1285/13.8YXLSB.L1-7 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- A mera deficiência na explicitação e concretização das especificações inerentes à impugnação da matéria de facto – indicação dos meios probatórios concretos que impõem decisão diversa/indicação dos concretos pontos de facto que se considera incorrectamente julgados/decisão que no entender do recorrente deveria ser proferida sobre as questões impugnadas -, não constituirá questão formal inultrapassável, que justifique, por si só, a rejeição do recurso, sempre que o recorrente tenha destacado, no corpo das alegações, de forma suficiente e perceptível para o tribunal de recurso e para a contraparte, o objecto e o fundamento do seu desacordo relativamente à decisão fáctica da 1ª instância e tenha cumprido os restantes requisitos legais que a lei lhe impõe – cfr. alínea a) do n.º2 do artigo 640.º do Código de Processo Civil.

II- Não tendo o Recorrente cumprido os requisitos que lhe eram exigíveis em sede de conclusões das alegações e dado que, no corpo das mesmas, não deu satisfação cabal às prescrições legais que se lhe impunham (referencia o depoimento de testemunhas, procedendo à transcrição de excertos dos respectivos depoimentos que considera relevantes em defesa do seu propósito, mas não indica as passagens da gravação em que se funda o seu recurso) compromete, nessa medida a apreciação do recurso nesse âmbito, conforme impõe o artigo 640.º, nº 2, alínea a) do CPC.

III- À luz dos poderes que se mostram conferidos ao julgador de realizar ou ordenar, mesmo oficiosamente, todas as diligências necessárias ao apuramento da verdade e à justa composição do litígio (artigos 5.º, n.ºs 1 e 2, alíneas a) e b), 6.º, n.º1 e 607.º, n.º4, ambos do CPC), assume pleno cabimento legal fixar, como provada, factualidade instrumental e/ou complementar articulada e/ou nova (esta última derivada da discussão da causa), ainda que não inserida no âmbito dos temas da prova previamente determinados pelo tribunal.

(Sumário elaborado pela Relatora)

Acordam do Tribunal da Relação de Lisboa:

I- Relatório:

Partes:

J (Autor/Recorrente)

B, S.A (Réu/Recorrido)

Pedido:

Condenação da Ré no pagamento de 8.642,71euros, acrescidos de juros de mora, à taxa legal, desde 14-05-2013, referente a quantias (comissão para além do montante de 1.505,91 euros[1] e levantamento com IVA) indevidamente cobradas no âmbito de contrato de compra e venda celebrado.

Fundamentos:

- Ter encomendado à Ré, em Maio de 2013, a aquisição de 71 barras de ouro, com 100 gramas cada.

- Ter-lhe a Ré cobrado a quantia de 251.540,93 euros pela referida aquisição, acrescida de 1.856,38 euros de comissões de transacção e 7.734,88 euros pelo levantamento com IVA incluído, perfazendo o montante global de 261.132,19 euros, debitados na conta bancária do Autor.

Contestação:

A Ré, defendendo que a operação em causa (venda de ouro) constitui um serviço que disponibiliza e presta aos seus clientes e que o Autor conhecia e acordou as condições contratuais do referido negócio (designadamente quanto ao preço acordado nele incluindo comissões e impostos), concluiu pela improcedência da acção.

Sentença:

Julgou a acção parcialmente procedente, condenando a Ré a pagar ao Autor a quantia de 347,13 euros, acrescida de juros de mora, contados desde 04-11-2013, à taxa legal, até integral pagamento, absolvendo esta no mais que lhe estava pedido.

Conclusões da apelação:

1. O Autor celebrou com o Réu um contrato telefónico de compra de 71 barras de 100 gramas de ouro, na sequência de uma consulta à cotação do ouro no site do referido Réu, o qual informa que os valores aí expressos são de há 15 minutos atrás e que para comprar o ouro tem que se telefonar para o Gestor do Banco e nesse telefonema actualizar a cotação do ouro ao momento desse telefonema e dar a imediata ordem de compra.

2. O Autor telefonou para o Réu sendo atendido pelo gestor de conta Sr. F que em ligação simultânea com o funcionário do Réu Paulo que se encontrava na sala de mercados, deu o preço de €3.534,98 por cada barra e informou que somando as comissões e impostos dava €3.687,16.

