1072A/02 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Para o deferimento do pedido de suspensão de eficácia feito ao abrigo dos artigos 2º, nº 2 e 5º, do D.L. 134/98, de 15/5, cumpre formular um juízo de probabilidade em que as consequências negativas para o interesse público da pretendida suspensão não excedam o proveito a obter pelo requerente com o deferimento da providência em causa.

II- Os "interesses susceptíveis de serem lesados", a que alude o nº 4, do artº 5º, do D.L. 134/98, não podem resumir-se à mera qualidade abstracta de vencido no concurso, devendo ir além dos inerentes à investidura do requerente na posição de concorrente ao concurso.

III- Com efeito, na situação acabada de enunciar, ou seja, aquela que se prende com a simples circunstância de um candidato não ver a sua proposta ser escolhida pela entidade adjudicante, estamos no âmbito daquela área de incerteza própria de todos os procedimentos concursais, fazendo parte dos riscos a que se submetem todos quantos optam por se apresentar a concurso, sendo que, a este nível, os candidatos não podem invocar, "ab initio" a detenção de um direito subjectivo à celebração do contrato.

Acordam, em conferência, na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:

1- RELATÓRIO

1. 1 A ...., com sede no ..., ..., nº ..., ..., ... e B..., com sede no ..., ..., ..., Espanha, requerem a medida provisória de suspensão de eficácia do despacho de adjudicação do Secretário de Estado da Saúde, de 15-5-02, proferido no âmbito do concurso público nº 7/2002, lançado pelo Instituto Nacional de Emergência Médica (INEM), para Prestação de Serviço de Helitransporte de Doentes.

Para o efeito alegam, em resumo, o seguinte:

- Em 9/11/01, o INEM lançou o já aludido concurso;

- Neste concurso, para além das agora Requerentes (em regime de agrupamento) participaram as empresas C..., D... e E...;

- Sucede, porém, que os demais concorrentes deveriam ter sido excluídos;

- Com efeito, quer a D... quer a E... não apresentaram um documento essencial que, de acordo com o caderno de encargos, deveria ter acompanhado as suas propostas;

- Por outro lado, também se mostram não cumpridos outros requisitos exigidos no Caderno de Encargos;

- Sendo certo que também se verifica o incumprimento do requisito relativo à lista de equipamento devidamente certificada;

- Ao que a acresce o não cumprimento dos requisitos legais e técnicos pelo Helicóptero Bell 222, apresentado a concurso pela C...;

- E, isto, quando as próprias Requerentes tomaram a iniciativa de alertar a Administração (o INAC, o INEM e o Secretário de Estado da Saúde) no sentido de o dito Helicóptero não garantir a segurança dos seus ocupantes e das pessoas e bens que se encontram em terra;

- Apesar do exposto, a Entidade Requerida acabou por adjudicar o contrato resultante deste concurso público à C..., baseando-se no relatório do Presidente do Conselho de Direcção do INEM;

- Da ordenação efectuada (onde as Requerentes foram classificadas em 3º lugar, a E... em 2º e a D... em último) decorre que apenas foi tido em conta o preço das propostas, sem que tivesse sido feita a análise técnica dos concorrentes e das suas propostas;

- Contudo, a aludida decisão enferma de várias ilegalidades, sendo de realçar que, à luz do regime legal aplicável, as Requerentes deveriam ter sido as únicas concorrentes admitidas definitivamente ao concurso, por cumprirem os requisitos exigidos nas respectivas condições gerais;

- A não adjudicação do contrato às Requerentes é fonte de danos emergentes, para além dos lucros cessantes que deixaram de auferir em consequência da não adjudicação;

- Com efeito, tiveram de preparar e afectar as aeronaves, nacionais e estrangeiras, com que se apresentaram a concurso por referência ao período de contratação, e as respectivas tripulações;

- Refira-se, ainda, que deixaram de auferir os lucros que eram esperados;

- É também de salientar que o próprio interesse público não deixa de ficar irremediavelmente posto em causa com a execução imediata do acto de adjudicação, por este se traduzir na preterição das únicas concorrentes que reuniam os requisitos exigidos, não sendo demais relembrar que o helicóptero que elegeu para adjudicar não cumpre os requisitos legais e as exigências técnicas e operacionais adoptadas e implementadas pelas entidades aeronáuticas competentes, nacionais e internacionais, colocando, inclusivamente, em perigo os seus tripulantes e demais ocupantes, podendo afectar a segurança das pessoas e bens em terra;

- As Requerentes têm vindo, nos últimos anos, a assegurar o sistema integrado de emergência médica, satisfazendo adequadamente o interesse público, tendo vencido o anterior concurso, encontrando-se em condições de assegurar o serviço público em causa;

- Pode, por isso, concluir-se que a suspensão, a ser decretada, não envolverá qualquer lesão para o interesse público.

