1473/07.6GAMAI.P1 - Tribunal da Relação do Porto

Configura nulidade da sentença a omissão de pronúncia a respeito da substituição de pena de prisão não superior a dois anos por prestação de trabalho a favor da comunidade.

Proc. nº 1473/07.6 GAMAI.P1 Tribunal da Relação do Porto (2ª Secção Criminal – 4ª Secção Judicial) Origem : .º Juízo Criminal do Tribunal Judicial da Maia. Espécie : recurso penal. Acordam, em conferência, na 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto: Relatório: No processo supra identificado, por sentença datada de 30/01/09, foi o arguido B………. condenado pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, p. e p. pelo artigo 3, nºs. 1 e 2, do Dec- lei nº 2/98 , na pena de cinco meses de prisão efectiva, bem como em custas e demais encargos. Inconformado com a sobredita decisão, veio o arguido interpor recurso da mesma nos termos constantes de fls. 101 a 104 dos autos, aqui tidos como especificados. Na motivação apresentada formulou as seguintes conclusões: 1ª – o recorrente foi condenado em 1ª instância pelo crime de condução sem habilitação legal, previsto e punido no artigo 3º, nºs. 1 e 2, do Dec- lei nº 2/98 de 03/01, e foi condenado na pena de cinco meses de prisão; 2ª – esta pena mostra-se excessiva, uma vez que ultrapassa o grau de culpa; 3ª – ao determinar a concreta medida da pena, o tribunal a quo assentou na prevenção e repressão do crime, alheando-se da recuperação e ressocialização do delinquente, não tomando em boa conta a sua personalidade e a sua conduta anterior e posterior ao facto; 4ª – não obstante considerar, na matéria de facto provada, várias circunstâncias que não fazendo parte do crime, depuseram a favor do recorrente, o tribunal a quo na determinação da pena subvalorizou as várias circunstâncias que, não fazendo parte do crime, depuseram a favor do recorrente; 5ª – esses aspectos deviam ter sido tidos em consideração para efeitos de determinação da medida da pena concretamente aplicada, pelo que, não o tendo sido, o Mº Juiz a quo violou o estatuído nos artigos 40º , nº 2 e 71º do Código Penal ; 6ª – através da conjugação do disposto nos artigos 70º , 40º , nº 1 e 58º , nº 1, todos do Código Penal , deveria o Tribunal a quo optar, in casu, pela aplicação de uma pena de substituição que consubstanciasse na prestação de trabalho a favor da comunidade; 7ª – com efeito, as finalidades da punição realizam-se plenamente com a aplicação dessa medida punitiva; 8ª – esta pena de substituição não compromete minimamente em relação à comunidade a confiança e a reafirmação da validade da norma violada; 9ª – a prestação de trabalho a favor da comunidade tem um conteúdo social positivo de grande relevância para a sociedade pois esta beneficia dos serviços laborais prestados pelo arguido enquanto o mesmo cumpre a sua pena; 10ª – esta pena de substituição continua a ser uma forma de punição que implica, aliás, um reconhecível e notável sacrifício por parte do arguido; 11ª – a pena de prestação de trabalho a favor da comunidade cumpre assim integralmente as finalidades de prevenção geral e especial da punição; 12ª – o Tribunal a quo tinha o dever de analisar a possibilidade da aplicação da prestação de trabalho a favor da comunidade neste caso concreto e, consequentemente, tinha o dever de indagar da sua aceitação pelo arguido. Adiantando que a pena concretamente aplicada ao recorrente se afigura excessiva, sendo de revogar o acórdão de que se recorre, aplicando uma pena mais benévola ao recorrente, concluiu pelo provimento do presente recurso e, em consequência, pela revogação da sentença recorrida, com a redução da pena aplicada ou, modificando-se a decisão do tribunal a quo, pela opção por uma pena de substituição de trabalho a favor da comunidade em conformidade com o disposto no artigo 58º do Código penal . O Ministério Público respondeu nos termos constantes de fls. 112 a 116 dos autos, aqui tidos como especificados, concluindo pela manutenção do decidido. O recurso foi admitido (cfr. fls. 123 dos autos). Nesta instância, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto elaborou o parecer junto a fls. 132 e 133 dos autos, aqui tido como reproduzido, preconizando, a final, a improcedência do recurso. No cumprimento do artigo 417º , nº 2, do Código de Processo Penal , o arguido/recorrente nada mais aduziu. Após exame preliminar, colhidos os vistos e realizada a conferência, cumpre decidir, nada obstando a tal. Fundamentação: a – a sentença recorrida : No que ora importa destacar, a sentença recorrida é do teor seguinte (transcrição): – Motivação de facto – Factos Provados Discutida a causa, provou-se que: No dia 05.11.2007, pelas 19h o arguido conduziu o motociclo de matrícula ..