3. O Autor deu ordem de compra com a seguinte frase: o Autor: bom podíamos… talvez fazer a encomenda não?

4. O Réu não aceitou a ordem de compra e contrariando a informação do site que dá 15 minutos de desactualização voltou a contactar o Autor cerca de 15 minutos de pois e deu já outro preço mais caro ao Autor que somando comissões e impostos dava €3.695,35, sem explicar porque acrescentava mais €8,19 por cada barra de ouro.

5. O Réu nunca descriminou ao Autor quais as comissões que estava a somar ao preço de ouro de mercado, não lhe perguntou se queria que fosse entregue, se o ia levantar ou ficava guardado no banco.

6. O Réu nunca remeteu ao Autor a factura da venda do ouro com comissões e impostos e quando pedido na PI que fossem juntos todos os documentos que a este negócio se referiam o Réu persistiu em não carrear aos autos a factura.

7. O Réu debitou na conta do autor o referido valor de 71 barras a €3.695,35 cada uma.

8. O Réu não explicou ao Autor que comissões somou aos impostos e ao preço do ouro, nem explicou que isso incluía uma comissão a que denomina de levantamento.

9. Nem nunca explicou ao Autor que as 71 barras que lhe vendeu, nesse dia 10/5/2013, no momento da venda não tinha, existência física e que a comissão de levantamento não é na verdade uma comissão para entregar ou levantar como o nome diz, mas o valor que custa a fabricação das barras que no momento da compra não existem.

10. O Réu disse ao Autor que estava incluído IVA, mas este não se conformando com esse acréscimo por ser operação isenta de tal imposto veio aos autos pedir a sua devolução, apesar desse montante lhe ter sido abusivamente retirado da conta bancária e a sentença de que ora se recorre condenou o Réu a devolver ao Autor o valor indevidamente cobrado de IVA, por não ser devido.

11. Porém a referida sentença deu como provado que o Autor acordou pagar a comissão de levantamento, matéria de facto que ora se recorre.

12. Diz a douta sentença que a comissão de levantamento não é um valor pela entrega, porque esta é grátis, dado ser uma obrigação do vendedor por força do art.º 879º do Código Civil,

13. Mas diz que essa comissão de levantamento não é um valor pela entrega, mas um valor pela fabricação das barras de ouro e que, assim sendo, por não ser pela entrega, mas pela fabricação, o Autor tendo dado o seu acordo, não pode nos termos do art.º 406º do mesmo Código não se pode recusar a pagar, fundamentando que esse acordo foi dado como provado.

14. Ora o que acontece é que o Autor sempre referiu que entendeu a comissão de levantamento como referente à entrega e só em Julgamento se ficou a saber que aquilo que o marketing do Réu chamou comissão de levantamento não é um valor pela entrega, nem pelo levantamento, mas um valor para a fabricação.

15. Em parte alguma dos autos antes da contestação e julgamento o Autor tomou conhecimento que no momento da compra e venda as barras de ouro não existiam, que eram bens futuros e que o preço da sua fabricação lhe cabia a si comprador.

16. O Autor não sabia, não lhe foi dito, nem deu o seu acordo, de estar a comprar um bem futuro e mesmo que soubesse não daria o seu acordo de violar o art.º 880 do mesmo Código em que quem paga a fabricação do bem futuro é quem o vendeu.

17. Assim sob pena de se estar perante um negócio usurário, nos termos do artº. 282º e 283º do referido código, por o banco cobrar a fabricação das barras violando o artº 880º do referido Código

18. Ou se estar perante uma reserva mental, nos termos do art.º 244º do Código Civil, o certo é que no momento do negócio o Autor não sabia que estava a comprar um bem futuro e que a comissão a que o banco dá o nome de levantamento mais não é um valor cobrado ao comprador para fabricação das barras de ouro, usando esse nome (comissão de levantamento), para o comprador não invocar o artº 880º do Código Civil e dizer que se as barras de ouro não existem no momento da venda, cabe ao Banco vendedor custear a sua fabricação, por força daquele artigo.