1. 2 Na sua resposta, a contra-interessada C... pronuncia-se pelo indeferimento do pedido de suspensão formulado pelas Requerentes.

No essencial, sustenta a inconsistência das posições defendidas pelas Requerentes a propósito da suposta ilegalidade do acto de adjudicação.

Por outro lado, realça que, contrariamente ao referido pelas Requerentes, o helicóptero Bell 222 compre todos os requisitos.

Salienta, ainda, que os prejuízos invocados pelas Requerentes não são credíveis, desde logo, pelo facto de não poderem provar que ganhariam de facto o referido concurso público, não sendo titulares de qualquer expectativa jurídica de ganhar o dito concurso, daí que a não adjudicação se tenha de ver como um dos riscos que as Requerentes têm de suportar, como, aliás, sucede com todos aqueles que se apresentam a um concurso.

Acresce que os alegados prejuízos, a existirem, não decorrem da execução do acto de adjudicação mas do comportamento das Requerentes que resolveram actuar como se a prestação de serviços lhes viesse a ser adjudicada, antes de o ser ou de saberem se o viria a ser.

Finalmente, salienta a contra-interessada, que o preço por si propostos é cerca de 50% mais baixo que o oferecido pelas Requerentes, sendo, por isso, do interesse público a não suspensão do acto em causa.

1. 3 Por sua vez, o Conselho de Direcção do INEM também considera ser de indeferir a pretensão deduzida pelas requerentes.

E, isto, pelas seguintes razões:

- O despacho de adjudicação não enferma de qualquer ilegalidade;

- O Helicóptero Bell 222 obedece a todos os requisitos legais;

- Uma adequada ponderação dos interesses em jogo deve levar ao não decretamento da medida solicitada;

- Os prejuízos invocados não diferem daqueles que sofre qualquer concorrente vencido num concurso;

- Acresce que tendo as Requerentes vindo a assegurar o mesmo tipo de serviço para o INEM é de concluir que não tiveram de preparar as aeronaves especificamente para este concurso;

- Por outro lado, o interesse público não é compatível com a desenrolar de mais um procedimento, devendo efectuar-se o serviço de helitransporte de doentes 24 horas sobre 24 horas.

1. 4 A Autoridade Requerida veio declarar, expressamente, a sua adesão à resposta apresentada pelo C.D. do INEM.

1. 5 No seu Parecer de fls. 257-260 a Magistrada do M. Público pronuncia-se pelo indeferimento da pretensão das Requerentes.

1. 6 Cumpre decidir.

FUNDAMENTAÇÃO

2- A MATÉRIA DE FACTO

Com relevância para a decisão dá-se como provado o seguinte:

a) Em 9-11-01, o Instituto Nacional de Emergência Médica (INEM) abriu um concurso público internacional, com o nº 7/2002, para prestação de serviços de helitransporte de doentes;

b) Tal concurso, destinado à prestação de serviços relativos a transporte aéreo de pessoas sinistradas ou vítimas de doença súbita, no âmbito do sistema integrado de emergência médica, por meio de helicópteros, para o estabelecimento hospitalar mais adequado, tendo como critério de adjudicação a proposta de mais baixo preço e obedeceu ao programa e ao caderno de encargos que foi para o efeito tornado público (cfr. o doc. de fls. 31/70, cujo teor aqui se dá por reproduzido);

c) Ao aludido concurso apresentaram-se, além das Requerentes (em regime de agrupamento), as empresas C..., D... e E....;

d) Da acta do acto público do concurso referente à reunião do júri, realizada em 7-1-02, consta, designadamente, terem sido admitidos todos os concorrentes (cfr. o doc. de fls. 237-242, cujo teor aqui se dá por reproduzido);

e) O Instituto Nacional de Aviação Civil (INAC) prestou assessoria técnica ao júri do concurso;

f) No âmbito da aludida assessoria o INAC, elaborou, designadamente, a informação que consta do seu ofício nº 115/OPS/02, de 24-4-02, onde com atinência ao ponto 1, do oficio nº 0135s, de 25-2-02, do INEM (cfr. o doc. de fls. 72, cujo teor aqui se dá por reproduzido), se refere o seguinte, quanto à concorrente C...:

