Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo
1. A..., residente no Seixal, por apenso ao recurso contencioso que simultaneamente interpôs, pede a suspensão de eficácia do despacho de 22 de Outubro de 1002, do Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde (Diário da República, II série, de 22/11/2002), que homologou as listas definitivas, elaboradas pelo Conselho Ético e Profissional de Odontologia, dos profissionais acreditados e não acreditados, no âmbito do processo de regularização dos odontologistas determinado pela Lei n.º 4/99, de 27 de Janeiro, com a red. da Lei n.º 16/2002, de 16 de Fevereiro.
Para preenchimento dos requisitos enunciados no art.º 76º da LPTA, alega, em síntese, o seguinte:
A sua inclusão na "Lista n.º 1 - Candidatos não acreditados" tem como efeito impedi-lo de continuar a exercer a profissão de odontologista, que exerce há décadas e da qual retira os rendimentos que lhe permitem subsistir e fazer face aos compromissos assumidos. A imediata execução do acto além de privá-lo de meios de subsistência, será ainda causa de irrecuperável perda de clientela e de irremediável perda de prestígio profissional, o que tudo configura prejuízo de difícil reparação, por ser insusceptível de cálculo pecuniário exacto.
A suspensão limitar-se-á a deixar subsistir o actual estado de coisas até à decisão do recurso contencioso. Não causará grave dano ao interesse público, porquanto a não acreditação da requerente se funda em razões meramente formais, nunca tendo a requerente, no seu continuado e longo exercício da profissão, dado aso a qualquer problema de saúde pública ou sido motivo de censura por qualquer eventual mau exercício das regras da arte.
A autoridade requerida responde, em síntese, nos seguintes termos:
Com o despacho suspendendo apenas é afectado o interesse da requerente a ser profissionalmente acreditada nos termos da Lei 4/99, não decorrendo dele quaisquer efeitos acessórios ou secundários de carácter ablativo que modifiquem a situação de facto preexistente. Assim, é o mesmo insusceptível de suspensão de eficácia.
O fundamento que motivou a exclusão da requerente do grupo de profissionais acreditados como odontologistas é a não comprovação, nos termos definidos pelo Conselho Ético e Profissional de Odontologia, do exercício da actividade durante o tempo legalmente determinado, importando sublinhar que a exigência desse requisito visa a demonstração de capacidade e qualificação técnica no desempenho de uma actividade que se desenvolve numa área tão sensível como a da promoção da saúde pública. A suspensão da execução do acto implicaria a continuação do exercício da actividade por parte da requerente e de todos os profissionais não acreditados, sem um adequado suporte e enquadramento legal, que se traduziria na persistência de um reiterado vazio de tutela jurídica, pondo em risco interesses que se reportam a aspectos vitais da comunidade.
A Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer no sentido de que improcede a questão prévia suscitada, porque o acto é ablativo de um bem jurídico preexistente, visto que impede que o requerente prossiga o exercício da actividade profissional que exerce, mas que a suspensão de eficácia do acto lesaria, de forma grave, o interesse público, porquanto:
"O fundamento do acto cuja suspensão de eficácia vem requerida respeita à não apresentação pelo requerente de documentos destinados a comprovar a satisfação dos requisitos legalmente exigidos para a prática de actos de saúde dentária.
Ora, sendo a saúde pública - em cujo âmbito se desenvolve a actividade profissional em causa - um interesse constitucionalmente protegido (vid. artº 64º nº 1 da CRP), a prova insuficiente pelo requerente a respeito dos requisitos necessários para o seu exercício é passível de evidenciar a lesão daquele interesse, determinando, por isso, grave lesão do interesse público".
- 2.Considera-se indiciariamente demonstrada a matéria de facto seguinte:
- a)O requerente requereu a acreditação para o exercício da profissão de odontologista, no processo aberto nos termos da Lei n.º 4/99, de 27 de Janeiro;
- b)Tendo sido incluído na "Lista n.º 1 - Candidatos não acreditados", homologada por despacho do Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde, publicada no DR-II série, de 22/11/2002, com o fundamento: "Não faz prova suficiente do exercício profissional nos termos do artigo 2º da Lei n.º 4/99, de 27 de Janeiro, alterada pela Lei n.º 16/2002, de 22 de Fevereiro, de acordo com os critérios definidos pelo Conselho Ético e Profissional de Odontologia constantes das actas VII, XIII e XIII.
- c)O requerente tem instalado consultório de odontologia, onde exerce a profissão, com carácter de exclusividade.
- 3.Como primeiro obstáculo ao decretamento da providência, suscita a autoridade requerida a questão de o acto ser de conteúdo negativo, não decorrendo dele efeitos que o tribunal possa suspender.
