FUNDAMENTAÇÃO
É preciso, antes de mais, que se defina se estamos, de facto, perante uma nulidade, pois ninguém ainda a catalogou expressamente.
Como se sabe, nos termos do artº 118º, nºs 1 e 2, a violação ou a inobservância das disposições da lei do processo penal só determina a nulidade do acto quando esta for expressamente cominada na lei e, nos casos em que a lei não cominar a nulidade, o acto ilegal é irregular.
A situação concreta deste autos não cabe, obviamente, na tipificação taxativa do artº 119º e, por isso, temos que ir procurar a sua enumeração naquelas que como tal forem cominadas em outras disposições legais - artº 119º, corpo, in fine.
É o caso do artº 86º, nº 1, 1ª parte, que diz expressamente o seguinte:
O processo penal é, sob pena de nulidade, público a partir da decisão instrutória ou, se a instrução não tiver lugar, do momento em que já não pode ser requerida.
Ou seja, temos, pois, norma expressa a cominar com a nulidade a violação da regra da publicidade do processo penal.
Mas, o normativo em apreço contém um novo preceito (acrescentado, como se sabe, pela Lei nº 59/98, de 25-08), com o seguinte teor:
O processo é público a partir do recebimento do requerimento a que se refere o artigo 287º, nº 1, alínea a), se a instrução for requerida apenas pelo arguido e este, no requerimento, não declarar que se opõe à publicidade.
Em ambas as previsões, a publicidade traduz-se e sujeita-se aos termos previstos nos nºs 2 a 9 do artº 86º e nos artºs 87º a 90º.
Como facilmente se vê, neste novo preceito já não consta a cominação da nulidade, pelo que se suscita a questão de lhe ser, ou não, estendida a cominação anterior.
Uma vez que a finalidade é exactamente a mesma - a publicidade - e que também é exactamente o mesmo o regime - o dos citados artºs 86º, nºs 2 a 9 e 87º a 90º -, deve entender-se que também no novo preceito há cominação de nulidade, tanto mais que ele foi acrescentado (ainda que sob críticas de desigualdade; cf. Maia Gonçalves, Código de Processo Penal Anotado, 12ª ed., 257) em nome dos interesses dos arguidos e de uma maior extensão dos seus direitos de defesa.
Assim, a ter-se cometido qualquer nulidade, ela será a prevista no artº 86º, nº 1, ex vi do artº 118º, nº 1.
Vejamos, então, se a publicidade permitida pelo citado normativo abrange todo e qualquer acto processual e com que âmbito, incluindo, pois, as diligências de instrução que precedem a decisão instrutória.
Como é sabido, os arguidos têm um extenso lote de direitos, constitucional e processualmente garantidos, todos visando, apesar de serem suspeitos da prática de um crime, o exercício cabal da sua defesa e o absoluto respeito pelo princípio da presunção de inocência. São estes os dois principais aspectos das garantias do processo criminal.
Simplesmente, como é natural e intuitivo, também o Estado, para exercer eficazmente a acção penal – função essencial para a comunidade – tem que manter o secretismo dos seus actos e dos seus meios, em especial durante a investigação.
Sendo o processo secreto até à decisão instrutória, e fazendo parte da investigação as diligências instrutórias que visam a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito, em princípio, tais diligências ficariam a coberto do secretismo, tal como resulta da primeira parte do nº 1 do falado artº 86º: só a partir da decisão instrutória é que o processo é público, com as implicações já indicadas.
E então, como se passarão as coisas quando um arguido requerer a instrução e não declarar que se opõe à publicidade?
Parece óbvio, como resulta do próprio texto, e se sublinha, que o processo é público a partir do recebimento do requerimento.
A partir do recebimento do requerimento quer dizer isso mesmo, ou seja, a partir da entrada do requerimento de abertura de instrução na secretaria e é assim, sob pena de ficar sem sentido a alteração legislativa.
Aliás, já na exposição de motivos da Proposta de Lei nº 157/VII, que está na génese da revisão operada pela Lei nº 59/98 se consignava, no ponto 13, o seguinte:
Em matéria de segredo de justiça (art.ºs 86º e ss.), agora com consagração constitucional (artº 20º, nº 3 da Constituição) introduzem-se alterações que flexibilizam o actual regime, conciliando ponderadamente os interesses protegidos, nomeadamente, o interesse da investigação e o da presunção de inocência do arguido.
Mantém-se, na fase do inquérito, o regime vigente, mas confere-se publicidade à instrução quando e a partir do momento em que esta for requerida pelo arguido, salvo se este, no requerimento de abertura da instrução, declarar que se opõe à publicidade.
Temos, pois, que a partir daquela alteração o momento da publicidade é antecipado, apenas se reservando aos arguidos a faculdade de se oporem, caso em que o secretismo se manterá até à decisão instrutória.
Dizer-se que, mesmo com a citada alteração, se mantém o secretismo do processo até à decisão instrutória, sem prejuízo do oportuno exercício do contraditório, é esvaziar de sentido a letra e o espírito da lei, pois secretismo até à decisão instrutória já existia antes da alteração.