19. Pelo que ao ser dado como provado que o Autor deu o seu acordo para o pagamento da comissão de levantamento, foi erradamente dado como provado, face à gravação do telefonema e às testemunhas ouvidas e cujo depoimento ora se junta aqui, dado que o Autor nunca imaginou que a comissão de levantamento se destinava a custear a fabricação de barras que o mesmo pensava já existirem e não se pode dar o acordo para uma coisa que não se sabe o que é.

20. Se o Autor soubesse que estava a pagar a fabricação das barras – violando o artº 880º do Código Civil – teria recusado o pagamento da comissão de levantamento, tal como nunca aceitou o pagamento desse mesma comissão de levantamento quando pensava, como sempre pensou até ao julgamento, que era uma comissão cobrada pela entrega, em violação do artº 879º do mesmo Código e sempre se opôs a que tal comissão (cobrada pela entrega) lhe fosse cobrada por violar este artigo.

21. O problema é que no julgamento se apurou que a comissão de levantamento está é a violar o artº 880º porque é uma forma de fazer o comprador pagar a fabricação do objecto que no momento da compra e venda não exista, mas esta não existência e esta explicação nunca foi dada ao Autor (que só a conheceu em Tribunal) pelo que não pode ter dado o seu acordo no momento do negócio, para uma coisa que não conhecia.

22. Assim o artº 406º do Código Civil não pode obrigar o Autor a pagar ao Réu algo que aquele não o informou e que pelo nome levava a pensar tratar-se de uma cobrança para a entrega dos bens, que nos termos da lei é gratuita.

23. Dado que o Banco retirou da conta do Autor aquele montante referente à comissão de levantamento, com a qual o Autor nunca concordou tem que este montante ser-lhe devolvido em sede deste processo.

24. Ademais ainda em sede de matéria de facto devia ter ficado como provado que o Autor comprou 71 barras de ouro de 100 gramas cada ao preço de €3.534,98 mais comissão de transacção.

25. A prova que se encontra junta aos autos é suficiente para, usando a mesma, concluir de forma contrária à da decisão da primeira instância no que se refere à comissão de levantamento que, não sendo devida tem de ser devolvida ao Autor.

26. O Réu violou assim os artºs 879º, 880º, 406º e 408º todos do código civil na prática da venda com esta comissão de levantamento, praticando-o com reserva mental nos termos do artº 244º e quiçá com usura nos termos do artº 282º e 283º do mesmo Código.

27. Salvo melhor opinião a gravação do telefonema não pode ser usado como prova por força da Lei nº 41/2004 de 18/8, no Artº 4º nº2 e 3 sancionado pela Lei nº 46/2012 de 29/8 no artº 14º nº1, alínea a), dado que o consentimento dado pelo Autor foi para a movimentação da conta à ordem e não da compra e venda do ouro.

28. Salvo melhor opinião a douta sentença te lapso de redacção na escrita porquanto após a absolvição do Réu em sede de devolução a comissão de levantamento diz que o Réu não cumpriu aquilo a que estava obrigado e condena-o em juros de mora.

29. Deverá em sede de Acórdão ser condenado o réu a pagar ao autor a quantia de € 6.561,99 (seis mil, quinhentos e sessenta e um euros e noventa e nove cêntimos), acrescida de juros de mora vencidos e vincendos contados, desde 04-11-2013, à taxa legal, até integral pagamento e no pagamento das custas do processo e de parte.

30. Mais deve o recurso ser momentaneamente aceite por via de fax e de correio, considerando-se nos termos do artº 144 do novo CPC que o acto só termina o seu prazo no momento em que a plataforma electrónica Citius permite a sua recepção, pois até lá nos termos da Constituição não estamos perante uma situação de justo impedimento, que só se aplica às partes, mas uma situação de Estado de Emergência.

Em contra alegações a Ré pronuncia-se pela improcedência do recurso.

II- Apreciação do recurso:

Os factos:

O tribunal a quo deu como provado o seguinte factualismo:

1. O Réu dedica-se à realização de operações bancárias e à prestação de serviços financeiros – cfr. certidão a fls. 55/60 – artigo 1.º da contestação.