Constitui jurisprudência sedimentada deste Supremo Tribunal que em matéria de suspensão de eficácia de actos de conteúdo negativo há que distinguir entre os actos negativos propriamente ditos e os "actos aparentemente negativos" ou "actos negativos com efeitos positivos", designadamente quando a eles está associado um efeito secundário ou acessório, ablativo de bem jurídico preexistente, sendo sustentável a admissibilidade da suspensão de eficácia de actos deste segundo tipo. Com efeito, com o eventual decretamento da suspensão da eficácia deste tipo de actos, não estão os tribunais a substituir-se à administração, pois a suspensão traduzir-se-á apenas na paralisação, a título provisório, dos efeitos ablativos do acto negativo. Trata-se simplesmente de um provisório "congelamento" da situação, de uma conservação da res integra, como é típico das medidas cautelares, visando assegurar que a sentença de mérito a proferir possa ter eficácia prática (Cfr. por exemplo Ac. 30/10/97, P.42 790).
Importa, portando, averiguar se ao acto está associado um efeito ablativo de qualquer bem jurídico preexistente.
Vem alegado no requerimento inicial, sem oposição da autoridade requerida, que o requerente vem exercendo a profissão de odontologista pelo menos há mais de uma década. Ora, já o Despacho n.º 1/90 pressupunha que os odontologistas inscritos no processo de regularização continuassem no exercício efectivo da sua actividade profissional até ao seu termo (Cfr. neste sentido a comunicação da Direcção Geral da Saúde para a Direcção do Departamento dos Recurso Humanos da Saúde, constante do Of. n.º 847, de 31/1/97, constante de fls. 22 e sgs. do processo principal). A mesma autorização para o exercício provisório da profissão até ao termo do processo administrativo de acreditação está pressuposta na Lei n.º 4/99, de 27 de Janeiro, mesmo depois da modificação introduzida pela Lei n.º 16/2002, de 22 de Fevereiro, deixar de fazer referência à autorização provisória conferida pelo Ministério da Saúde. Efectivamente, no n.º 3 do art.º 2º permanece a admissão implícita da continuidade desse exercício até ao termo do processo administrativo de regularização, pois que nele se prevê que sejam considerados odontologistas os profissionais em exercício efectivo há pelo menos 18 anos que, embora não possuindo a carga horária mínima de formação profissional, a venham a adquirir no período de 3 anos, o que implica que possam continuar no exercício de funções até à verificação administrativa correspondente da reunião dos requisitos.
Assim, pondo termo, para o requerente, ao processo administrativo, além do efeito negativo explícito que é a recusa de acreditação ou de titulação para o exercício da profissão, o acto em causa comporta um efeito positivo implícito que é o de pôr termo à situação de tolerância ou de permissão provisória de exercício que é inerente à pendência do processo de regularização.
Improcede, pois, a questão suscitada pela autoridade requerida, pelo que se passa à apreciação dos requisitos de concessão da providência pedida.
Para isso, antes do mais importa deixar claro que o pedido do requerente se interpreta como restrito ao que a ele só respeita e não ao processo de acreditação dos odontologistas no seu todo. Que é essa a providência judiciária efectivamente pretendida, apesar da aparente formulação contrária do pedido na parte final, flui de todo o requerimento de suspensão de eficácia e é, aliás, expressamente afirmado no respectivo artigo 19º onde se afirma que "são precisamente os efeitos da decisão final do Senhor Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde relativa ao processo de acreditação dos odontologistas, no que diz respeito à requerente, que se pretendem ver suspensos através dos presentes autos" (sublinhado nosso).
3. A suspensão de eficácia dos actos administrativos depende da verificação cumulativa dos requisitos estabelecidos pelo nº 1 do art.º 76º da LPTA., a saber:
- a)A execução do acto cause provavelmente prejuízo de difícil reparação para o requerente ou para os interesses que este defenda ou venha a defender no recurso;
- b)A suspensão não determine grave lesão do interesse público;
- c)Do processo não decorram fortes indícios de ilegalidade de interposição do recurso.
Quanto ao requisito da al. a), o requerente alegou que a paralização do exercício da actividade de odontologista na pendência do recurso implicará, para além da perda do rendimento de uma profissão a que se dedica com carácter de exclusividade, a perda de clientela granjeada ao longo de muitos anos de exercício da actividade. Trata-se de uma alegação credível, a que a Administração nada opôs. Efectivamente, uma actividade deste tipo, em que a utilização do serviço não é "de impulso" e exige confiança pessoal no prestador, depende muito da conservação da clientela adquirida. Ora, é sabido que a recuperação da clientela perdida é problemática e, pelo menos, sempre demorada e por tempo incerto, sobretudo em actividades dependentes de confiança pessoal e habituação.
