01051/12 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Em face do preceituado no art. 684º-A, nº 2, do CPC, em que se admite a possibilidade de arguição de nulidades de sentença a título subsidiário, deve entender-se que o conhecimento das nulidades não é necessariamente prioritário em relação à apreciação dos erros de julgamento imputados à decisão recorrida, devendo considerar-se prejudicado o conhecimento de nulidades da sentença na sequência de um juízo sobre a procedência ou improcedência da pretensão formulada no processo, por força do princípio da proibição da prática de actos inúteis, consagrada no art. 137º do CPC.

II- O reenvio prejudicial só se justifica quando a questão da interpretação de uma norma de direito comunitário se deva considerar pertinente, ou seja, quando o caso “sub judice” tenha de ser decidido de acordo com aquela regra, mostrando-se necessária para esse efeito, a opinião do TJUE.

III- Suscitada em processo que corra na jurisdição nacional questão de interpretação de normas da União Europeia, cumpre ao Tribunal nacional decidir da pertinência das questões levantadas e da necessidade de decisão prejudicial do TJUE, a provocar nos termos do processo de reenvio prejudicial.

IV- O Tribunal de Justiça só se pronuncia sobre questões relevantes para a decisão do caso concreto, estando afastada qualquer apreciação abstracta de questões teóricas, hipotéticas ou impertinentes.

V- Não é de considerar pertinente a questão suscitada em termos de justificar o reenvio prejudicial se a apreciação da legalidade das liquidações em causa não convoca sequer a aplicação das normas comunitárias por si apontadas (arts. 49º e 50º, nº 2, do TFUE), apenas pressupondo a interpretação e aplicação de normas de direito interno.

VI- Caracterizando-se como verdadeiras taxas as quantias cobradas ao abrigo dos artigos 3º, 16º e 20º do Regulamento de Publicidade da Câmara Municipal de Lisboa pela emissão de licença de colocação, em prédios de propriedade privada, de letreiros e anúncios de natureza comercial, não podem tais normas ter-se por organicamente inconstitucionais.

Acordam na Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo

I- RELATÓRIO

1. A………, S. A., identificada nos autos, impugnou o acto de liquidação de taxa, relativo a renovação de licença de publicidade, respeitante ao ano de 2009, no valor de 109,20 €, emitido pela Junta de Freguesia de Odivelas, no Tribunal Tributário de Lisboa, que julgou improcedente a oposição, absolvendo a entidade demandada do pedido.

2. Não se conformando, a recorrente veio interpor recurso para o STA, formulando alegações e respectivas conclusões, que se transcrevem de imediato:

“I- A douta Sentença recorrida ao confirmar a legalidade da cobrança de taxa(s) de publicidade pela afixação, em propriedade privada ou espaço contíguo a esta, de mensagens publicitárias com os sinais distintivos do comércio do estabelecimento ou do respectivo titular da exploração, ou relacionadas com bens ou serviços comercializados no estabelecimento, ainda que visíveis do espaço público, perfilha solução oposta, para a mesma questão de Direito, daquela que foi acolhida por este STA no Acórdão n.° 033/10, datado de 02-06-2010;

II- Ao omitir pronúncia fundada sobre a questão do reenvio prejudicial ao TJCE para apreciação da existência, in casu, de uma violação, pela entidade Recorrida, e pela via do Regulamento impugnado nos autos, do direito de Liberdade de Estabelecimento e do Princípio da Excepcionalidade de regimes de autorização administrativa (art°s 49° e 50 n° 2 al.c) do TFUE), o Tribunal a quo viola o dever processual de se pronunciar sobre todas as questões suscitadas pelas partes (conforme impõe o disposto no artigo 660°, n.° 2 do C.P. Civil, aplicável subsidiariamente por força do art. 2.°, al. e), do CPPT) - violação essa que determina a nulidade, por omissão de pronúncia, da referida douta Sentença recorrida, nos termos do art. 125.°, n.° 1, do C.P.P.T. ex vi direito/dever cominado no art° 234° do TCE ( actual 267° do TFUE) - devendo, por conseguinte, revogar-se a douta Sentença recorrida.

III- Mais se violando o BLOCO DE LEGALIDADE emergente do Direito da UE aplicável ao caso sub judice, designadamente os Princípios da Necessidade, da Proporcionalidade e da Gratuitidade, descritos no n° 3 alíneas b) e c) do art° 15° da Directiva-Serviços n° 2006/123/CE, ex vi da imposição resultante da Liberdade de Estabelecimento e do Princípio da Excepcionalidade de regimes de autorização administrativa (art°s 49° e 50 n° 2 al. c) do TFUE) — bloco este directamente invocável e aplicável, ex officio, na ordem jurídica interna, por força da aplicabilidade directa do Direito da União, nesta sede de direitos análogos - tal como decidido pelo TJUE em diferentes Acórdãos, designadamente Acórdão Van Gend & Loos, Acórdão Dilienkofer, Acórdão Marleasing SA, Acórdão Konstantinos Adeneler, Acórdão Francovitch, Acórdão Simmenthal e Acórdão Coster - em consequente violação do Princípio do Primado do Direito da EU consagrado no art. 8.°, n.° 4, da CRP — vício de nulidade de que igualmente enferma o Acórdão do TC n° 177/2010 de 5 de Maio — acórdão fundamento da douta Sentença recorrida.

IV- Consequentemente, se requerendo o reenvio prejudicial ao TJCE para apreciação da existência, no caso recorrido, de uma violação aos art°s 49º, 50° n° 2 alínea c) do TFUE em vigor, bem como violação, quer pela Entidade Recorrida - pela via do Regulamento impugnado nos autos (Regulamento de Ocupação do Espaço Público e do Mobiliário Urbano Município de Odivelas; Tabela de Taxas, Tarifas e Outras Receitas Municipais de Odivelas e seu Regulamento de Liquidação e Cobrança) — quer pela Sentença recorrida, dos princípios da necessidade e da proporcionalidade descritos no n° 3, alíneas b) e c) do art° 15° da indicada Directiva Serviços no 2006/123/CE, ex vi da imposição e aplicabilidade directa, ao caso dos autos, do princípio da excepcionalidade de regimes de autorização administrativa nesta sede (art° 50 n° 2 al. c) do TFUE);

V- Reenvio prejudicial que é da competência obrigatória deste V. STA, ex vi art° 267° do TFUE.