2. O Autor abriu conta junto do Réu em 02-10-2012, tendo para o efeito outorgado “Condições Gerais de Abertura de Conta e Contrato de Intermediação Financeira para o Registo, Depósito e Ordens sobre Valores Mobiliários” – cfr. doc. a fls. 61/68 - artigo 16.º da contestação.

3. A partir desse momento o Autor passou a poder subscrever, como cliente, os produtos disponibilizados pelo Réu, como sejam operações sobre ouro para investimento – cfr. doc. de fls. 61/68 - artigo 17.º da contestação.

4. As barras de outro foram entregues ao Autor a seu pedido – artigo 30.º da petição.

5. Quando o Autor solicitou ao Réu, em 10/05/2013, a aquisição de 71 barras de outro de 100g, não era a primeira vez que o mesmo havia contactado o Réu com essa intenção - artigo 22.º da contestação.

6. Já meses antes, o Autor havia contactado o Réu no sentido de lhe solicitar que lhe fosse prestado o mesmo serviço bancário que se veio a concretizar em Maio de 2013 - artigo 23.º da contestação

7. Contudo, nessa altura, e depois de devidamente informado acerca dos preços desse serviço (comissões e impostos) entendeu não concretizar a operação por discordar do valor das comissões praticadas pelo Réu - artigo 24.º da contestação.

8. Tendo transmitido ao Réu que iria efectuar a mesma operação sobre outro através de uma outra instituição bancária - artigo 25.º da contestação.

9. O Autor, no dia 02-05-2013, depositou presencialmente junto do Réu cheque no valor de 262.000,00 euros - artigo 27.º da contestação.

10. No dia 10-05-2013, o Autor contactou telefonicamente o Réu para saber a cotação das barras de ouro - artigo 74.º da contestação.

11. No momento em que tal contacto foi realizado o Réu, na pessoa do seu funcionário F, respondeu ao Autor que a barra de ouro estava cotada a 3.534,98 euros - artigo 75.º da contestação.

12. E que, com as comissões (e impostos) ficaria a 3.687,16 euros - artigo 76.º da contestação.

13. Tal valor, como o funcionário do Réu F teve oportunidade de transmitir ao Autor, era meramente indicativo - artigo 77.º da contestação.

14. Se o Autor viesse a decidir realmente pela aquisição do ouro, o Réu teria que confirmar aquele preço – como foi expressamente transmitido ao Autor – junto da sala de mercados onde transaccionava o ouro - artigo 78.º da contestação.

15. Foi o que o Réu fez e disso deu expresso conhecimento ao Autor - artigo 79.º da contestação.

16. Novamente no dia 10-05-2013 – cerca de 15 minutos depois do primeiro contacto -, o Réu, na pessoa do seu funcionário F, depois de consultado a sala de mercados e o índice referência disponibilizado pela Bloomberg, transmitiu por telefone ao Autor que o preço final por barra de outro, mais comissões e impostos seria de 3.695,35 euros - artigo 80.º da contestação.

17. Valor que o Autor aceitou - artigo 81.º da contestação.

18. Retirando as comissões de transacção e de levantamento o preço unitário da barra de ouro ficaria a 3.542,82 euros - artigo 82.º da contestação.

19. No dia 10-05-2013, quando se decidiu pela encomenda feita ao Réu, o Autor tinha perfeito conhecimento das condições em que o Réu disponibilizaria o serviço de aquisição de barras, nomeadamente, das comissões e impostos cobrados - artigo 97.º da contestação.

20. O levantamento das barras de ouro implica a conversão do investimento em ouro, em barras de 100g a que aquele adquira representação física, o que implica custos para o Réu, destinando-se a comissão de levantamento, a remunera-lo pela prestação desse serviço - artigo 45.º da contestação.

Atento ao disposto no artigo 662, n.º1, do Código de Processo Civil[2], tendo em conta os elementos documentais constantes dos autos a fls. 61 a 68, considera-se ainda provado:

21. O Autor abriu conta junto da Ré, em 02-10-2012, tendo para o efeito outorgado o “Contrato de Intermediação Financeira para o Registo, Depósito e Ordens sobre Valores Mobiliários” cuja cópia consta de fls. 61 a 68 dos autos.