“A empresa está certificada para ambulância e os helicópteros Bell 222 cumprem os requisitos”;

dele também constando o que se segue quanto à concorrente A ...:

“A empresa está aprovada para ambulância e o helicóptero Bell 412 consta do Certificado de Operador em regime de reforço de frota até 30 de Abril”;

g) Por ofício, refª 151, datado de 10-5-02, a A ... fez saber ao Presidente do INAC a sua posição quanto ao helicóptero Bell em emergência médica (cfr. o doc. de fls.158-162, cujo teor aqui se dá por reproduzido);

h) Ainda com referência ao mencionado Helicóptero as Requerentes elaboraram o “estudo” que consta do doc. de fls. 143-157, cujo teor aqui se dá por reproduzido;

i) Na sua reunião, de 29-4-02, destinada a apreciar as propostas dos diferentes candidatos, o júri procedeu à seguinte ordenação, para efeitos de adjudicação, elaborando o respectivo “Relatório de Apreciação das Propostas”:

“1º C

2º E

3º A ... e B

4º D... - cfr. o doc. de fls. 168-169, cujo teor aqui se dá por reproduzido;

j) Na sua reunião, de 8-5-02, o Conselho de Direcção do INEM, aprovou o aludido “Relatório...” - cfr. o doc. de fls. 168;

k) Na sua reunião, de 10-5-02, o júri reuniu com o fim de “rectificar” o Relatório a que se alude em i), mantendo, contudo, a ordenação anteriormente efectuada - cfr. o doc. de fls. 165-166, cujo teor aqui se dá por reproduzido;

l) Tal “Relatório” foi aprovado na reunião, de 10-5-02, do Conselho de Direcção do INEM - cfr. o doc. de fls. 165;

m) Em 10-5-02, o Presidente do Conselho de Direcção do INEM elaborou a seguinte “Informação-Proposta” referenciado sob o nº 570/2002 D.S.A/APROV.:

Assunto: HELITRANSPORTE DE DOENTES

Conc. Público nº 7/2002

Código: 20301, 20301, 20303

Com base no Relatório em anexo, propõe-se, a adjudicação da Prestação de Serviço de Helitransporte de Doentes, à empresa C...., pelo valor total estimado de Euro: - 1.158.000,00 E (um milhão cento e cinquenta e oito mil euro), acrescido de IVA à taxa de 5%.

A adjudicação é por concurso público, nos termos do nº 1, do Artigo 80º , do Decreto-Lei nº 197/99, de 8 de Junho.

Dispensa de audiência prévia nos termos do nº 4, do Artigo 108º, do Decreto-Lei 197/99, de 8 de Junho.

Solicita-se, ainda, a aprovação da minuta do contrato.

Mais se informa que existe verba no orçamento privativo deste Instituto para fazer face a este despesa.

À consideração superior.” - cfr. o doc. de fls. 164, cujo teor aqui se dá por reproduzido;

n) No “rosto” da Informação-Proposta a que se alude em m), o Secretário de Estado da Saúde proferiu o seguinte despacho, em 15-5-02:

“1. Concordo. Adjudico, nos termos propostos.

2. Determino que a Minuta seja reformulada no sentido de dar cumprimento às disposições legais do art. 61º do DL nº 197/99 de 8 de Junho.

3. Mais determino que de imediato o CD do INEM inicie os procedimentos para abertura de concurso de helitransporte de doentes destinado a 2003 ou eventualmente plurianual ou que informe se é sua intenção proceder a ajuste directo nos termos do DL nº 197/99 e tal como previsto no Caderno de Encargos do presente concurso.” - cfr. o doc. de fls. 164.

o) As Requerentes vencerem o anterior concurso lançado e executado pelo INEM em 1999, o concurso público nº 1/99 - cfr. os docs. de fls.

p) A partir desse concurso às aqui Requerentes foi sendo adjudicada a prestação do serviço de helitransporte de doentes por períodos variáveis de tempo - cfr. os docs. de fls. 176-177, 178-179, 180-185,186, 187, 188-191, 192 e 193, cujo teor aqui se dá por reproduzido.

