do arguido R., abordando as pretendidas suspensões da execução das penas em conjunto e no momento metodologicamente adequado.

B. 3.1 – Autoria singular conjunta e não co-autoria: erro de direito – violação do princípio da legalidade – art. 26º do código penal; e o vício de insuficiência para a decisão de direito da matéria de facto provada – artigo 410º, n.º2, al. a) do C.P.P.

A co-autoria apresenta-se como o grande cavalo de batalha do recorrente R. mas, quer-nos parecer, o seu objectivo dificilmente será alcançado por esta via.

De qualquer forma o nosso esforço não será exigente no delapidar do conceito e afins, algo já feito de há muito pela doutrina – não obstante as dissensões – e pelos tribunais, designadamente pelo STJ. No essencial (I) a “co-autoria pressupõe um elemento subjectivo, o acordo, expresso ou tácito, para a realização de determinada acção típica, e um elemento objectivo, que constitui a realização conjunta do facto, ou seja, tomar parte directa na execução; (II) - A execução conjunta, neste sentido, não exige, todavia, que todos os agentes intervenham em todos os actos, mais ou menos complexos, organizados ou planeados, que se destinem a produzir o resultado típico pretendido, bastando que a actuação de cada um dos agentes seja elemento componente do conjunto da acção, mas indispensável à produção da finalidade e do resultado a que o acordo se destina – V. g. Acórdão de 07-11-2007 (Proc. 07P3242, rel. Cons. Henriques Gaspar). [1]

Pensamos que os acórdãos citados abrangem o essencial, o cerne, das possibilidades dogmáticas que se podem suscitar a propósito da co-autoria.

Mas faz-se notar que é doutrina maioritária e assunção expressa do STJ que a teoria do domínio do facto (Roxin) é a vigente no ordenamento penal português [2] desde que tenhamos presente que o próprio autor da teoria a limita aos crimes de “domínio”, os comissivos dolosos e que esse é o caso dos autos (excluindo os crimes negligentes, omissivos, os de dever e os específicos).[3]

De que serve falar de co-autoria no caso dos autos, para mais inserindo nessa discussão um terceiro não arguido? A resposta quanto à utilidade da intervenção de um terceiro não arguido parece-nos evidente – e o recorrente coloca o problema com sentido - na medida em que define as circunstâncias da acção, ajuda a interpretar o grau de ilicitude e situa a culpa dos arguidos.

Há dimensões de discussão dogmaticamente úteis mas aqui, em âmbito judicial, o objectivo é regular um “pedaço de vida” com o ordenamento jurídico vigente, designadamente em primeira linha, o artigo 26º do Código Penal. [4]

E, desde logo, a forma de actuação dos arguidos deve ser enquadrada neste preceito pela definição clara da “forma do crime”, epígrafe do Capítulo II, do Título, do Livro I da Parte Geral do Código Penal, através da figura dogmática da autoria.

Esta, no artigo 26º do Código Penal, subdivide-se em autoria (“quem executar o facto, por si mesmo”), autoria mediata (“por intermédio de outrem”), co-autoria (“tomar parte directa na sua execução, por acordo ou juntamente com outro ou outros”) e instigação (“quem, dolosamente, determinar outra pessoa à prática do facto”).

Os arguidos - olvidando agora o terceiro que não é arguido - actuaram em co-autoria, sem sombra de dúvidas já que se verificam nos três arguidos os pressupostos da co-autoria, o elemento subjectivo (“o acordo, a decisão, expressa ou tácita, para a realização de determinada acção típica”) e o elemento objectivo, “a realização conjunta do facto, o tomar parte directa na execução”.

Não estamos perante – como pretende o recorrente R - uma plúrima autoria paralela, mais concretamente três autorias paralelas, já que na sua argumentação o recorrente olvidou os factos provados 13) e 15) e a parte final do facto 12). A proposta feita foi aceite pelos arguidos e combinaram com esse terceiro que trariam o carro do arguido E

Ou seja, houve “domínio funcional do facto”, o que define a co-autoria segundo a teoria do domínio do facto. Houve, por parte dos três arguidos, decisão sobre a realização do facto (“domínio do facto material como domínio da decisão”) e domínio do facto através da configuração do facto (“domínio do facto material como domínio de configuração”), sendo certo que aos três arguidos coube assegurar a realização da acção executiva.