22. Consta da cláusula 1.5 (sob a epígrafe: “Comunicações e Instruções”), n.º6 do referido contrato “O BANCO poderá proceder à gravação de todas as ordens e instruções que recebe via telefone, ficando pelo presente expressamente autorizado a utilizar estes registo em juízo, contra o CLIENTE ou terceiros”.

O direito:

Questões submetidas pelas Apelantes ao conhecimento deste tribunal: (delimitadas pelo teor das conclusões do recurso e na ausência de aspectos de conhecimento oficioso – artigos 608.º, n.º2, 635.º, n.4 e 639.º, todos do CPC)

Ø Erro de escrita e falta de fundamentação da sentença

Ø Alteração da matéria de facto provada e suas consequências no mérito da causa

Erro de escrita e falta de fundamentação da sentença:

Defende o Recorrente que a sentença padece de erro de escrita, que cabe rectificar, porque, imediatamente a conhecer dos pedidos do Autor – Improcede, pois parcialmente o pedido formulado pelo Autor[3] -, faz constar “Não tendo o Réu cumprido, atempadamente, a prestação a que se obrigou constituiu-se no dever de reparar os danos causados ao credor. Sendo pecuniária a obrigação em causa, a indemnização corresponde aos juros a contar do dia da constituição em mora. No presente caso, a contar desde a data da citação, nos termos dos arts. 559.º, 798.º, 804, 805.º e 806º do C. Civil.”.

Considera o Autor que a circunstância da Ré lhe ter cobrado IVA que não era devido não constitui incumprimento de qualquer prestação.

A situação evidenciada pelo Recorrente não cabe no âmbito da correcção de um erro de escrita, porquanto não está em causa lapso de ordem material que se imponha rectificar ao abrigo do disposto no artigo 614.º, do CPC.

A questão, porque se situa no domínio da fundamentação jurídica da decisão, apenas seria passível de assumir cabimento nas nulidades da sentença ou em erro de julgamento o qual, no caso, não assume qualquer verificação.

Com efeito, ainda que se considere que a fundamentação levada a cabo não prima pelo rigor técnico pois que, efectivamente, a questão não se situa ao nível do incumprimento de uma prestação, antes da obrigação de restituição (repetição do indevido, na modalidade de pagamento de uma obrigação com conteúdo inferior ao da prestação satisfeita – cfr. artigos 476.º, 479.º e 480.º[4], todos do Código Civil), o certo é que do teor (anterior) da argumentação expendida na sentença mostra-se claramente perceptível e coerente[5] o raciocínio jurídico subjacente à decisão em causa “(…) Verificando-se que a compra e venda realizada tinha por objecto ouro para investimento, a comissão de transacção cobrada pelo réu encontra-se isenta do pagamento do IVA, nos termos do n.º4, do art.3º do D.L. n.º 362/99, de 16-09. Assim, está o réu obrigado a devolver ao autor a quantia cobrada a título de IVA sobre a comissão de transacção, no montante de €347,13.”.

Assim sendo, estando em causa uma mera deficiência de fundamentação jurídica não assume a mesma qualquer integração no âmbito da nulidade de sentença, pois que, como se mostra entendimento sobejamente pacífico, só a ausência total de fundamentação fere de nulidade a decisão para efeitos do disposto no artigo 615.º, n.º 1, alínea b), do CPC.

Impugnação da matéria de facto e suas consequências na decisão de mérito:

Através da acção o Autor pretende que lhe sejam devolvidas as quantias cobrada pela Ré a título de IVA e de comissão de levantamento no âmbito de um contrato de compra e venda de 71 barras de ouro com ela celebrado, sustentando que o preço acordado por cada barra de ouro foi de 3.556,19 euros.

A sentença recorrida, considerando o preço de cada barra de ouro acordado entre as partes (de 3,687,16 euros), nele incluindo o valor da comissão de levantamento, condenou a Ré tão só a devolver ao Autor o montante relativo ao IVA sobre a comissão de transacção, por as operações sobre ouro para investimento se encontrarem isentas de pagamento de IVA, nos termos do n.º4 do artigo 3.º do DL 362/99, de 16-09.