VI- Afigurando-se ainda legítima a apresentação, por qualquer cidadão, junto da Comissão Europeia, de denúncia, contra o Estado Português, pela prática de actos de cobrança de taxas pela afixação de publicidade (marcas ou sinais distintivos de comércio) em propriedade privada, em violação de Princípios e normas de Direito da União cujo cumprimento incumbe ao Estado/entidades estaduais autárquicas, garantir, por força do Tratado, com todas as consequências e graves penalizações daí decorrentes para o mesmo Estado Português (art. 258º e 260.° do TFUE).

VII- Sem conceder, deve ser declarada - ipso jure - a nulidade da douta Sentença recorrida, bem como do(s) acto(s) de cobrança que nela vêm confirmado(s) - por evidente violação do Princípio da Legalidade, pois que tal cobrança não assenta, na realidade, em qualquer contrapartida comprovável, como tal, de serviços que, concreta e efectivamente, hajam sido prestados pelo ente autárquico ao particular, igualmente não assentando (a mesma cobrança) na utilização de qualquer bem público ou semi-público, assim resultando violado o principio da equivalência jurídica (art.° 4° da RGTAL) — neste sentido, cfr. Ac. deste STA n° 033/10 de 2/06/2010;

VIII- Pelo Dec. Lei n° 92/2010 de 26 de Julho (que transpõe, fora de prazo, para a ordem jurídica interna a Directiva Serviços n° 2006/123/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de Dezembro), vem determinar-se que os Princípios da Proporcionalidade, Adequação, Necessidade e Proporcionalidade em sentido restrito, bem como o Princípio da Gratuitidade, devem presidir a todo o leque de permissões administrativas para acesso ou exercício de actividades de serviços (art° 8° do citado DL),

IX- Por força do imposto pela citada Directiva, o Dec. Lei n° 48/2011 de 1 de Abril, no seu art° 31°, vem dispor no sentido da isenção de quaisquer permissões ou licenças ou autorizações administrativas para a afixação de publicidade em propriedade privada, mesmo que visível do domínio público, quando esta consista na publicitação de marcas ou sinais distintivos de comércio detidos pelos titulares ou detentores dos edifícios ou estabelecimentos onde a mesma seja colocada - vindo reiterar o terminas dos regimes de permissão/autorização administrativa aplicáveis ao tipo de acto administrativo de cobrança sub judice — termo esse (dos regimes permissivos ou autorizatórios em causa) que, por força da eficácia prática e aplicabilidade directa da citada Directiva no direito interno, se verificou logo a 28 de Dezembro de 2006, data da entrada em vigor daquela Directiva nos respectivos Estados-Membros subscritores, independentemente de qualquer ulterior acto de transposição, por estarem em presença, e em causa, direitos, liberdades e garantias análogos a direitos fundamentais com inerente tutela jurídico-constitucional seja da ordem interna, seja da ordem comunitária — esta reforçada pela necessária e primeira aplicação, in casu, do Primado do Direito da União Europeia, ex vi art° 8° n°4 da CRP;

X- A afixação de publicidade em causa está isenta de qualquer acto de licenciamento, permissão ou autorização administrativa, bem como do pagamento de qualquer taxa, pelo que é livre a respectiva utilização e afixação em bens imóveis de propriedade ou legítima detenção por parte dos Interessados — face à revogação sistemática da legislação anterior e/ou posterior à Directiva Serviços, na medida em que tal legislação se mostre desconforme ao Bloco de Legalidade emergente do Direito da UE, maxime dos art°s 49° e 50º n° 2 aI. c) do TFUE, e da Directiva Serviços n°2006/123/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de Dezembro.

XI- Face ao Bloco de Legalidade aplicável ao caso concreto - quer das normas do Ordenamento Comunitário, quer das normas do Ordenamento Interno, maxime do ordenamento constitucional, àquele necessariamente subjacente - deve revogar-se a douta Sentença recorrida, por enfermar a mesma do vício de erro de julgamento em matéria de Direito, tendo decidido, consequentemente, em violação daquele Bloco/Princípio da Legalidade.

Termos em que,

Dando-se provimento ao presente Recurso, deverá consequentemente revogar-se a douta Sentença recorrida, por enfermar a mesma do vício de nulidade por omissão de pronúncia, bem como do vício de erro de julgamento em matéria de Direito, em consequente violação do Princípio da Legalidade”.

3. O Município de Odivelas veio contra-alegar, concluindo conforme se segue:

“1- A douta sentença recorrida não padece de nenhum vício, pelo que dever-se-á manter a decisão proferida em 1ª Instância; isto mesmo decidiu o Tribunal a quo, ao confirmar a legalidade do tributo em causa, reconduzindo-o à figura da taxa, de acordo com a fundamentação fáctico-jurídica, explanada.

2- Contrariamente ao que a Recorrente alega, no n22 das suas conclusões, não se verifica, in casu, a violação do dever processual de se pronunciar sobre todas as questões suscitadas pelas partes (de acordo com o disposto no artigo 660 nº 2 do C.P.C, aplicável ex vi, artigo 2º nº 2 alínea e) do C.P.P.T.), concluindo-se assim pela inexistência de nulidade da sentença por omissão de pronúncia, face ao exposto no ponto I das presentes contra-alegações.

3- A sentença recorrida não viola nenhuma disposição do Direito da União Europeia, uma vez que, como já ficou demonstrado este não é susceptível de aplicação ao caso em apreço.

4- Tal como alegado, no ponto III das presentes contra-alegações, não existe nenhuma obrigação do Tribunal a quo, relativamente ao reenvio prejudicial para o TJCE, uma vez que não se trata de uma situação subsumível à previsão do artº 267 do TFUE.

5- O lançamento e a cobrança do tributo em análise materializa-se na remoção de um obstáculo jurídico, sendo este elemento suficiente para confirmar a existência de um sinalagma, necessário à qualificação do mesmo como taxa, não obstante não existir qualquer contrapartida concreta nem um serviço prestado pela Autarquia.