A investigação do Ministério Público foi concluída e determinou a acusação. Se o arguido, no seu interesse de evitar ir a julgamento, entender que deve requerer a abertura da instrução e dispensar o secretismo, é isso mesmo que deve ser feito, sejam ou não requeridas diligências de prova.
E se o forem, isto é, se houver diligências com virtualidade para serem presenciadas pelo público, devem elas decorrer com publicidade, ainda que com a normal subordinação às regras dos artigos seguintes e sem que haja restrição da publicidade a determinados aspectos.
Com efeito, não pode defender-se que o regime de publicidade antecipada vale apenas para os casos das alíneas b) e c) do nº 2 do artº 86º, excluindo-se, pois, a assistência, pelo público em geral, à realização dos actos processuais, já que, além de tal interpretação não resultar minimamente da lei, não faria qualquer sentido que a pretendida transparência dos actos e das decisões judiciais se limitasse à actividade da comunicação social e à consulta dos autos.
O novo regime poderá ser mais um contributo para o excesso de garantismo que se diz que os arguidos gozam, mas a verdade é que foi isso mesmo que o legislador pretendeu e expressamente consignou, não se surpreendendo, como já resulta do exposto, quaisquer prejuízos para o exercício da acção penal.
Vejamos agora se o regime exposto implica alguma alteração às regras da instrução e, consequentemente, a possibilidade de os arguidos e os seus defensores assistirem aos actos de instrução e de neles intervirem.
Relembre-se que a publicidade apenas tem as implicações consignadas no citado artº 86º, nº 2 e, por isso, nada tem a ver com as regras da fase processual de instrução, nem, diga-se desde já, com os direitos dos arguidos.
Por força da publicidade do processo, os arguidos e os seus defensores sempre poderão assistir, como o público em geral, a todos os actos com virtualidade para o efeito, nomeadamente a inquirição de testemunhas.
Porém, tudo indica que os arguidos não poderão estar presentes nessa qualidade, salvo se tiverem sido convocados para qualquer diligência.
Quanto aos defensores, e apesar do respeito pelo seu estatuto, entende-se que, podendo também estar presentes, não poderão intervir nas suas vestes forenses, a não ser, obviamente, quando os seus constituintes sejam objecto de diligência instrutória, caso em que impera o direito consignado na al. e) do artº 61º.
O legislador de 98, ao mesmo tempo que alterou o artº 86º, não fez o mesmo com o nº 1 do artº 289º e, antes, acrescentou o nº 2, que vem clarificar que só o debate instrutório está sujeito a contraditório, estabelecendo que, fora da participação prevista no nº 1, isto é, no debate instrutório, o Ministério Público, o arguido, o defensor, o assistente e o seu advogado apenas podem participar nos casos em que tenham o direito de intervir…
Isto é bastante para se afastar qualquer pretensão de confusão entre a publicidade do processo e as regras processuais da instrução, sendo certo que se mantêm íntegras todas as garantias de defesa.
Questão que se suscita é, contudo, a de se saber quais são as consequências se, havendo vários arguidos, só um deles requerer a abertura da instrução e não fizer a declaração de não oposição à publicidade.
O processo passa, do mesmo modo, a ser público a partir do recebimento do requerimento e tudo indica que se deve entender que, para os demais arguidos, tudo se passa como tendo havido uma antecipação do momento da publicidade, e assim deve ser mesmo que sejam requeridas diligências que envolvam outros arguidos, os quais nunca serão prejudicados nas suas posições processuais.
Por um lado, nos termos do artº 307º, nº 4, uma vez que o juiz deve retirar da instrução todas as consequências legalmente impostas quanto a todos os arguidos, até pode suceder que esses arguidos venham a ser beneficiados, quer em termos de não pronúncia quer em termos de diferente e mais favorável qualificação jurídica dos factos.
Por outro, nunca pode haver pronúncia por factos que constituam uma alteração substancial dos descritos na acusação do Ministério Público ou do assistente, sob pena de nulidade, nos termos do artº 309º, nº 1.
No caso em presença, a Mmª Juíza permitiu a presença do Ilustre advogado do arguido e quando este pediu a palavra não lha concedeu, entendendo, e bem, que ele apenas poderia fazer requerimentos por escrito, a entregar na secretaria.
Após a diligência, foi aberto o debate instrutório, sendo nesta oportunidade que se considerou a arguição da nulidade, pois era pretendido que os arguidos assistissem à inquirição de testemunhas.
Como se deixou demonstrado, a diligência deveria, de facto, ter ocorrido com publicidade e, portanto, com a possibilidade de assistência por qualquer pessoa, incluindo os arguidos, como público em geral.
Assim, e com o alcance acima exposto, deveria ter sido deferido o pedido do Ilustre mandatário do arguido, tendo-se, pois, cometido a assinalada nulidade.
As consequências de tal nulidade são, como decorre do artº 122º, a invalidade do acto praticado, bem como os que dele dependeram.
ACÓRDÃO
Pelo exposto, acorda-se em julgar procedente o recurso, pelo que se deve repetir a inquirição das testemunhas em acto público, seguindo-se depois os demais trâmites processuais.
Sem custas.
Guimarães, ------------de 2005