Insurge-se o Autor perante esta decisão reiterando a sua pretensão, alicerçando-se na alteração do factualismo dado como provado, aceitando apenas a decisão de facto relativa aos artigos 1.º, 16.º, 17.º, 24.º, 25.º e 27.º da contestação (dados como provados), impugnando os demais factos, ou seja, a restante matéria decidida pelo tribunal a quo como provada (referente aos artigos 22.º, 23.º, 45.º, 74.º, 75.º, 76.º, 77.º, 78.º, 79.º, 80.º, 81.º, 82.º, 97.º da contestação e 30.º da petição).

Estando em causa no recurso a impugnação da matéria de facto fixada pelo tribunal a quo cabe, desde já, indagar da verificação de requisitos de forma do recurso (artigo 640.º, n.º1, alíneas a), b) e c), do CPC)[6], sem os quais se mostra inviabilizado o respectivo conhecimento por parte deste tribunal.

1. Nas conclusões das alegações o Recorrente limita-se a pugnar pela alteração à matéria de facto provada (conclusões n.ºs 19, 21, 24, 25, 27), sem fazer qualquer referência aos elementos probatórios que importam a pretendida alteração, e sem indicar as razões da sua discordância.

O desígnio que a lei quis atribuir às conclusões do recurso (plasmado no disposto no n.º1 do artigo 639.º, do CPC, nos termos do qual “O recorrente deve apresentar na sua alegação, na qual conclui, de forma sintética, pela indicação dos fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão”) leva a considerar que nelas se deverá fazer constar, de modo conciso, as especificações legais relativas à impugnação da matéria de facto fixada pela 1ª instância (traduzidas na menção concreta dos pontos de facto que merecem discordância e dos meios probatórios que impunham decisão diversa), por estarem em causa elementos necessários à delimitação do objecto do recurso e, por consequência, também, aos poderes de apreciação do tribunal de recurso (embora o seu desenvolvimento expositivo e argumentativo assuma lugar próprio no corpo das alegações).

Temos vindo a defender que a mera deficiência na explicitação e concretização das especificações inerentes à impugnação da matéria de facto – indicação dos meios probatórios concretos que impõem decisão diversa/indicação dos concretos pontos de facto que se considera incorrectamente julgados/decisão que no entender do recorrente deveria ser proferida sobre as questões impugnadas - não constituirá questão formal inultrapassável, que justifique, por si só, a rejeição do recurso, sempre que o recorrente tenha destacado, no corpo das alegações, de forma suficiente e perceptível para o tribunal de recurso e para a contraparte, o objecto e o fundamento do seu desacordo relativamente à decisão fáctica da 1ª instância e tenha cumprido os restantes requisitos legais que a lei lhe impõe – cfr. alínea a) do n.º2 do artigo 640.º do Código de Processo Civil.

No caso sob apreciação, o Apelante não só incumpriu os requisitos que lhe eram exigíveis em sede de conclusões das alegações, como, no corpo das mesmas, não deu satisfação cabal às prescrições legais que se lhe impunham, comprometendo, nessa medida, a apreciação do respectivo recurso nesse âmbito.

Com efeito, o Recorrente, no corpo das alegações, tendo por propósito a alteração da matéria de facto decidida relativamente aos artigos 30.º da petição, 74.º, 75.º, 80.º, 81.º, 82.º, 97.º e 45.º da contestação, faz referência ao depoimento de testemunhas ouvidas em audiência de julgamento, procedendo à transcrição de excertos dos respectivos depoimentos que considera relevantes em defesa do seu propósito.

Embora o Apelante mencione o meio de prova que, a seu ver, determinava decisão diversa da emitida pelo tribunal, o certo é que, relativamente a tal matéria, incumpriu o ónus de indicar “com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso”, conforme impõe o artigo 640.º, nº 2, alínea a) do CPC, omissão que determina a rejeição imediata do recurso quanto a esse âmbito.

Há por isso que afastar o conhecimento do recurso quanto à referida matéria de facto por preterição de formalidade que a lei toma por imprescindível para a apreciação de tal pretensão.