-..-NG pela Rua ………. em ………., Maia. O arguido não se encontrava habilitado com a necessária carta de condução, licença de condução ou documento equivalente. O arguido sabia que não podia conduzir o veículo acima identificado na via pública, sem ser titular de licença de condução, e não obstante quis fazê-lo. Actuou de forma livre, deliberada e consciente O arguido está a tentar tirar a carta, mas chumbou recentemente no exame de código. O arguido é solteiro e vive com os pais. Está desempregado mas pretende vir a trabalhar em Espanha, na área da carpintaria. O arguido adquirira o motociclo que conduzia há 2 meses, e pelo menos durante o 2.º mês conduziu-o diariamente para se deslocar para o trabalho e regressar a casa. O arguido foi anteriormente condenado pelos seguintes crimes: Condução sem habilitação legal, cometido em 22.02.2004, em pena de multa; Condução sem habilitação legal, cometido em 13.12.2004, em pena de multa; Condução sem habilitação legal, cometido em 22.02.2005, em pena de multa; Condução sem habilitação legal, cometido em 19.09.2005 em 4 meses de prisão suspensa na execução por 3 anos. O arguido foi ainda condenado por crime de condução sem habilitação legal, em pena de 6 meses de prisão suspensa na execução por 1 ano, por factos praticados em 03.02.2006, por sentença proferida em 17.10.2007 e transitada em julgado em 16.11.2007, nos termos constantes da certidão junta a fls. 39 dos autos, tendo o arguido estado presente no julgamento, confessado os factos e declarado estar arrependido da sua conduta. 2.2 – Motivação de Direito 2.2.2. A determinação da sanção O crime de condução ilegal de motociclo é punido com pena de prisão até 2 anos ou multa até 240 dias. A fim de determinar a medida concreta da pena a aplicar, há que ponderar os elementos e circunstâncias constantes no 71 do C.P. e ter presente que "os critérios legais de fixação da medida da pena a aplicar a cada caso, submetido a julgamento, são a culpa (num primeiro momento) e a prevenção (na fase subsequente, mas ao mesmo nível, consabido que em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa)" - Ac. RC de 17.1.96, in CJ, I, 40. Assim, e com relevância, pode-se considerar que: O arguido agiu com culpa, já que tendo perfeita consciência da ilicitude e reprobabilidade da sua conduta, não se absteve de a adoptar, actuando com dolo directo já que representou claramente o facto criminoso e actuou com intenção de o realizar. Tem antecedentes criminais pela prática de 5 crimes anteriores por condução ilegal, o que demonstra dificuldade marcada em acatar as normas vigentes e se determinar de acordo com elas. Cerca de 15 dias antes do cometimento do crime aqui em discussão fora condenado por crime semelhante, e na audiência de julgamento respectiva disse estar arrependido da sua conduta. No entanto dias depois persistiu em repetir a actuação pela qual múltiplas vezes fora condenado, sendo certo que se tratava de prática diária, como resulta do facto assente h), e o arguido não se sentia sequer intimidado pela circunstância de ter já penas de prisão com execução suspensa. Tal circunstancialismo demonstra uma opção de vida em que se priviligia o momento presente e se cultiva a irresponsabilidade em detrimento do cumprimento das regras sociais e jurídicas vigentes. Em favor do arguido apenas a sua confissão pode ser valorada. Ponderando todos os elementos enunciados e ainda que as necessidades de prevenção geral são intensas, pela necessidade de evitar que viaturas automóveis sejam conduzidas por aqueles que não se encontram em condições de o fazer, e que tantas desgraças podem causar, e que as necessidades de prevenção especial são relevantíssimas, afigura-se-nos que apenas a medida detentiva satisfaz ainda de forma adequada as finalidades da punição, pelo que se opta pela pena de prisão, que se gradua em 5 meses . Mostra-se inviável a substituição da pena de prisão por multa, uma vez que nem a aplicação de penas de prisão anteriores, suspensas na execução, dissuadiram o arguido de continuar a delinquir, pelo que a aplicação de uma multa nenhum efeito poderia produzir sobre a sua actuação futura. Pelas mesmas razoes se mostra desadequada nova suspensão da execução da pena de prisão aplicada ou sequer o seu cumprimento por dias livres, que tem efeito dissuasor limitado, considerando-se que apenas o efectivo cumprimento da pena de prisão poderá satisfazer de forma adequada as finalidades da punição. Consigna-se que, pese embora a idade do arguido à data dos factos, considerou-se, atento o passado criminal