A co-autoria supõe sempre uma divisão de tarefas ou um agir conjunto que torne possível o crime, o facilite ou que diminua os riscos da acção. E, no caso, existe este “agir conjunto” que facilitou e diminuiu os riscos da acção (deslocação conjunta a Marrocos).~

Aqui é necessário não esquecer que a distinção com as autorias paralelas se localiza na existência de um acordo, que não existe nas autorias paralelas mas que é essencial na co-autoria. Ou, dito na outra perspectiva, a autoria paralela supõe que os vários autores actuem desconhecendo os contributos dos outros autores. Logo, o acordo existente entre os três arguidos para se deslocarem a Marrocos e a realização conjunta da acção típica e ilícita insere-se numa co-autoria.

Como se afirma no acórdão do STJ de 10-01-2008 (Proc. 07P4277, rel. Cons. Simas Santos): “(3) “verifica-se a co-autoria quando cada comparticipante quer o resultado como próprio com base numa decisão conjunta e com forças conjugadas, bastando um acordo tácito assente na existência da consciência e vontade de colaboração, aferidas aquelas à luz das regras de experiência comum”. Ora isto está demonstrado à saciedade no caso dos autos, pelo que se deve afastar in limine a ideia de autorias paralelas que, pela sua natureza, exigem que não haja qualquer acordo ou colaboração entre os diversos autores, sequer o conhecimento do agir de outrém.

Por isso, com ou sem o terceiro que o tribunal recorrido deu como provado “existir”, os três arguidos agiram em co-autoria. A diversa quantidade de droga apreendida a cada um deles em nada altera a conclusão.

B. 3.2 – Resta saber se esse terceiro - existente porque provado mas que nem arguido é - agiu como co-autor, instigador ou autor mediato, já que nada obsta que haja uma autoria mediata ou instigação em simultâneo com uma co-autoria executiva.

Aquele terceiro não é co-autor seguramente pois que, como afirma a Prof. Maria da Conceição Valdágua [5] “a co-autoria entre o agente da retaguarda e o executor, solução sufragada por Baumann/Weber, Jakobs, Jescheck/Weigend, Muñoz Conde, entre outros, é de rejeitar por três razões que Roxin aduz e que são, todas elas, válidas também em face do direito penal português vigente, dado o disposto no art. 26º, 3ª proposição, do Código Penal.

Na verdade, e em primeiro lugar, não existe entre o agente mediato e o executor qualquer “gemeinsamer Tatentschluss” ou seja, aquele acordo, que é essencial à co-autoria, como elemento unificador dos contributos dos diversos co-autores.

Em segundo lugar, falta também qualquer intervenção do agente da retaguarda na fase da execução, o que impede que ele seja considerado co-autor.

Finalmente, a atribuição da qualidade de co-autores ao agente mediato, que dá a ordem, e ao executor, que cumpre essa ordem, é incompatível com a estrutura “horizontal” da co-autoria (que contrasta com a estrutura “vertical” da autoria mediata).»

É óbvio que estas considerações são tecidas a propósito da co-autoria integrável num “aparelho organizado de poder”, que não é o caso dos autos, já que se não prova a existência de uma organização criminosa, nem o papel dos arguidos nele.

É indubitável que no caso concreto há um “acordo” ou “ajuste” entre o terceiro e os arguidos e que esse acordo funciona como uma promessa de compra do estupefaciente a adquirir, com a prévia definição das condições da execução conjunta exclusivamente pelos três arguidos. [6]

Mas, principalmente, não há no caso concreto “intervenção do agente da retaguarda na fase da execução”, ou seja, não há qualquer acto de execução do “homem de trás”, o que inviabiliza a punibilidade deste pela co-autoria.

Restaria, pois, saber se este terceiro é autor mediato ou instigador. Mas a questão não ganharia relevo prático na medida em que saber de tal só teria efeitos nas medidas das penas dos arguidos e estas não podem ser agravadas pela proibição da reformatio in peius, nem atenuadas porque já num mínimo jurisprudencial.

De qualquer forma, podendo ter reflexo na possibilidade de suspender a execução da pena, sempre se dirá que estaremos perante uma autoria mediata do terceiro não arguido (“quem executar o facto … por intermédio de outrem”), seguindo a tese da Prof. Conceição Valdágua.

Seguindo a tese restritiva do conceito de autoria mediata estaríamos perante um instigador (“quem dolosamente, determinar outra pessoa à prática do facto”).