Assim, os danos decorrentes da cessação temporária da actividade, apresentam-se como de quantificação impossível ou particularmente difícil, pelo que a imediata execução do acto se considera susceptível de causar ao requerente prejuízos de difícil reparação, para efeitos da al. a) do nº 1 do artº 76º da LPTA.
Quanto ao requisito da al. b) do referido art.º 76º da LPTA, a Administração sustenta - desenvolvidamente acompanhada pelo douto parecer do Ex.mo Magistrado do Ministério Público - que o decretamento da suspensão causaria grave lesão do interesse público específico visado pelo acto em causa, pois que implicaria a continuação do exercício da actividade por parte do requerente e de todos os profissionais não acreditados, sem um adequado suporte e enquadramento legal, o que se traduziria na persistência de um reiterado vazio de tutela jurídica, necessariamente ofensivo de valores tão relevantes para a prossecução de uma acção credível e legalmente legitimada de promoção do direito à protecção da saúde, assente na confiança fundada na prestação de serviços por profissionais devidamente credenciados.
Sendo embora certo que em matéria de disciplina e polícia das actividades profissionais de prestação de cuidados de saúde deve imperar o princípio da precaução, entendemos que, nas especialíssimas circunstâncias do caso, essa grave lesão do interesse público não se verifica.
Como acima se disse, a suspensão de eficácia a conceder ou negar neste processo incide, apenas, sobre a situação do requerente e não se estende a todo o processo de regularização e acreditação da profissão de odontologista, desencadeado ao abrigo da Lei n.º 4/99. O que se está em causa são os efeitos positivos do encerramento do processo de acreditação do requerente, não todos os efeitos, positivos e negativos, favoráveis e desfavoráveis, da homologação das listas de odontologistas, acreditados e não acreditados, pelo Despacho de 22/10/2002.
Deste modo, só as consequências que possam decorrer da suspensão dos efeitos positivos reflexamente decorrentes do acto de não acreditação do recorrente podem ser valoradas para efeitos da al. b) do nº 1 do art.º 76º da LPTA.
Ora, vários factores convergem para, com esta limitação, não se poder julgar que a suspensão implique a grave lesão para o interesse público temida pela autoridade recorrida. A saber e conjugadamente:
- i)A não acreditação do requerente fundou-se, apenas, na falta de prova suficiente do exercício profissional de acordo com os critérios definidos pelo Conselho Ético e Profissional de Odontologia e não num juízo positivo sobre o facto contrário, isto é, numa afirmação da falta de experiência profissional; mesmo que quanto ao preenchimento dos requisitos legais quanto ao acesso à titulação do exercício profissional a nuance seja indiferente, pesa diferentemente, no momento de avaliar a grave lesão do interesse público para fins cautelares, que o acto se funde num juízo de certeza positiva sobre a falta do requisito e o mero incumprimento do ónus da prova;
- ii)Não foi invocado que faltasse ao requerente a formação profissional legalmente estipulada como mínimo exigido para o exercício da profissão de odontologista (ao abrigo do processo de regularização em causa), que é o outro factor de que depende o exercício da profissão;
- iii)Não há, no acto ou na resposta da autoridade requerida, qualquer referência a que tenha havido da parte do requerente, na sua actuação profissional, práticas contrárias às regras da arte ou à deontologia profissional, susceptíveis de justificar a reacção contra uma situação de perigo concreto;
iv) A actividade dos práticos de odontologia tem vindo a ser tolerada pelo longo tempo que as vicissitudes do processo de regularização revelam (Despacho do Secretário de Estado da Saúde de 28/1/77, publicado no DR-II,14/2/77, Despacho do Ministro dos Assuntos Sociais, publicado no DR-II, 25/8/82 e Despacho da Ministra da Saúde n.º 1/90) sem que haja notícia, nem tenha sido invocado pela autoridade recorrida, da existência de uma situação de alarme social, que exija a demonstração pública de uma reacção imediata;
v) A própria execução da Lei n.º 4/99 arrastou-se por quase 4 anos, o que indicia que, da parte da própria Administração, não foi sentida a necessidade de pôr imediatamente termo ao exercício pelos profissionais não titulados na situação do requerente.
Por todas estas razões, não se considera que a concessão da pretendida suspensão de eficácia seja de molde a causar grave lesão do interesse público visado com a disciplina e polícia administrativa do exercício das profissões na área da saúde dentária, pelo que se considera também verificado o requisito da al. b) do n.º 1 do art.º 76º da LPTA.
Finalmente, do processo não resultam indícios de manifesta ilegalidade de interposição do recurso, pelo que nada obsta a que se defira o pedido, entendido nos termos acima expostos.