6- De acordo com o ponto 20 das presentes contra-alegações, o Dec.Lei nº 92/2010 de 26 de Julho, não é aplicável ao caso sub judice.

7- A Recorrente invoca o artº 31º do Dec.Lei nº 48/2011 de 1 de Abril, cujo objectivo se traduz na flexibilização e celeridade dos procedimentos de licenciamento e autorização. Contudo, estamos perante uma excepção a este regime, uma vez que, de acordo com a alínea a, do nº 3 do citado preceito à contrario, nos casos em que as mensagens publicitárias de natureza comercial “(…) são visíveis ou audíveis a partir de espaço público(…)”, o licenciamento não é dispensado.

8- A que acresce o facto de este diploma não se achar em vigor, nem sequer publicado à data dos factos juridico-tributários que aqui se discutem.

Nestes termos e nos mais de Direito aplicáveis e nos que doutamente forem supridos, deve ser negado provimento ao presente recurso com o que V.Ex.as farão a costumada JUSTIÇA.”

4. O Exmo. Magistrado do Ministério Público, junto deste Tribunal, emitiu douto Parecer, onde conclui:

“(…)

- no recurso que foi interposto, que se fundamenta em ilegalidade, não foi conhecida a questão da apreciação, a título prejudicial, e da aplicação das normas da U.E., das que se invoca resultar a violação das normas de regulamento do município de Odivelas com base nas quais foi aplicada à recorrente taxa de publicidade;

- impõe-se, agora, deferir ao pedido da sua apreciação pelo T.J.U.E., nos termos previstos no art. 267º § 3º do Tratado de Funcionamento da U.E., antes de se decidir da sua aplicação.”

5. Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

II- FUNDAMENTOS

1. DE FACTO

Com interesse para a decisão consideram-se assentes os seguintes factos:

“A) Pelo oficio 01252, da Junta de Freguesia de Odivelas, foi a impugnante notificada para “proceder ao pagamento das taxas relativas à ocupação de espaço público/publicidade, acrescidas do pagamento do Imposto de Selo nos termos legais, afim de renovar o respectivo licenciamento para o ano 2009”, no montante de €109,20, nos termos constantes de fls. 63, dos autos em suporte de papel, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

B) Em 9/03/2009, a impugnante remeteu à Câmara Municipal de Odivelas, com conhecimento ao Presidente da Junta de Freguesia de Odivelas, reclamação graciosa, nos termos constantes de fls. 24 a 33, dos autos em suporte de papel, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

C) Sobre a reclamação, referida em c), não recaiu qualquer decisão - Acordo.

D) O tributo impugnado refere-se a renovação da licença de publicidade, concedida em 2003, para afixação de um reclamo luminoso em estabelecimento de restauração instalado no ………, lojas ………, nos termos constantes de fls. 64 a 66, dos autos em suporte de papel, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

E) O projecto de Regulamento Municipal de Ocupação do Espaço Público e do Mobiliário Urbano foi submetido a discussão pública por Edital do Presidente da Câmara Municipal de Odivelas, de 31/10/2002, publicado no Boletim Municipal de Odivelas n° 25/2002, nos termos constantes de fls. 102, dos autos em suporte de papel, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

F) O projecto de Regulamento de Liquidação e Cobrança e Tabela de taxas, Tarifas e Outras Receitas do Município de Odivelas de 2008, foi submetido a discussão pública por Edital da Presidente da Câmara Municipal de Odivelas n° 185/PRES/2007, nos termos constantes de fls. 103, dos autos em suporte de papel, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

G) O Regulamento Municipal de Ocupação do Espaço Público e do Mobiliário Urbano foi aprovado em sessão da Assembleia Municipal de 20/12/2002, nos termos constantes de fls. 104 a 108, dos autos em suporte de papel, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

H) O Regulamento de Liquidação e Cobrança e a Tabela de Taxas, Tarifas e Outras Receitas do Município de Odivelas de 2008, foi aprovado em sessão da Assembleia Municipal de 28/02/2008, nos termos constantes de fls. 109 a 115, dos autos em suporte de papel, cujo teor se dá por integralmente reproduzido”.

2- DE DIREITO

2.1. Das questões a apreciar e decidir

A………, SA., deduziu impugnação do acto de liquidação de taxa, relativo a renovação de licenciamento de publicidade, respeitante ao ano de 2009, no valor de €109,20, emitido pela Junta de Freguesia de Odivelas, invocando os seguintes fundamentos:

Por sentença proferida pelo Tribunal Tributário de Lisboa, de 11 de Abril de 2011, foi julgada improcedente a referida impugnação, com base, entre outros, nos seguintes fundamentos:

“Alega a impugnante que o tributo em causa configura um imposto, estando os artigos 2°, 3°, al. b), e g), 4°, n°s 1 e 2, 11°, 20°, 22°, 25°, 29°, al. b), 30°, n°s 1 e 3, 37°, 108°, 109°, 120°, 121°, al. k), do Regulamento de Ocupação do Espaço Público e do Mobiliário Urbano do Município de Odivelas e o seu Regulamento de Liquidação e Cobrança feridos de nulidade”, mas sem razão.

· Como bem salientou a Digníssima Magistrada do Ministério Público, cumpre chamar à colação a jurisprudência do Tribunal Constitucional que, em variadíssimas ocasiões, já teve oportunidade de se debruçar sobre realidades análogas à dos presentes autos.

· E, se é certo corroborava uma orientação restritiva na esteira da doutrina de Teixeira Ribeiro, também é certo que o entendimento desse mesmo Tribunal alterou-se com a Lei Geral Tributária (Decreto-Lei n.° 398/98, de 17 de Dezembro), que veio expressamente dispor, no seu artigo 4°, n.° 1, o seguinte: «as taxas assentam na prestação concreta de um serviço público, na utilização de um bem do domínio público ou na remoção de um obstáculo jurídico ao comportamento dos particulares».

· Formulação legal que foi ulteriormente adoptada pelo artigo 3.° da Lei n.° 53- E/2006, de 29 de Dezembro (alterada pela Lei n.° 64-A/2008, de 31 de Dezembro, e pela Lei n.° 117/2009, de 29 de Dezembro), que aprovou o regime geral das taxas das autarquias locais.