2. O Recorrente considera que a matéria dos artigos 22.º e 23.º da Contestação dada como provada (quando o Autor solicitou ao Réu, em 10/05/2013, a aquisição de 71 barras de outro de 100g, não era a primeira vez que o mesmo havia contactado o Réu com essa intenção; Já meses antes, o Autor havia contactado o Réu no sentido de lhe solicitar que lhe fosse prestado o mesmo serviço bancário que se veio a concretizar em Maio de 2013) não deveria constar do factualismo apurado, por constituir matéria irrelevante, fora do objecto de discussão nos autos, dado mostrar-se estranha ao tema de prova fixado pelo tribunal (cfr. despacho de fls. 134, que indicou como tema de prova “as concretas negociações ocorridas entre as partes”).

Carece de fundamento:

O factualismo em causa, reportado ao âmbito das negociações ocorridas entre as partes, foi trazido ao processo por uma das partes (a Ré) e dado como provado pelo tribunal a quo com base no teor das declarações do Autor, ouvido em audiência de julgamento (cfr. despacho de fundamentação a fls. 123).

E se é certo que a referida factualidade, indubitavelmente, se mostra inserida no âmbito do tema da prova fixado pelo tribunal (as concretas negociações ocorridas entre as partes terão de ser entendidas em sentido amplo, tendo por subjacente toda a dinâmica pré-contratual caracterizada pelos contactos que antecederam a celebração do contrato), ainda que assim não fosse, sempre assumiria pleno cabimento legal à luz dos poderes que se mostram conferidos ao julgador de realizar ou ordenar, mesmo oficiosamente, todas as diligências necessárias ao apuramento da verdade e à justa composição do litígio quanto aos factos de que lhe é lícito conhecer (factos articulados pelas partes, factos instrumentais e complementares novos derivados da discussão da causa, ou seja, desde que resultantes do exercício de adequada actividade probatória – artigos 5.º, n.ºs 1 e 2, alíneas a) e b), 6.º, n.º1 e 607.º, n.º4, ambos do CPC).

Não cabe, por isso, eliminar a referida matéria de facto.

3. Põe o Recorrente em causa a matéria provada referente ao factualismo alegado nos artigos 76.º, 77.º, 78.º, 79.º da contestação (com as comissões (e impostos) ficaria a 3.687,16 euros; Tal valor, como o funcionário do Réu F teve oportunidade de transmitir ao Autor, era meramente indicativo; Se o Autor viesse a decidir realmente pela aquisição do ouro, o Réu teria que confirmar aquele preço – como foi expressamente transmitido ao Autor – junto da sala de mercados onde transaccionava o ouro; Foi o que o Réu fez e disso deu expresso conhecimento ao Autor).

Esta matéria foi dada como provada tendo por fundamento o teor dos telefonemas (gravações telefónicas constantes dos autos[7]) estabelecidos entre o Autor e o funcionário da Ré F e os depoimentos das testemunhas F e P (cfr. despacho de fundamentação da matéria de facto provada a fls. 123/124 da sentença). Através da sua impugnação o Autor pretende colocar em causa o preço da aquisição das barras de ouro, porquanto considera que o valor fixado (na segunda chamada) - de 3.687,16 euros, por barra de ouro de 100 g - é ilegal por contrariar as instruções do site do Ré[8]. Apoia tal entendimento no teor do referido site, nos telefonemas efectuados e na inexistência de factura da venda.

Defende pois o Recorrente que fechou logo o negócio no primeiro telefonema ilustrando tal posicionamento com a expressão por si proferida no final d primeiro telefonema: “Bom!, Podíamos talvez fazer a encomenda, não é?”, concluindo que deixou de ter sentido o segundo telefonema no fechar do negócio.

O teor dos telefonemas (ilustrados, desde logo, pelas expressões citadas pelo Apelante), por si só e de modo algum, permite concluir no sentido pretendido pelo Autor.

Por outro lado, do teor do site[9], igualmente, não é possível retirar a interpretação, defendida pelo Apelante, no sentido de que a Ré possa garantir o preço do negócio dentro do delay de 15 minutos, isto é, que medeiem 15 minutos entre a visualização do preço pelo cliente e a concretização do negócio. Na verdade, estando em causa, operação cujo preço se encontra sujeito às flutuações do mercado do ouro, o valor final para efeitos da transacção estará sempre dependente da respectiva confirmação com a sala de mercados (cfr. matéria provada relativa ao artigo 80.º da contestação).