A instigação – tida como uma figura sem tradição em Portugal mas aceite porque existente na dogmática germânica [7] - é figura muito discutida na doutrina: Suscita a questão de saber se a instigação se deve enquadrar [8] na chamada “autoria moral ou intelectual” juntamente com a autoria mediata ou se, ao invés, o instigador é simples partícipe que é punido com apelo à figura da autoria, não sendo autor. [9]

Ou, ainda, se é uma figura a meio termo potencial entre a autoria e a cumplicidade, podendo ganhar diferente natureza em função do caso concreto. [10]

Na perspectiva restritiva de Roxin existe autoria mediata, de forma exclusiva, caso ocorra “domínio da vontade em virtude de coacção”, “domínio da vontade em virtude de erro” e “domínio da vontade em virtude da existência de aparelhos organizados de poder”.

Recordemos (Prof. Valdágua, obra citada, fls. 651-652) que na construção de Roxin do “domínio da vontade em virtude de aparelhos organizados de poder” – hipótese que mais se aproxima dos factos destes autos pois que não há coacção, erro ou qualquer das hipóteses suscitadas pelo Prof. Figueiredo Dias [11] - como uma das espécies do género “domínio do facto”, se exige a existência de um aparelho organizado de poder com “estrutura hierárquica rígida, a fungibilidade, sem restrições, do executor da ordem de conteúdo criminoso e, por último, o facto de o aparelho organizado de poder, como um todo, se ter desvinculado do direito, funcionando à margem do ordenamento jurídico”.[12]

É claro que o caso dos autos se não situa em qualquer das hipóteses dadas e se limita a um “acordo ou ajuste” – ou, ao menos, uma promessa - de compra de estupefaciente por um determinado preço não inseridos em organização de qualquer daqueles tipos ou equiparada (pelo menos não provada).

Esta olhar restritivo da “teoria do domínio” sobre a figura da autoria mediata também está presente no já citado acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 18-10-2006 (Rel. Cons. Santos Cabral) quando a restringe – na sua proposição VII - às referidas três hipóteses: “b) o agente domina o facto, e a realização típica mesmo sem nela fisicamente participar, quando domina o executante através de coacção, de erro ou de um aparelho organizado de poder”;

Naquele último critério ou requisito (“domínio da vontade em virtude de aparelhos organizados de poder”) entram, por sua vez, os três requisitos cumulativos supra referidos para a sua verificação: um aparelho organizado de poder com rígida estrutura hierárquica, a fungibilidade do executor e a “desvinculação do aparelho do direito como um todo (ou seja: o funcionamento do aparelho, como um todo, à margem do ordenamento jurídico) ”.

Ora, nesta visão restritiva o caso dos autos não se reconduziria à autoria mediata, sim à instigação.

Mas a posição da Prof. Maria da Conceição Valdágua amplia as hipóteses de autoria mediata – daí a referência ao aumento de punibilidade da autoria mediata decorrente desta posição. [13]

É precisamente na “exclusividade” das formas de autoria mediata e na fungibilidade do executor que a Prof. Valdágua (pág. 663 e seguintes do estudo citado) situa a sua discordância, defendendo a extensão das hipóteses de autoria mediata a casos em que não há fungibilidade do executor e aos executores que não pertencem à organização. [14]

Alargando o conceito a ilustre penalista prevê a hipótese a que se referem os autos, a existência de uma subordinação voluntária do agente imediato ao agente mediato. Designadamente no caso de “acordo, ajuste ou pacto criminoso” [15] - no qual o “agente da retaguarda se compromete a realizar determinada prestação, de coisa ou de facto, e, em contrapartida, o agente imediato se obriga ao cometimento do crime. Para se apreender em que consiste aqui a subordinação voluntária do agente imediato à decisão do agente mediato, há que partir do pressuposto de que o acordo criminoso (ou a motivação criada por esse acordo no agente imediato) é, designadamente no momento decisivo do início da execução do crime, determinante ou co-determinante da resolução criminosa do agente imediato. Não se verificando este pressuposto, está de antemão afastada a hipótese de o agente da retaguarda ser responsabilizado criminalmente, quer como autor mediato, quer como instigador de qualquer facto doloso praticado pelo agente imediato”.

E este pressuposto verifica-se se for de supor que há uma subordinação voluntária do executor em não executar o facto punível se o “homem de trás” lhe comunicar que já não pretende a execução do facto ou o cumprimento do acordo, ajuste ou pacto. Ou seja, não há autoria mediata se os factos demonstrarem que o executor prosseguirá na execução mesmo que o homem da rectaguarda lhe comunique que já a não pretende. [16]

Ora, é indubitável que o “acordo, ajuste ou pacto criminoso” existe nos autos e que os arguidos se subordinaram voluntariamente ao “homem de trás”.