· Hoje, há que considerar “a remoção de um obstáculo jurídico” como um pressuposto auto-suficiente da figura taxa.

Refere, sobre este ponto, o acórdão do Plenário do Tribunal Constitucional n.° 177/2010, de 5 de Maio de 2010, que a «própria formulação utilizada sugere isso mesmo, pois a disjuntiva que antecede a referência final corta toda a ligação conectiva com os dois tipos de contraprestação antes expressos. E não faria, na verdade, qualquer sentido que o enunciado legal previsse um terceiro grupo de situações, em alternativa às duas outras anteriormente previstas, para se concluir que não se chega, afinal, a ultrapassar o âmbito da “utilização de um bem do domínio público”, pois só conta a remoção que a ela conduza.»

· “(…) Tendo em conta que estes argumentos foram acolhidos pelo órgão de cúpula desta jurisdição — o Supremo Tribunal Administrativo [cf acórdãos de 12 de Janeiro de 2011, rec. n.° 752/10, de 19 de Janeiro de 2011, rec. n.° 33/10, de 6 de Abril de 2011, rec. n.° 119/11, de 25 de Maio de 2011, rec. n.° 93/11, de 1 de Junho de 2011, processo n.° 0135/11, e de 29 de Fevereiro de 2012, rec. n°0133/11] e que nos deparamos com normas regulamentares e realidades equiparáveis, haverá que reconduzir o tributo em causa à figura da taxa, naufragando, por conseguinte, o vício invocado.

· Invoca a impugnante que o Regulamento de Ocupação do Espaço Público da Câmara Municipal de Odivelas viola o disposto nos artigos 117°, n° 2 e 118°, n° 3, do CPA, por incumprimento do dever de audiência dos interessados, estando ferido de nulidade.

· “(…)Além do mais, a audição dos interessados ínsita neste artigo, obriga à existência de legislação própria que defina os termos em que deve decorrer esta formalidade, o que, no caso em apreço, não acontece, pelo que não poderá ser aplicável aos Regulamentos em causa.

· No que respeita à preterição do artigo 118°, do CPA, diga-se, desde já, que não assiste razão à impugnante porquanto resulta da matéria de facto provada — alíneas E) e F) — que tanto o Regulamento Municipal de Ocupação do Espaço Público e do Mobiliário Urbano, como o Regulamento de Liquidação e Cobrança e a Tabela de Taxas, Tarifas e Outras Receitas do Município de Odivelas foram sujeitos a apreciação pública, nos termos deste artigo.

· Alega, ainda, a impugnante que desconhece se, na aprovação do Regulamento, foi observado o processo de competência regulamentar, a que se refere o artigo 11º, da Lei 97/88, de 17 de Agosto, e que atribui a competência à Assembleia Municipal.

· Na verdade, o desconhecimento da impugnante não merece aqui tutela jurídica, uma vez que a aprovação dos Regulamentos em causa está acessível a qualquer contribuinte.

· Todavia, sempre se pode dizer que, tal como resulta provado — alíneas G) e H) -, os Regulamentos, em causa, foram aprovados pelo órgão competente, ou seja, a Assembleia Municipal, pelo que, por aqui, falece o vício invocado.

· Invoca a impugnante a falta de fixação da fórmula de cálculo da taxa a cobrar, a falta de fundamentação do valor da taxa fixada e a falta de fundamentação para as isenções da taxa e o modo de pagamento desta, nos Regulamentos em causa, não só por violação da Lei n° 53-E/2006, de 29 de Dezembro, mas também dos artigos 77°, da LGT, 123° e 124°, do CPA, e 268°, n°3, da CRP.

· Diga-se, desde já, que a Lei n° 53-E/2006, de 29 de Dezembro, não poderá ser aplicável a este caso, porquanto à data dos factos não estava em vigor, só entrou em vigor em 1/01/2010, por força do seu artigo 17° e da Lei 64-A/2008, de 28 de Dezembro.

· Quanto aos artigos 77°, da LGT, 123° e 124°, do CPA, e 268°, n° 3, da CRP, referem-se expressamente à fundamentação dos actos administrativos (neles se incluindo os actos tributários) e não aos regulamentos.

· A falta de fixação da fórmula de cálculo da taxa a cobrar, a falta de fundamentação do valor da taxa fixada e a falta de fundamentação para as isenções da taxa e o modo de pagamento desta são requisitos definidos no artigo 8°, da Lei n° 53-E/2006, de 29 de Dezembro, que a não serem cumpridos, inquinam de nulidade os regulamentos.

· Todavia, como já referimos, este diploma não poderá ser aplicável, ao caso em apreço, valendo os Regulamentos em vigor até 1/1/2010. Nem tão-pouco se podem aplicar os normativos da LGT, respeitantes às taxas das autarquias locais, pois a sua plena eficácia depende da entrada em vigor de lei especial — a Lei n° 53-E/2006, de 29 de Dezembro.

· “(…)

· Finalmente, vem a impugnante suscitar a inconstitucionalidade dos artigos 2°, 3°, al. b), f) e g), 4°, n°s 1 e 2, 11º, 20°, 22°, 25°, 29°, al. b), 30°, n°s 1 e 3, 37º, 108°, 109°, 120°, 121°, al. k), do Regulamento de Ocupação do Espaço Público e do Mobiliário Urbano do Município de Odivelas e o seu Regulamento de Liquidação e Cobrança, por violação dos artigos 103°, nº 2 e 165°, n° 1, al. i), da CRP.

· Como já analisámos supra, as normas em causa procederam à criação de uma taxa e não de um imposto, pelo que não são inconstitucionais.

· Acresce referir a mais recente jurisprudência do Tribunal Constitucional, que no Acórdão 177/2010, de 5/10/2010, sobre esta matéria (…).”