Acresce que do teor dos telefonemas levados a cabo, resulta que o funcionário da Ré ao indicar ao Autor o preço de cada barra de ouro “… certo, o preço de cada barra fica-lhe a 3.695,35 euros já com as nossas comissões”, explicitou ainda que se tratava de preço actual, já fechado, tendo o Autor proferido “está certo (…) está ok” referindo de seguida “eu vou-lhe mandar confirmação”.

Assim sendo, os elementos probatórios indicados pelo Recorrente passíveis de se poder dispor para conhecer da pretensão em ver alterada a referida matéria, de modo algum permitem contrariar o que se encontra dado como provado pelo tribunal a quo.

Não sendo de alterar a factualidade em que assentou a decisão recorrida, tendo presente que se mostra apurado que o Autor, em 10-05-2013, ao decidir pela encomenda feita à Ré tinha perfeito conhecimento das condições em que mesma disponibilizava os serviços de aquisição das barras de ouro, nomeadamente no que se reporta às comissões (cfr. matéria contida no artigo 97.º da contestação dada como provada), considerando ainda que dos elementos constantes do processo não é possível retirar que o Autor, ao contratar com a Ré, se encontrava equivocado quanto a existência, conteúdo e natureza da comissão de levantamento, falece, na totalidade, a argumentação expendida pelo Recorrente nas conclusões de recurso, não se vislumbrando qualquer situação de reserva mental na celebração do negócio ou de existência de negócio usurário.

Em face do exposto, improcede, na sua totalidade, o recurso.

III- Decisão:

Nestes termos, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação de Lisboa em julgar improcedente o recurso, mantendo a sentença recorrida.

Custas pelo Apelante.

Lisboa, 2 de Junho de 2015

Graça Amaral

Orlando Nascimento

Alziro Cardoso

[1] A título de valor de encargos pela transacção.

[2] Código que doravante será indicado sob a nomenclatura de CPC.

[3] Procedência da devolução do IVA e à improcedência da devolução da comissão de levantamento.

[4] Preceito que alicerça a condenação de juros decidida na sentença, tal como os restantes preceitos indicados na mesma por estar em causa obrigação pecuniária.

[5] E, nessa medida, igualmente não ocorre qualquer contradição ou oposição entre os fundamentos e a decisão para efeitos da nulidade de sentença prevista na alínea c) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC.

[6] Impugnando a Ré a decisão referente à matéria de facto, a lei impõe-lhe, sob pena de rejeição, que especifique quais "os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados" , "os concretos meios probatórios constantes do processo ou do registo ou gravação nele realizada, que imponham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida", e, bem assim, “decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas”

[7] Por despacho (fls. 135) o tribunal a quo admitiu a junção aos autos dos registos fonográficos dos contactos telefónicos do dia 10-05-2013, nos termos do disposto no artigo 4.º, n.º2 e n.º3 da Lei 41/2004, de 18-08 e da cláusula 1.5, ponto 6, do contrato celebrado entre as partes.

O Recorrente considera que a gravação do telefonema não pode ser usada como prova, por ausência de informação prévia ou autorização expressa e inequívoca de um dos intervenientes na mesma. Invoca os artigos 4.º, n.ºs 2 e 3 da Lei 41/2004 de 18-08, e 14.º, n.º1, alínea a) da Lei n.º 46/2012, de 29/8.

Tendo presente a matéria dada como provada nos pontos 21 e 22 e, na sequência do decidido pelo tribunal a quo, mostra-se legal a admissão dos registos fonográficos como meio de prova, sendo que, ao invés do que afirma nas conclusões de recurso (n.º 27), a autorização em causa assume largo espectro, não se confinando à simples movimentação da conta à ordem, abrangendo todas as operações com ela relacionadas, como é o caso da aquisição das barras de ouro em que o pagamento da operação foi levado a cabo através da referida conta.

[8] Segundo o Apelante, o preço fornecido neste segundo telefonema seria com um delay de 30 minutos sobre o preço online que constava do site na internet e, a ser aceite, constituiria publicidade enganosa.

[9] Onde se pode ler “Comprar barras de ouro no Banco Invest é muito simples. Basta dar instruções ao seu Gesto. O preço está disponível online. Preços com 15 minutos de delay”.