Mas não ao ponto de esta subordinação voluntária ter criado uma “dependência psicológica” - aceite pelo Prof. F. Dias neste tipo de casos como critério delimitador entre instigação e autoria mediata [17] - que reconduzisse à autoria mediata segundo este entendimento.

E, convenhamos, a postura benevolente em sede de escolha e da medida da pena do tribunal recorrido só é possível face à existência da co-autoria e da aceitação expressa da existência de um autor mediato ou instigador (que o tribunal recorrido também qualifica como co-autor) e da secundarização do papel dos arguidos como “correios de droga”.

Porque sem esta co-autoria e sem aquele autor mediato ou instigador (consoante as teorias em confronto), sendo cada um dos arguidos autor de cada um dos seus factos, a pena concreta de cada um deles seria mais grave, pois que suporia existente uma resolução individual mais forte, uma (maior) capacidade individual de aquisição e transporte e uma capacidade individual (maior) de colocação dos produtos no mercado. Suporia um total domínio dos seus factos. O pleno da ilicitude e uma maior culpa.

E essa ponderação assumiria maior gravame do que a mera junção das várias quantidades de estupefaciente apreendido nesta co-autoria. Ou seja, a tese do recorrente não lhe é favorável e só não será mais desfavorável por operatividade da proibição da reformatio in pejus, pois que não fora isso e haveria um agravamento das penas impostas pelo tribunal recorrido.

Aqui convém recordar que o STJ tem vindo a punir os correios de droga com penas “entre 4 anos e 6 meses e 6 anos e 6 meses de prisão, com prevalência de penas entre 5 anos e 6 anos de prisão” (Acórdão de 10-10-2007, Proc. 07P2684, rel. Cons. Oliveira Mendes)

Ora, as penas nestes autos aproximaram-se do mínimo legal – mesmo abaixo deste mínimo jurisprudencial – e em caso algum alcançaram a média daquela “moldura” da prática jurisprudencial.

Porque assim, convém que a tese das autorias paralelas seja declarada, como é, improcedente. Mesmo que o não fosse isso não alteraria a pena imposta.

O recorrente termina este seu fundamento de recurso com a alegação de que há dois vícios de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada nos termos do artigo 410º, nº 2, al. a) do C.P.P. Isto por não haver prova do ajuste para a co-autoria e não existir suporte factual para a co-autoria sem terceiro.

Nenhuma destas afirmações é atendível porque esgotado se mostra o objecto do processo tal como proposto pela acusação e pelas defesas, sendo os factos de 5) a 16) suficientes para as indicadas caracterizações, tal como explanadas supra. Ou seja, os factos provados, não esgotando a realidade provavelmente acontecida, chegam para a solução a impor nos autos.

Não há, pois, vícios de facto e a diversa caracterização da comparticipação – em termos meramente jurídicos – não altera a circunstância de os factos, por si, se deverem impor ao juiz na apreciação das condutas de cada um dos arguidos já que, se cada um dos arguidos como co-autor é responsável pelos factos, a sua culpa resta individual.

B. 4 – Factos susceptíveis de integrar o tipo privilegiado – tráfico de menor gravidade - art. 25º.

Tem sido posição constante da jurisprudência portuguesa que no tipo contido no artigo 25º do Dec-Lei nº 15/93, de 22-01, se prevê uma ilicitude do facto consideravelmente diminuída, por referência à constante do artigo 21º do diploma, através da indicação de elementos factuais inseríveis na ilicitude do facto como indicadores dessa menor ilicitude e que devem ser analisados de forma global.

Daí pretende-se que decorra, da menor gravidade do ilícito, um mais atenuado tratamento penal e um tratamento mais equitativo ou proporcional dos factos praticados, o que se concretiza no afastar da aplicabilidade do artigo 21º do diploma. [18]

Assim, a consideração da “diminuição considerável da ilicitude do facto”, apresenta índices de ponderação de mais fácil apreciação assentes na consideração dos meios utilizados, da modalidade ou das circunstâncias da acção, da quantidade ou qualidade do produto traficado ou a traficar, na imagem global do facto. [19]

Ora, que revelam os factos provados?

Que relativamente à qualidade do produto é aceitável a afirmação que a mesma permitiria o pretendido juízo. Já não quanto a tudo o resto.