Contra esta argumentação vem o presente recurso interposto pela A………, SA., alegando, em síntese, o seguinte:

· “(…) Ao omitir pronúncia fundada sobre a questão do reenvio prejudicial ao TJCE para apreciação da existência, in casu, de uma violação, pela entidade Recorrida, e pela via do Regulamento impugnado nos autos, do direito de Liberdade de Estabelecimento e do Princípio da Excepcionalidade de regimes de autorização administrativa (art°s 49° e 50 n° 2 al.c) do TFUE), o Tribunal a quo viola o dever processual de se pronunciar sobre todas as questões suscitadas pelas partes (conforme impõe o disposto no artigo 660°, n.° 2 do C.P. Civil, aplicável subsidiariamente por força do art. 2.°, al. e), do CPPT) - violação essa que determina a nulidade, por omissão de pronúncia, da referida douta Sentença recorrida, nos termos do art. 125.°, n.° 1, do C.P.P.T. ex vi direito/dever cominado no art° 234° do TCE (actual 267° do TFUE) (…)”;

· “(…) Mais se violando o BLOCO DE LEGALIDADE emergente do Direito da UE aplicável ao caso sub judice, designadamente os Princípios da Necessidade, da Proporcionalidade e da Gratuitidade, descritos no n° 3 alíneas b) e c) do art° 15° da Directiva-Serviços n° 2006/123/CE, ex vi da imposição resultante da Liberdade de Estabelecimento e do Princípio da Excepcionalidade de regimes de autorização administrativa (art°s 49° e 50 n° 2 al. c) do TFUE) — bloco este directamente invocável e aplicável, ex officio, na ordem jurídica interna, por força da aplicabilidade directa do Direito da União, nesta sede de direitos análogos - tal como decidido pelo TJUE em diferentes Acórdãos, designadamente Acórdão Van Gend & Loos, Acórdão Dilienkofer, Acórdão Marleasing SA, Acórdão Konstantinos Adeneler, Acórdão Francovitch, Acórdão Simmenthal e Acórdão Coster - em consequente violação do Princípio do Primado do Direito da EU consagrado no art. 8.°, n.° 4, da CRP — vício de nulidade de que igualmente enferma o Acórdão do TC n° 177/2010 de 5 de Maio — acórdão fundamento da douta Sentença recorrida”;

· “(…) se requerendo o reenvio prejudicial ao TJCE para apreciação da existência, no caso recorrido, de uma violação aos art°s 49º, 50° n° 2 alínea c) do TFUE em vigor, bem como violação, (…) dos princípios da necessidade e da proporcionalidade descritos no n° 3, alíneas b) e c) do art° 15° da indicada Directiva Serviços no 2006/123/CE, ex vi da imposição e aplicabilidade directa, ao caso dos autos, do princípio da excepcionalidade de regimes de autorização administrativa nesta sede (art° 50 n° 2 al. c) do TFUE)”;

· Alega-se ainda violação dos arts. 8º do Decreto-Lei nº 92/2010, de 26 de Julho, e 31º do Decreto-Lei nº 48/2011, de 1 de Abril;

· “(…) Sem conceder, deve ser declarada - ipso jure - a nulidade da douta Sentença recorrida, bem como do(s) acto(s) de cobrança que nela vêm confirmado(s) - por evidente violação do Princípio da Legalidade, (…) — neste sentido, cfr. Ac. deste STA n° 033/10 de 2/06/2010”;

· Finalmente, alega-se ainda violação dos arts. 8º do Decreto-Lei nº 92/2010, de 26 de Julho, e 31º do Decreto-Lei nº 48/2011, de 1 de Abril.

Da análise das alegações e respectivas conclusões, verifica-se que a recorrente vem pedir o reenvio prejudicial ao TJCE para apreciação da violação aos arts. 49º, 50°, n°2, alínea c), do TFUE em vigor, bem como dos princípios da necessidade e da proporcionalidade, descritos no n° 3, alíneas b) e c), do art. 15° da Directiva Serviços 2006/123/CE, em conjugação com o princípio da excepcionalidade de regimes de autorização administrativa (art. 50º, n° 2, al.c), do TFUE).

Para além da invocada violação de normas do Tratado e de normas constantes de directivas comunitárias, a recorrente suscita a violação dos arts. 8º do Decreto-Lei n° 92/2010, de 26 de Julho, e 31º do Decreto-Lei nº 48/2011, de 1 de Abril ( Realce-se que o início de vigência destes diplomas é muito posterior à data a que respeitam as liquidações em causa.), diplomas que visam transpor para a ordem interna a Directiva 2006/123/CEE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de Dezembro, também conhecida por Directiva Serviços.

Acontece que não obstante tratar-se de normas que decorrem da transposição de directivas comunitárias, as mesmas não deixam de ter a natureza de direito interno, cuja apreciação extravasa o âmbito das competências do Tribunal de Justiça da União Europeia (TJ), que se tem declarado precisamente incompetente para interpretar o direito nacional ( Neste sentido, cfr. MARIA EUGÉNIA M.N.RIBEIRO, Tratado de Lisboa, Almedina, Coimbra, 2012, anotação e comentário ao art. 267º, p. 963, e JÓNATAS MACHADO, Direito da União Europeia, Coimbra Editora, Coimbra, 2010, p. 580. Ver jurisprudência do TJ citada nas mencionadas obras.).

Por outro lado, verifica-se que na petição inicial, a recorrente não invocou a eventual ilegalidade da liquidação em causa por violação deste preceitos, ou seja, não suscitou estas eventuais ilegalidades em 1ª instância.

Ora, como é sabido, “o recurso jurisdicional constitui um meio de impugnação da decisão judicial com vista à sua alteração ou anulação pelo tribunal superior após reexame da matéria de facto e/ou de direito nela apreciada, correspondendo, assim, a um pedido de revisão da legalidade da decisão com fundamento nos erros e vícios de que padeça. O recurso jurisdicional visa apenas o reexame da decisão recorrida com vista à sua eventual anulação ou revogação, motivo por que não constitui forma de conhecer de questões novas, isto é, que não tenham sido oportunamente suscitadas perante o tribunal ad quem, salvo sempre o dever de conhecimento oficioso” ( Cfr. o Acórdão do STA de 23/2/2012, proc nº 01153/2012. No mesmo sentido, cfr., entre outros, o Acórdão de 1/6/2005, proc nº 028/05. ), o que não é o caso.

Por não terem sido invocadas oportunamente aquelas questões, de modo a permitir que o Tribunal “a quo” se tivesse pronunciado sobre as mesmas, e porque não se trata de questões de conhecimento oficioso, não poderia de qualquer modo agora este Supremo Tribunal Administrativo dela conhecer.