3- O DIREITO

3. 1 Tal como resulta da sua petição, as Requerentes pretendem ver decretada a medida provisória de suspensão da decisão de adjudicação proferida no âmbito do procedimento concursal já referenciado nos autos e consubstanciado no despacho, de 15-5-02, do Secretário de Estado de Saúde.

De acordo com o aludido despacho o serviço de helitransportes de doentes foi adjudicado à agora Requerida C

3. 2 As Requerentes socorrem-se do meio processual a que alude o nº 2, do artigo 2º do DL 134/98, de 15/5, onde se prevê a adopção de medidas provisórias destinadas a corrigir a ilegalidade ou a impedir que sejam causados danos aos interesses em causa, incluindo as destinadas a suspender o procedimento de formação do contrato.

No que concerne à medida de suspensão de eficácia este STA tem afirmado, reiteradamente, que o seu deferimento passa pela formulação de um juízo de probabilidade em que as consequências negativas para o interesse público da pretendida suspensão não excedam o proveito a obter pela Requerente com o deferimento da providência em questão.

Cfr., a título meramente exemplificativo, o Ac. de 19-12-01 - Rec. 48277.

A este nível constitui jurisprudência constante aquela que aponta no sentido de os “interesses susceptíveis de serem lesados”, a que se refere o nº 4, do artigo 5º do DL 134/98, se não poderem resumir à mera qualidade abstracta de vencido num determinado procedimento concursal, não podendo, por outro lado, reportar-se a prejuízos simplesmente hipotéticos ou eventuais.

Vidé, entre outros, os Acs. de 29-2-00 - Rec. 45667A, de 29-3-00 - Rec. 45815, de 17-4-02 - Rec. 432 e de 8-5-02 - Rec. 551.

Temos, assim, que, neste particular contexto, os prejuízos a atender, para efeitos da ponderação a efectuar nos moldes prescritos no nº 4, do artigo 5º do DL 134/98, terão de ir além dos inerentes à sua investidura na posição de concorrente ao concurso.

Com efeito, na situação acabada de enunciar, ou seja, aquela que se prende com a mera circunstância de um candidato não ver a sua proposta ser escolhida pela entidade adjudicante, estamos no âmbito daquela álea de incerteza própria de todos os procedimentos de concurso, fazendo parte dos riscos a que se submetem todos quantos optem por se apresentar a concurso, onde os candidatos não se apresentam “ab initio” como detentores de um direito subjectivo à celebração do contrato, não se podendo, por isso, falar, a este nível, de algo mais do que simples expectativas, para além, como é obvio, do direito que assiste a cada candidato em que o concurso se desenvolva da acordo com o quadro legal aplicável.

Ora, em face do já exposto, tem de se concluir pelo indeferimento da pretensão formulada pelas Requerentes.

Na verdade, no caso em apreço, as Requerentes quando apresentaram a sua candidatura não ficaram “ipso facto” investidas num qualquer direito subjectivo à celebração do contrato para prestação do serviço de helitransporte de doentes, daí que, para os efeitos previstos no nº 4, do artigo 5º do DL 134/98, não possam pretender fazer radicar os prejuízos que alegam na decisão de adjudicação a outro candidato, já que, como atrás se assinalou, o que releva, neste enquadramento, não são os prejuízos que lhe advenham de não ter sido escolhida no contrato, mas os proveitos concretos que obtenha da almejada suspensão.

Por outro lado, não são credíveis os prejuízos que alegam na parte referente à invocada necessidade de preparar as aeronaves especificamente para este concurso, na medida em que referindo as próprias Requerentes que têm vindo a assegurar o mesmo tipo de serviço para o INEM, para este Entidade voando ininterruptamente desde 2000 (cfr., em especial, o artigo 113 da sua petição) é de admitir que os helicópteros por si utilizados teriam de estar operacionais.

E, isto, entrando, ainda, em linha de conta com a alegação das Requerentes segundo a qual, no concernente ao equipamento a instalar nos helicópteros, para efeitos do concurso em causa, não faria sentido que as ditas aeronaves “tivessem já instalado o equipamento certificado no momento da participação dos concorrentes a este concurso”, já que, segundo referem, “tal exigência submeteria os concorrentes a uma grande adaptação das suas aeronaves, mesmo sabendo que poderiam não ganhar o concurso, o que constituiria um encargo manifestamente desproporcionado e inútil aos da participação em vista” - cfr. os artigos 149º a 151º da sua petição.