A começar pela quantidade, que o recorrente pretende se reduza à quantidade por si transportada – 1179,9 gr (1081,300+98,900), a maior entre os três arguidos – que está a todos os títulos longe do conceito de diminuta, sendo certo que o tipo não exige “quantidade elevada”, como argui o recorrente.

Aqui o recorrente joga com grandes quantidades apreendidas, supostamente noutros processos ou noticiados nos media. Mas esses são irrelevantes.

No entanto os critérios de quantidade estão definidos pelo legislador nos arts. 26º, nº 3, 40º e 71º, nº 1, al. c) do Decreto-Lei n. 15/93, de 22-01, e na Portaria n. 94/96, de 26 de Março que faz a definição prévia dos limites quantitativos máximos para cada dose média individual diária das plantas, substâncias ou preparações constantes das tabelas I a IV anexas ao Decreto-Lei n. 15/93, de consumo mais frequente e constitui elemento determinante para a aplicabilidade do n. 3 do artigo 26º e para a definição do conceito de “quantidade diminuta” para efeitos, também, de “densificação” do conceito de diminuição da ilicitude na vertente quantidade.

E mesmo só os 1179,9 gr de cannabis apreendidas ao arguido (a que há sempre que fazer acrescer o apreendido aos outros dois arguidos) não são uma quantidade diminuta.

Pelo que só por aqui se afastaria a possibilidade de subsunção ao tipo privilegiado, o tráfico de menor gravidade do artigo 25º do diploma.

Acresce que a inserção em rede e a deslocação ao território de Marrocos para aquisição e importação do produto dá uma “imagem global” do facto de aumento de ilicitude e não o seu contrário.

Acresce que em lado algum – é um dos argumentos do recorrente – o artigo 21º do Dec-Lei nº 15/93 exige para o seu preenchimento “organização” ou “sofisticação”, afirmações que atribuímos a entusiasmo retórico.

Os restantes factos, designadamente a situação económica do arguido, não caracterizam a ilicitude.

Improcedente, portanto, a integração pretendida.

B. 5 – Contradição insanável entre a fundamentação e entre a fundamentação e a decisão – art. 410º, n.º 2, al. b) do C.P.P

O vício indicado pelo recorrente consiste em o tribunal ter condenado os arguidos por uma co-autoria e assim ter fundamentado de direito (pags. 559 e 561) - e decidido - e ter, por outro lado, definido a pena de cada um dos arguidos como se de autorias paralelas se tratasse, por referência às quantidades de estupefaciente transportado por cada um deles (pag. 563).

Tem o arguido razão na alegação não na conclusão: não se trata de vício de facto do artigo 410º, nº 2, al. b) do C.P.P.. Trata-se, ao invés de erro de direito na utilização de um dos critérios para fixação da pena concreta.

De facto a contradição – que realmente existe – centra-se na aplicação do direito aos factos, designadamente pela errada utilização de um critério de fixação da pena sem retirar as devidas consequências da consideração prévia da co-autoria.

Esse erro de direito é facilmente corrigido por este tribunal em termos de considerandos jurídicos mas acaba por ser inútil em termos práticos. De facto, se para cada um dos arguidos temos que considerar a totalidade do estupefaciente, o erro de direito do tribunal recorrido acabou por os beneficiar (só levou em consideração parte do estupefaciente e não o triplo, como afirma o recorrente). E a proibição da reformatio in pejus impõe-se.

B. 6 – Omissão de pronúncia – sobre uma atenuação especial da pena – nulidade do acórdão – art. 379º, n.º 1, al. c) do C.P.P

É imputada ao tribunal recorrido uma omissão de pronúncia por desconsideração de uma atenuante especial, a existência de “necessidades económicas especiais e que determinaram o arguido, em desespero, à prática dos factos”.

Esta afirmação e o teor das conclusões 108 a 115 do seu recurso parecem inspirados num romance russo de “fin de siecle” (XIX, bem entendido). Realidade pintada em negro.

Felizmente não é a realidade demonstrada pelos factos provados de 56 a 78 que revela um jovem de classe média bem inserido e apoiado familiarmente, com uma “família de situação económica estável e acima da média, o arguido era considerado um jovem com um percurso pessoal alternativo, grande apreciador de festivais de música, vivenciando o quotidiano de modo imediatista, não problematizando demasiado o seu dia-a-dia”, com várias experiências de trabalho variadas e breves e aproximação a pares com problemas relativos ao consumo. Apoio familiar sempre mantido, sem negar algumas dificuldades no casal, agora estabilizado.