Assim sendo, em face do exposto e considerando que as conclusões, como é sabido, delimitam o âmbito e objecto do recurso, nos termos do estatuído nos arts. 684º, nº 3, e 685º-A/1, do CPC, as questões a apreciar e a decidir são as seguintes:

1. Se a sentença recorrida incorre em nulidade por omissão de pronuncia;

2. Se há lugar ao reenvio prejudicial ao TJ para apreciação da existência de violação aos arts. 49º, 50°, n° 2, alínea c), do TFUE, bem como dos princípios da necessidade e da proporcionalidade descritos no n° 3, alíneas b) e c), do art. 15° da Directiva Serviços, em conjugação com o princípio da excepcionalidade de regimes de autorização administrativa (art. 50º, n° 2, al.c), do TFUE);

3. Se a sentença recorrida incorre em erro de julgamento, por violação do princípio da equivalência jurídica, tendo em conta a jurisprudência vazada no Acórdão do STA de 2/6/2010, proc. nº 33/2010.

Assim recortadas as questões a tratar, verifica-se que as mesmas já foram decididas, com excepção da relativa à omissão de pronúncia, no Acórdão deste Supremo Tribunal nº 222/2012, de 21 de Novembro de 2012.

Atendendo a que fomos relatora do mencionado Acórdão e considerando que não vemos que no presente recurso seja avançada mais convincente argumentação, limitar-nos-emos a seguir a fundamentação consignada no mencionado Acórdão.

2.2. Da nulidade por omissão de pronúncia

Como fico dito, a recorrente suscita a nulidade da sentença por omissão de pronúncia, no ponto II das Conclusões, por a Mmª Juíza “a quo” não ter suscitado o reenvio prejudicial, mas sem qualquer razão, como defende o recorrido.

Constitui jurisprudência uniforme deste Supremo Tribunal que só haverá omissão de pronúncia quando o tribunal deixa de apreciar e decidir uma questão que haja sido chamado a resolver, a menos que o seu conhecimento tenha ficado prejudicado em face da solução dada ao litígio, dado que lhe incumbe o conhecimento de todas as questões suscitadas pelas partes, e apenas destas, sem prejuízo de a lei impor ou permitir o conhecimento oficioso de outras (cfr. o art. 660º, nº 2, do CPC) ( Cfr., entre outros, os seguintes Acórdãos do STA: de 25/1/2012, proc nº 802/2011; de 8/2/2012, proc nº 937/2011; e de 16/11/2011, proc nº 584/2011.).

A questão do reenvio prejudicial foi colocada pela recorrente nas alegações e de facto a Mmª Juíza “a quo” não se pronunciou sobre a mesma.

Não obstante o exposto, deve considerar-se a apreciação desta nulidade prejudicada em face da improcedência do recurso relativamente ao erro de julgamento, por força da proibição da prática de actos inúteis recebida no art. 137º do CPC.

Com efeito, segundo JORGE LOPES DE SOUSA ( Cfr. Código de Procedimento e de Processo Tributário, 6ª ed., Áreas editora, 2011, anotação (18) ao art. 125º do CPPT, p. 373-74.), “em face do preceituado no art. 684º-A, nº 2, do CPC, em que se admite a possibilidade de arguição de nulidades de sentença a título subsidiário, deve entender-se que o conhecimento das nulidades não é necessariamente prioritário em relação à apreciação dos erros de julgamento imputados à decisão recorrida”, o que viabiliza poder considerar-se prejudicado o conhecimento de nulidades da sentença na sequência de um juízo sobre a procedência ou improcedência da pretensão formulada no processo. Na verdade, por força do princípio da proibição da prática de actos inúteis, consagrada no art. 137º do CPC, o conhecimento da nulidade da sentença pode ficar prejudicado pela procedência ou improcedência do recurso jurisdicional relativamente ao erro de julgamento.

Ainda segundo o Autor que estamos a seguir, a questão tem de ser resolvida em face do caso concreto optando-se pela “via processualmente mais económica, como impõe aquele art. 137º do CPC, afastando o conhecimento da nulidade quando não houver dúvidas sobre a sua inutilidade, isto é, quando for inquestionável que, apesar da não apreciação das nulidades, em face da posição assumida sobre o mérito da causa, não é possível ser prejudicada a parte que arguiu a nulidade e ficou vencida no recurso jurisdicional”.

Ora, no caso em apreço, como melhor será analisado de seguida, o reenvio prejudicial não é obrigatório, só se justificando quando o Tribunal, para decidir a questão de mérito, for confrontado com dúvidas acerca da conformidade da questão jurídica em causa com as normas de Direito comunitário.

Por outro lado, como iremos demonstrar de seguida, a decisão da causa não convoca a interpretação e aplicação de normas do Direito Comunitário, o que tornaria claramente inútil, no caso sub judice, o conhecimento da invocada nulidade.

Com esta solução não ficam de igual modo prejudicados os direitos de defesa da recorrente ínsitos no art. 20º, nº 1, da CRP.

2.3. Da obrigatoriedade do reenvio

Vem a recorrente, no presente recurso, pedir o reenvio prejudicial alegando que o mesmo é obrigatório, mas sem razão, como passamos a demonstrar, recorrendo à fundamentação seguida no Acórdão nº 222/12.

“O art. 267º do TFUE refere:

“o Tribunal de Justiça da União Europeia é competente para decidir, a título prejudicial:

a) Sobre a interpretação dos Tratados;

b) Sobre a validade e a interpretação dos actos adoptados pelas instituições, órgãos ou organismos da União.

Sempre que uma questão desta natureza seja suscitada perante qualquer órgãos jurisdicional de um dos Estados-membros, esse órgão pode, se considerar que uma decisão sobre essa questão é necessária ao julgamento da causa, pedir ao Tribunal que sobre ela se pronuncie.

Sempre que uma questão desta natureza seja suscitada em processo pendente perante um órgão jurisdicional nacional cujas decisões não sejam susceptíveis de recurso judicial previsto no direito interno, esse órgão é obrigado a submeter a questão ao Tribunal.

(…)”.