De qualquer maneira, a este nível necessariamente irrelevam os prejuízos que estejam ligados com despesas efectuadas pelas Requerentes na convicção de que inevitavelmente iriam ganhar o concurso, na medida em que sempre deveriam ter ponderado que um procedimento concursal comporta vários riscos, sendo um deles o de não lograr obter vencimento.

Acresce que a requerida suspensão de eficácia, se fosse decretada, afectaria gravemente o interesse público no transporte dos doentes, dado que, durante o período de tempo necessário ao ultimar de um outro procedimento destinado à escolha de uma empresa para prestação dos serviços já antes referenciados, ainda que com o recurso transitório a um hipotético ajuste directo, tal serviço seria posto em crise, sendo que se trata de atender a necessidades prementes, ligadas como estão a situações de urgência médica.

De facto, o questionado serviço é para ser efectuado durante as 24 horas do dia. Qualquer demora na concretização de tal objectivo, podendo pôr em causa a disponibilidade, ainda que temporária, de meios aéreos para transportar os doentes que deles necessitassem poderia por em risco o eficaz tratamento de situações clínicas especialmente delicadas e que exijam uma resposta rápida.

Ou seja, na situação descrita, é forçoso concluir que existe uma significativa desproporção entre o interesse da Requerente e o interesse público em causa o qual, com toda a probabilidade, seria altamente afectado com o deferimento da providência requerida, o que justifica o seu não decretamento.

Em suma, as consequências negativas para o interesse público excedem os proveitos que do deferimento do pedido de suspensão possam resultar para as Requerentes, o que, face ao disposto no nº 4, do artigo 5º do DL 134/98, basta para obviar ao deferimento da providência requerida.

Contra a conclusão a que se chegou não se pode relevantemente objectar, em sede do presente meio processual, com a alegada circunstância de os helicópteros que irão ser utilizados pela concorrente vencedora (a C...) serem, na óptica das Requerentes, inadequados para a realização dos serviços de helitransporte de doentes, não obedecendo aos requisitos legais, técnicos e operacionais e que, alegadamente, colocariam em perigo os seus tripulantes e demais ocupantes.

De facto, trata-se aqui de uma questão de divergência de posições entre a Administração e as Requerentes, que perfilham leituras não coincidentes quanto à aptidão dos ditos helicópteros para o desempenho das missões a realizar no âmbito fixado no concurso público nº 7/2002.

Ora, para os fins previstos no nº 4, do artigo 5º do DL 134/98, não se pode olvidar que o INAC se pronunciou no sentido de os helicópteros Bell 222, a utilizar pela C..., cumprirem com os requisitos.

Tal tomada de posição por parte do INAC surgiu na sequência de um pedido de assessoria técnica formulado pelo INEM, por ofício datado de 25-2-02, onde se pergunta se os helicópteros apresentados a concurso cumpriam “os requisitos legais que lhes permite efectuar o transporte aéreo de doentes, 24 horas por dia, no Continente, estando estacionados em locais a indicar pelo INEM na área de Lisboa e Porto (cfr. os docs. de fls. 72 e 105/107).

É claro que as Requerentes sempre podem sustentar opinião diferente da expressa pelo INAC e, aliás, assumem expressamente a sua discordância, bem patenteada no memorando e no estudo que elaboraram (docs. nºs 30 e 29), só que, nos elementos a ponderar para os fins previstos no citado nº 4, do artigo 5º, não se pode ter como factor a atender aquele que se consubstanciasse num juízo de certeza quanto à inidoneidade dos ditos helicópteros para o cumprimento das operações a desempenhar, sendo que este não é o meio processual próprio para se indagar da existência de um hipotético erro nos pressupostos de facto do acto de adjudicação, questão a dirimir, eventualmente, no âmbito do processo de recurso do aludido acto.

4- DECISÃO

Nestes termos, acordam em indeferir o pedido de suspensão de eficácia formulado pelas Requerentes.

Custas pelas Requerentes, fixando-se a taxa de justiça em 99 Euros.

Lisboa, 26/9/2002

Santos Botelho – Relator – Azevedo Moreira – Adérito Santos.