É certo que o recorrente invoca os factos provados 12, 66, 67 e 68, os mais cinzentos que encontrou no acervo dos factos provados, mas claramente insuficientes para preencher critérios aceitáveis de neo-realismo operante. É certo também que dificuldades de carácter económico existiam à data da prática dos factos.

Mas o recorrente alega contra factos provados. Não há factos que sustentem as suas conclusões e apesar do que se afirma no artigo 72º, nº 1 do Código Penal, o tribunal recorrido não era obrigado a adivinhar imaginativas causas de atenuação especial.

É improcedente o concluído sobre o tema.

B. 7 – Suspensão da pena – omissão de pronúncia - nulidade do acórdão recorrido – art. 379º, n.º1, al. c) do C.P.P.; violação do princípio da legalidade e tripla inconstitucionalidade: 1ª - violação do princípio da igualdade; 2ª - violação dos princípios da dignidade humana e da culpa; 3ª - violação do princípio da separação de poderes - Juízo de prognose que se entenderia adequado ao caso do recorrente – favorável à suspensão da execução da pena.

Neste fundamento de inconformidade com a decisão recorrida, comum a todos os arguidos, argui o recorrente R. com esta ideia central (e por nós resumida), na sua conclusão 65: “não poderá o juiz excluir de imediato a possibilidade de suspensão da pena atendendo somente ao tipo de crime e às finalidades das penas, estando vinculado à concretização do juízo de prognose antes de decidir não suspender”.

A que acrescenta o teor da sua conclusão 73: “tendo o tribunal a quo, deste modo citado, ao considerar que as necessidades de prevenção geral consubstanciariam desde logo um “impedimento absoluto” à suspensão, afastado liminarmente, e de imediato, a aplicação do instituto da suspensão da pena somente atendendo ao tipo de crime e à prevenção geral, sem fazer o prévio juízo de prognose a que está vinculado pelo art. 50º do C.P., decisão que foi tomada até antes do próprio julgamento, somente por se tratar de tráfico - art. 21º.

E, a ser assim, tem razão. Ora, lido o acórdão recorrido na sua fundamentação jurídica, designadamente quanto à natureza e medidas das penas, ali afirma-se:

“É possível – mas não certo – que os arguidos não voltem a incorrer na prática de factos semelhantes aos que a trouxeram a julgamento, o que é particularmente verdadeiro para os arguidos A. e E. Não têm antecedentes criminais e estão socialmente inseridos. Mantêm-se, todavia, as condições sociais e económicas que propiciaram a sua atuação delituosa. Ainda assim, razões de prevenção especial não constituem impedimento a que, nos caso dos autos, a pena a aplicar àqueles dois arguidos pudesse ser suspensa na sua execução.

(…)

Porém, tem sido entendimento deste Tribunal que, nos casos de prática de crimes de tráfico de importação de relevantes quantidades de estupefaciente – como é o caso dos autos -- o alarme social que provoca e as elevadas exigências de prevenção geral impedem absolutamente que a pena aplicada à arguida possa ser suspensa na sua execução. De resto, a prática de actividades de tráfico como a dos autos (importação de resina de canabis) tem vindo a aumentar no Algarve e particularmente neste Círculo Judicial”.

É patente que o tribunal recorrido formula um juízo favorável à suspensão da pena dos arguidos A. e E. em termos de critérios de prevenção especial, mas declara-se impedido de o fazer – e relativamente aos três arguidos – em função daquilo que entende ser um impedimento absoluto (é esse o termo) em sede de prevenção geral.

Ou seja, o tribunal, apesar de ponderar a situação de cada um dos arguidos (págs. 565-566) não formula qualquer juízo concreto de prognose por, no seu entender e neste tipo de crimes, haver um impedimento à formulação de um juízo concreto quanto às necessidades de prevenção especial relativamente a cada um dos arguidos. E esse impedimento são as razões de prevenção geral, que assim ganham uma caraterística de generalidade e abstracção digna de um axioma legal, impróprio para uma decisão judicial.

A formulação desse juízo é aceitável em termos de política criminal, de opção legislativa, mesmo de opinião. Mas, não tendo sido essa a opção do legislador português, ao poder judicial – a quem não cabe fazer opções de política legislativa, sequer nos juízos concretos que lhe são exigíveis – resta-lhe o papel, nada pequeno, de formular juízos concretos sobre factos e pessoas em função do ordenamento pré-definido, como abstracta premissa maior.