Considerando o conteúdo deste preceito, para saber quando é que um órgão jurisdicional pode ou é obrigado a submeter uma questão prejudicial ao Tribunal de Justiça importa ter presente que, por um lado, o seu segundo parágrafo prevê que quando seja suscitada perante um órgão jurisdicional de um dos EM uma questão de interpretação de uma disposição do direito da União que esse órgão “pode, se considerar que uma decisão sobre essa questão é necessária ao julgamento da causa, pedir ao Tribunal que sobre ela se pronuncie”.

Isto é, o preceito confere ao órgão jurisdicional lata margem de apreciação sobre se a questão prejudicial é ou não necessária ao julgamento da causa.

Por outro lado, resulta do terceiro parágrafo que “a questão suscitada em processo pendente perante um órgão jurisdicional nacional cujas decisões não sejam susceptíveis de recurso judicial previsto no direito interno, esse órgão é obrigado a submeter a questão ao Tribunal”.

Ora, neste último caso, cujo objectivo é nomeadamente o de evitar que se estabeleça em qualquer Estado-membro uma jurisprudência nacional discordante das regras do direito da União, os Supremos Tribunais, bem como qualquer órgão jurisdicional cujas decisões não sejam susceptíveis de recurso jurisdicional, estão sujeitos à obrigação de reenvio obrigatório, sob reserva dos limites admitidos pelo Tribunal de Justiça.

A compatibilização do teor literal das partes mencionadas do preceito tem sido objecto da jurisprudência do próprio TJ ( Cfr., entre outros, os Acórdãos de: 4 de Novembro de 1997, Parfums Christian Dior, C-337/95; de 4 de Junho de 2002, Lyckeskog, C-99/00; de 15 de Setembro de 2005, Intermodal Transports, C-495/03. ) que tem decidido que “os órgãos jurisdicionais nacionais referidos são obrigados a cumprir o seu dever de reenvio a menos que concluam que a questão não é pertinente ou que a disposição do direito da União em causa foi objecto de uma interpretação por parte do Tribunal de Justiça ou que a correcta aplicação do direito da União se impõe com tal evidência que não dá lugar a qualquer dúvida razoável, devendo a verificação desta hipótese ser avaliada em função das características do direito da União, das dificuldades particulares de que a sua interpretação se reveste e do risco de surgirem divergências jurisprudenciais no interior da União” ( Cfr. MARIA EUGÉNIA M.N.RIBEIRO, ob cit., p. 964 e Acórdão do TJ de 6 de Outubro de 1982, Cilfit e outros, C-283/81. ).

Por conseguinte, à luz da citada jurisprudência, o reenvio só será obrigatório, designadamente se a questão for pertinente ou relevante para a decisão da causa, competindo ao juiz nacional, “a quem foi submetido o litígio e que deve assumir a responsabilidade pela decisão jurisdicional a tomar, apreciar, tendo em conta as especificidades de cada processo, tanto a necessidade de uma decisão prejudicial para poder proferir a sua decisão como a pertinência das questões que submete ao Tribunal de Justiça”.( Cfr. MARIA EUGÉNIA M.N.RIBEIRO, ob cit., p. 965.)

Neste sentido, também segundo JÓNATAS MACHADO ( Cfr. Direito da União Europeia, Coimbra Editora, Coimbra, 2010, p. 577.) “o reenvio não é um recurso ou uma faculdade processual das partes do processo principal (...). O reenvio integra uma competência exclusiva de natureza jurisdicional. (...) O facto de uma das partes suscitar uma questão de interpretação ou validade de um acto da UE não significa que haja lugar a reenvio prejudicial.

(…)”.

E, mais adiante, o mesmo Autor pondera que “O reenvio prejudicial para o TJUE é, em princípio, facultativo, dependendo exclusivamente de decisão discricionária do tribunal nacional. No entanto, casos há de reenvio obrigatório”, sendo que pressuposto importante que vale independentemente de se tratar de reenvio facultativo ou obrigatório “prende-se com a relevância da questão. Nos termos do art. 267º do TFUE, compete ao juiz nacional, a quem o litígio haja sido submetido, apreciar a necessidade de uma decisão prejudicial para a prolação de uma decisão final e decidir sobre a pertinência das questões que submete ao TJUE. A questão deve ser suficientemente relevante para o desfecho do caso concreto para justificar o reenvio (...).

(…).

“Entre nós, tem-se entendido que o reenvio prejudicial só se justifica quando a questão da interpretação de uma norma de direito comunitário se deva considerar pertinente, ou seja, quando o caso “sub judice” tenha de ser decidido de acordo com aquela regra, mostrando-se necessária para esse efeito, a opinião do TJUE (sublinhado nosso).

No mesmo sentido, constitui jurisprudência do STA que “Suscitada em processo que corra na jurisdição nacional questão de interpretação de normas da União europeia, cumpre ao tribunal nacional decidir da pertinência das questões levantadas e da necessidade de decisão prejudicial do Tribunal de Justiça da União, a provocar nos termos do processo de reenvio prejudicial” ( Cfr., entre outros, os Acórdãos de: 30/11/2011, proc. nº 284/11; de 16/11/201, proc. nº 636/11; de 2/11/2011, proc. nº 193/11. ).

Aplicando esta jurisprudência ao caso em análise, desde já se adianta que a questão suscitada pela recorrente não é pertinente em termos de justificar o reenvio prejudicial, porque a apreciação da legalidade das liquidações em causa não convoca a aplicação das normas comunitárias apontadas pela Recorrente, apenas pressupondo a interpretação e aplicação de normas de direito interno”.

A fundamentar o pedido alega a recorrente que a douta sentença recorrida ao confirmar a legalidade das taxas de publicidade viola os arts. 49º e 50, nº 2, do TFUE e, bem assim, o art. 15º, nº 3, alíneas b) e c) da Directiva Serviços (pontos II, III, IV, e X das Conclusões).

Análise atenta das normas cuja violação é questionada permitirá concluir, como realça a recorrida, que não assiste razão à recorrente, porquanto tais normas não são aplicáveis ao caso em análise nem têm o sentido e alcance que a recorrente lhes pretende imputar.

Vejamos.