do arguido e tudo o demais exposto, não haver qualquer elemento que permitisse fazer o juízo de prognose favorável que levaria a aplicar-lhe o regime previsto pelo Decreto-Lei 401/82 , de 23 Setembro (regime especial para jovens). b) – apreciação do mérito : Antes de mais, convirá recordar que, conforme jurisprudência pacífica, de resto, na melhor interpretação do artigo 412º , nº 1, do Código de Processo Penal , o objecto do recurso deve ater-se às conclusões apresentadas pelo recorrente. Assim sendo, e face às conclusões apresentadas pelo recorrente, importa apreciar: 1 – se a pena aplicada se mostra excessiva; 2 – se o caso vertente recomendaria a aplicação da preconizada medida substitutiva de prestação de trabalho a favor da comunidade. Da fixada pena de prisão : eventual excesso (1ª questão): Quanto à encontrada pena, dir-se-á que a mesma se mostra perfeitamente ajustada às demonstradas e concretas circunstâncias, considerando os parâmetros ínsitos nos artigos 40º , nºs. 1 e 2, 70º e 71º , nºs. 1 e 2, todos do Código Penal , preceitos que por isso, e contrariamente ao sustentado pelo recorrente, não foram violados. Na verdade, e no que ora importa reter, rezam os factos tidos como assentes que o arguido tinha sofrido anteriormente cinco condenações pelo mesmo tipo de crime. E daí que na sentença em apreço se tenha valorado tal aspecto, ali se consignando que tais crimes anteriores demonstram que o arguido revela dificuldade marcada em acatar as normas vigentes e de se determinar de acordo com elas, acrescentando-se que «cerca de 15 dias antes do cometimento do crime aqui em discussão fora condenado por crime semelhante, e na audiência de julgamento respectiva disse estar arrependido da sua conduta. No entanto dias depois persistiu em repetir a actuação pela qual múltiplas vezes fora condenado, sendo certo que se tratava de prática diária, como resulta do facto assente h), e o arguido não se sentia sequer intimidado pela circunstância de ter já penas de prisão com execução suspensa». Em conformidade com tal factualidade, ali se concluiu que «Tal circunstancialismo demonstra uma opção de vida em que se privilegia o momento presente e se cultiva a irresponsabilidade em detrimento do cumprimento das regras sociais e jurídicas vigentes». Ora, conjugando tais destacados factos, com a moldura abstracta prevista para o crime em análise (prisão até 2 anos ou multa até 240 dias), conclui-se que a fixada pena de prisão está em perfeita consonância com o fixado acervo global de factos (anote-se que não foi posta em causa a opção pela pena de prisão em detrimento da possível pena de multa[1]), salientando-se a evidenciada reiteração da mesma e ilícita conduta. Neste contexto, não se descortina onde radica o argumentado exagero da pena de cinco meses de prisão aplicada, quando o seu mínimo era de um mês e o máximo poderia ir até aos dois anos (de resto, o recorrente limita-se a alegar o exagero de uma tal pena, mas, além de não concretizar tal mera afirmação, também não preconiza qual a concreta pena que, em seu entender, seria adequada). Cremos pois, que tal encontrada pena, adentro do fixado quadro fáctico, neste se incluindo também a demonstrada situação pessoal do recorrente, aspecto que o mesmo sublinhou na aduzida argumentação, está ajustada às salientadas exigências de prevenção, com destaque para as de carácter especial, atentos os registados antecedentes, de cariz homótropo, mostrando-se perfeitamente nivelada pelo também evidenciado grau de culpa do arguido, cujo arrependimento anterior não passava, afinal, de mera retórica defensiva. Assim sendo, reitera-se, temos como devidamente ponderados os parâmetros contidos nos citados artigos 40º , nºs. 1 e 2, 70º e 71º , nºs. 1 e 2, todos do Código Penal , pelo que, e sobre este prisma, nenhum reparo nos merece a bem fundamentada sentença em apreço. Da prestação de trabalho a favor da comunidade : eventual aplicação «in casu» (2ª questão): Restaria agora saber se o caso «sub judice» recomendaria a opção pela preconizada medida de substituição (ou, na tese do recorrente, importa indagar se o artigo 58º , nº 1, do Código Penal foi violado). Neste particular aspecto, dispõe o artigo 58º , nº 1, do Código Penal que «Se ao agente dever ser aplicada pena de prisão não superior a dois anos, o tribunal substitui-a por prestação a favor da comunidade sempre que concluir que por este meio se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição». Decorre da simples análise literal de tal normativo que é sempre de ponderar a eventual substituição de uma pena de prisão não superior a dois anos por prestação de trabalho