E o juízo formulado pelo tribunal recorrido nem sequer chegou a ser concreto – sobre cada um dos arguidos – limitou-se a fazer um juízo abstracto de não aceitação da possibilidade de suspensão da execução da pena com base em dois critérios: a imperatividade das exigências de prevenção geral, a impedir um juízo sobre a culpa e a necessidade da pena; um critério judicial regional - a substituir o critério legislativo - a impor-se nos processos ali pendentes.

Como, em virtude das alterações introduzidas no Código Penal pela Lei 59/07, de 04-09, o instituto da suspensão da execução da pena passou a ser aplicável a penas de prisão fixadas em medida não superior a 5 anos, impõe-se ao tribunal recorrido apurar – com os critérios legais, inclusive o da necessidade da pena pelo decurso do tempo - se a prisão imposta aos arguidos (de todos os arguidos) deve ou não ser objecto de suspensão na sua execução, sem qualquer obstáculo ou limitação de carácter abstracto.

Assim, é nulo o acórdão recorrido na parte em que se não pronunciou sobre questão que devia conhecer – a suspensão da execução das penas impostas - nos termos do artigo 379º, n 1, al. c) do Código de Processo Penal.

Fica prejudicado o conhecimento das questões suscitadas a propósito da violação do princípio da equidade, que o recorrente entende consagrado no artigo 5º Convenção Europeia dos Direitos do Homem, mas nos parece ser lapso por se pretender referir ao processo justo e equitativo do artigo 6º da Convenção.

C- Dispositivo:

Assim, em face do exposto, acordam os Juízes que compõem a 2ª Subsecção Criminal deste Tribunal de Relação de Évora:

Ø Em declarar parcialmente procedente o recurso do arguido R;

Ø Em declarar procedente o recurso dos arguidos A e E;

Ø E, em consequência declaram parcialmente nulo o acórdão na parte em que se não pronunciou sobre questão que devia conhecer - a suspensão da execução das penas impostas - nos termos do artigo 379º, n 1, al. c) do Código de Processo Penal;

Ø Em determinar que o tribunal recorrido apure se a prisão imposta aos arguidos (de todos os arguidos) deve ou não ser objecto de suspensão na sua execução, sem qualquer obstáculo ou limitação de carácter abstracto que não conste de Lei da República;

Ø Fica prejudicado o conhecimento das questões suscitadas a propósito da violação do princípio do processo justo e equitativo (artigo 6º Convenção Europeia dos Direitos do Homem).

Sem custas.

(elaborado e revisto pelo relator antes de assinado).

Évora, 05 de Novembro de 2013

João Gomes de Sousa

Ana Bacelar Cruz

[1] - Ver também, entre outros, os acórdãos de 02-05-2007 (Proc. 07P1024, rel. Cons. Santos Monteiro) e de 19-03-2009 (Proc. 09P0240, rel. Cons. Santos Monteiro).

[2] - Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 18-10-2006 (Proc. 06P2812, rel. Cons. Santos Cabral): “V - Porém, é a teoria do domínio do facto que se apresenta como eixo fundamental de interpretação da teoria da comparticipação e de análise do artigo 26.º do Código Penal”.

[3] - Prof. Figueiredo Dias, in “Direito Penal – Parte Geral”, Tomo I, pags. 770-772, 2ª edição, Coimbra Editora, 2007 e Susana Aires de Sousa in “A autoria nos crimes específicos: algumas considerações”, RPCC ano 15, nº 3, pag. 346.

[4] - Daí que se entenda não ser útil ao caso concreto o decidido no Acórdão de Uniformização e Jurisprudência nº 11/2009 (Autoria – Homicídio), in DR – 1ª série nº 139, de 21-07-2009.

[5] - In “Autoria mediata em virtude do domínio da organização ou autoria mediata em virtude da subordinação voluntária do executor à decisão do agente mediato?”, in “Liber discipulorum para Jorge de Figueiredo Dias”, Coimbra Editora, Coimbra, 2003, pg. 656, ponto 6.1. Tambem o Prof. F. Dias, in “Direito Penal – Parte Geral”, pag. 790.

[6] - Este “acordo ou ajuste” refere-se ao acordo entre mandante e executores para a venda/aquisição da droga a um certo preço e diferencia-se do “acordo” referido por Roxin para a resolução criminosa e para o “domínio funcional do facto”, apesar de, no caso concreto, aquele se inserir na estratégia do “homem de trás”.

[7] - Prof. José Francisco de Faria Costa, “Formas do crime”, in “Jornadas de Direito Criminal”, CEJ, Lisboa, 1983, pag. 172.

[8] - Nuno Brandão, “Jurisprudência crítica”, em anotação ao acórdão do STJ de 16-10-2008, in RPCC, ano 18, nº 4 – Out-Dez 2008 – pags. 576-605.

[9] - Na delimitação dos vários contributos doutrinários e notícia da dissensão ver a nota 8 de página 919 de “Figura Central, aliciamento e autoria mediata (Contributo para uma crítica intra-sistemática da doutrina de Claus Roxin sobre a delimitação da autoria mediata face à participação, no âmbito dos crimes de domínio) ”, Profª. Maria da Conceição Valdágua, in “Estudos em Homenagem a Cunha Rodrigues” – Vol. I, Coimbra Editora, Coimbra, 2001.

[10] - Prof. Figueiredo Dias, in “Direito Penal – Parte Geral”, Tomo I, pags. 758-759, 2ª edição, Coimbra Editora, 2007.

[11] - Obra citada, pags. 777-790.

[12] - E isto ocorre em “dois tipos de situações, nomeadamente no caso de uma organização política, militar ou policial que se apodera do aparelho do Estado (exemplos: sistema nacional-socialista alemão, regime comunista da ex-RDA, ditaduras militares da América latina), ou no caso de movimentos clandestinos, organizações secretas e associações criminosas que prosseguem objectivos contrários aos acolhidos pelo ordenamento jurídico e, pelo poder de que dispõem, constituem verdadeiros Estados dentro do Estado” - Prof. Valdágua, obra citada, fls. 651-652.

[13] - Também o Prof. Faria Costa na obra citada, pag. 171, refere a irrelevância do meio para o surgimento da autoria mediata: “… tanto monta ser por conselho, ameaça, chantagem ou violência…”.

[14] - “8. Das considerações precedentes resulta, em relação às situações que constituem o campo de aplicação da doutrina do domínio da organização, que, por um lado, merece concordância a solução, sufragada por ROXIN e FIGUEIREDO DIAS, de atribuir a qualidade de autor mediato ao agente da retaguarda (bem como a de autor imediato ao executor, que pratica o crime por suas próprias mãos), mas, por outro lado, diversamente do sustentado por estes penalistas, a autoria mediata do agente da retaguarda não se funda na fungibilidade do executor e não pressupõe, sequer, que o executor seja membro do aparelho organizado de poder e esteja subordinado ao agente mediato (cfr. os nºs. 7 a 7.5, supra) ” (Autora e obra citada, pag. 663).

[15] - E a este se equipara a existência de pedido (ponto 12.1) promessa (ponto 12.2) e dádiva (ponto 12.3) - Autora e obra citada, pag. 669-670.

[16] - Aqui convém esclarecer uma deficiente leitura que é feita da obra da Profª. Valdágua “Início da tentativa do co-autor … “a fls. 42 quando refere a não punibilidade no ordenamento penal português do “acordo para cometimento de um crime”, punível nos termos do artigo 30°, § 2° do StGB: (“... incorrerá em pena quem se declare disposto, quem aceite o oferecimento de outro ou quem acorde com outro cometer m delito ou induzi-lo a ele …”. Como refere a penalista não foi aceite ideia equivalente do art 31º do Projecto do Prof. Eduardo Correia de 1963 (“Quem tenta determinar outrem à prática de um crime será punível com a pena correspondente à tentativa desse crime. Da mesma forma será punível! Quem aceita a oferta de outrem, ou com outra pessoa se concerta, para cometer um crime, ou quem se declara disposto a cometê-lo”). O que a autora afirma não é que o “acordo ou ajuste” não é punível. O que afirma é que o acordo não é punível “quando não se lhe siga qualquer acto de execução de, pelo menos, um dos comparticipantes.” O que é natural já que cogitationis poenam nemo patitur.

[17] - Obra citada, pag. 790.

[18] - É disso exemplo o Ac. do STJ de 24-01-2007 (Proc. 06P3112 - Cons. Santos Monteiro).

[19] - Da abundante jurisprudência sobre esta matéria apenas se refere, por todos, o acórdão do STJ de 21-09-2011, por ser dos mais recentes.