comunitário, ainda que condicionada à expressa aceitação do arguido, conforme decorre do nº 5 do citado preceito. Daqui resulta claro que o tribunal não tem a liberdade de aplicar ou não uma tal pena de substituição, pois que tal consubstanciaria uma discricionariedade proibida por lei. Trata-se, pois, de um poder/dever ou um poder vinculativo[2]. Sucede que a sentença recorrida não abordou uma tal questão, conforme devia, pois que se limitou a afastar a eventual suspensão, bem como a prisão por dias livres, realidades bem diferentes e com pressupostos não totalmente coincidentes com os que alicerçam a prestação de trabalho a favor da comunidade[3]. Ora, e quanto a tal aspecto, a sentença recorrida mereceu reparo por parte do recorrente. De facto, quer na sua argumentação, quer nas aduzidas conclusões, o mesmo refere que «O Tribunal a quo tinha o dever de analisar a possibilidade da aplicação da prestação de trabalho a favor da comunidade neste caso concreto e, consequentemente, tinha o dever de indagar da sua aceitação pelo arguido». Ora tal equacionada questão faz emergir nesta altura uma questão prévia . Na verdade, se é certo que o recorrente não extrai expressamente de tal excerto do invocado uma qualquer consequência legal, o certo é que não pode este tribunal alhear-se de uma tal alegação, tanto mais que a mesma configura uma clara omissão de pronúncia, na previsão do artigo 379º , nº 1, al. c), do Código de Processo Penal . E não fora uma tal alegação, mesmo que «incompleta», ainda assim este tribunal deveria tomar conhecimento de uma tal omissão, pois que, e pese embora algumas divergências em tal sede, aderimos à tese que considera que uma tal nulidade é de conhecimento oficioso, uma vez que tal tem assento no próprio texto legal. Com efeito, o citado normativo estipula na mencionada alínea que «As nulidades da sentença devem ser arguidas ou conhecidas em recurso …» (sublinhado e destacado da nossa autoria), daqui resultando, quanto a nós, a clara possibilidade de conhecimento oficioso de uma tal nulidade[4]. Aqui chegados, e constatada que fica a sobredita omissão, resta concluir que a não ponderação da eventual aplicação da sobredita medida de substituição, à revelia da lei, como vimos, imperativa, constituiu omissão de pronúncia, de acordo com o disposto no artigo 379º , nº 1, al. c), do Código de Processo Penal , o que gera a nulidade parcial da sentença em apreço que, por via disso, deve ser reformulada em conformidade, apenas quanto a tal aspecto. Face à destacada nulidade, fica prejudicada a apreciação da segunda enunciada questão, salientando-se que, neste contexto, e em qualquer caso, não podia este tribunal conhecer da mesma, pois que, embora se percepcione como viável a requerida medida de substituição, faltam os necessários pressupostos formais, a saber, a pessoal e expressa aceitação do arguido e a elaboração de relatório por parte do IRS para indagar da possibilidade de eventual aplicação de uma tal medida, além de que, o conhecimento nesta instância de uma tal questão inquinaria a possibilidade do recorrente ver a mesma tratada segundo o duplo grau de jurisdição. Dispositivo: Pelo exposto, os juízes acordam em anular parcialmente a sentença recorrida nos moldes sobreditos, para que o tribunal «a quo» se pronuncie sobre tal questão, suprindo a verificada omissão, com as consequências daí eventualmente decorrentes. Sem custas. Honorários à IL. Defensora de acordo com a Portaria vigente, a liquidar e processar a final, em 1ª instância. Notifique. Porto, 14/10/2009[5]. António José Moreira Ramos David Pinto Monteiro [1] De resto, um tal aspecto mostra-se devidamente fundamentado na sentença recorrida onde se insere, a tal propósito, que, «Mostra-se inviável a substituição da pena de prisão por multa, uma vez que nem a aplicação de penas de prisão anteriores, suspensas na execução, dissuadiram o arguido de continuar a delinquir, pelo que a aplicação de uma multa nenhum efeito poderia produzir sobre a sua actuação futura». [2] Neste sentido, vide o Ac. do STJ, datado de 21/01/07, in http://www.dgsi.pt [3] Neste sentido, vide o já citado Ac. do STJ. [4] Neste sentido, vide o mesmo e já citado Ac. do STJ; anote-se ainda que tal posição vai de encontro à posição uniforme entretanto consolidada no STJ, conforme decorre da anotação efectuada ao citado normativo por Vinício Ribeiro, in Código de Processo Penal, Notas e Comentários, Coimbra Editora, 2008, pág. 802, embora tal autor discorde de tal entendimento (cfr., ob cit. pág. 803). [5] Composto e revisto pelo relator - versos em branco ( artigo 94º , nº2, do Código de Processo Penal ).