2.4. Análise dos pressupostos do reenvio prejudicial

2.4.1. Quanto à alegada violação do art. 49º do TFUE

A este propósito, pode ler-se no Acórdão nº 222/2012, que:

“O art. 49º do TFUE, preceito inserido no Capítulo 2, sob a epígrafe O Direito de Estabelecimento, dispõe que “(…) são proibidas as restrições à liberdade de estabelecimento dos nacionais de um Estado-Membro no território de outro Estado-Membro no território de outro Estado-Membro. Esta proibição abrangerá igualmente as restrições à constituição de agências, sucursais ou filiais pelos nacionais de um Estado-Membro estabelecidos no território de outro Estado-Membro.

A liberdade de estabelecimento compreende tanto o acesso às actividades não assalariados e o seu exercício, como a constituição e a gestão de empresas e designadamente de sociedades, na acepção do segundo parágrafo do artigo 54º, nas condições definidas na legislação do país de estabelecimento para os seus próprios nacionais, sem prejuízo do disposto no capítulo relativo aos capitais”.

Decorre deste preceito que a liberdade de estabelecimento compreende “o direito de as pessoas singulares nacionais de um EM emigrarem para outro EM e aí exercerem actividades de forma autónoma, bem como o direito de aí constituírem e gerirem empresas, nomeadamente através da constituição de sociedades, nas condições definidas por este Estado para os seus próprios nacionais (art. 49º, §2 - o art. 54º estende estas faculdades às pessoas colectivas e, de forma expressa, às sociedades, que também gozam do direito de se estabelecerem noutro EM)”.

(…)”(Cfr. ALEXANDRE MOTA PINTO, Anotação ao Tratado de Lisboa, cit., anotação ao art. 49º do TFUE, pp. 318/19. ).

A liberdade de estabelecimento compreende a liberdade primária, consagrada no art. 49º, §1, 1ª parte, que “abrange as seguintes hipóteses (de constituição de um estabelecimento primário): a constituição de um estabelecimento num EM, por um cidadão nacional de outro EM que aí exerce, pela primeira vez, uma actividade autónoma ou empresarial; a constituição (ou a aquisição de uma participação dominante) de uma sociedade por um (ou mais) naciona(is) de um EM, no território de outro EM; a transferência da actividade de um trabalhador autónomo ou do centro principal de actividade de uma empresa, para outro EM, tendo como consequência a extinção da actividade profissional ou empresarial no Estado de origem ou a manutenção, neste Estado, de uma actividade dependente do novo estabelecimento”.

Por sua vez, a liberdade de estabelecimento secundária encontra-se prevista no art. 49º, §1, 2ª parte, e “abrange as hipóteses (de constituição de um estabelecimento secundário) em que um trabalhador autónomo ou uma empresa, mantendo o seu estabelecimento original, constitui um estabelecimento noutro EM (agência, sucursal ou filial), que depende em termos organizativos ou económicos daquele estabelecimento principal (o centro principal da actividade do trabalhador autónomo ou empresa não se transfere)”( Cfr. ALEXANDRE MOTA PINTO, ob. cit., p. 319. )

Referindo-se ao âmbito normativo e âmbito de protecção desta liberdade fundamental, JÓNATAS E.M. MACHADO ( Cfr. ob. cit., p. 324.) pondera que para essa determinação é fundamental o significado do conceito de “estabelecimento” ( Tendo em conta a jurisprudência do TJ estabelecimento é a instalação de um centro permanente de actividade comercial ou profissional por nacionais (pessoas singulares ou colectivas) de um EM, no território de outro EM, quer através de transferência integral de actividade, quer através de constituição de agências, sucursais ou filiais, com o objectivo de aceder ao exercício ou de exercer actividades, de forma autónoma e com fim lucrativo” (cfr. ALEXANDRE MOTA PINTO, ob. cit., p. 318.)), já que “o direito de estabelecimento pretende tutelar a prossecução efectiva de uma actividade económica, através de uma instalação estável noutro Estado-membro”.

Sendo este o conteúdo da liberdade de estabelecimento não se vislumbra como é que, no caso em apreço, a liquidação de taxas por afixação de publicidade possa interferir com este direito, sendo que a recorrente se limita a alegar em abstracto a violação do art. 49º do TFUE sem identificar que dimensões do direito à liberdade de estabelecimento são postas em causa no caso sub judice.

No que respeita o conteúdo útil do direito com aplicabilidade directa, o que se verifica é que “o direito de estabelecimento prescreve a adopção de condições não discriminatórias entre cidadãos de vários Estados-membros ( Cfr. JÓNATAS E.M.MACHADO, ob cit., p. 324.)”.

Com efeito, o art. 49º do TFUE começa por conter uma proibição de discriminação em razão da nacionalidade “proibindo assim as discriminações directas, ou seja, as regras nacionais restritivas da liberdade de estabelecimento, cuja aplicação depende, formalmente, da nacionalidade dos destinatários” e as “discriminações indirectas, ou seja, as regras restritivas que, embora se apliquem independentemente da nacionalidade, produzem efeitos exclusiva ou predominantemente em relação a estrangeiros, nacionais de EM, prejudicando-os” ( ALEXANDRE MOTA PINTO, ob. cit., anotação ao art. 49º do TFUE, pp. 319-320.).

Mais uma vez, não se vislumbra nem a recorrente indica que restrições à liberdade de estabelecimento entre nacionais de diferentes Estados-Membros possam resultar da liquidação, no caso, das taxas de publicidade.

Com efeito, não se afigura que a exigência do pagamento de uma taxa de afixação de publicidade, que as empresas só fazem se assim o quiserem, possa constituir um obstáculo a que os nacionais de outro Estado-membro criem Portugal um estabelecimento, transfiram para cá um estabelecimento ou criem uma filial, agência ou sucursal ( Sobre as diferentes densificações do direito ao estabelecimento, cfr. PAULA ROSADO PEREIRA, Princípios do Direito Fiscal Internacional, Almedina, Coimbra, 2010, p. 256. ).

Em suma, em face do exposto, não podemos deixar de concluir que inexiste qualquer limitação à liberdade de estabelecimento, que constitui, por natureza, matéria distinta do exercício da actividade (de comércio ou serviços) propriamente dita ( Em hipóteses de difícil distinção, são três os critérios adiantados pela doutrina para permitir a identificação da liberdade de estabelecimento em face da liberdade de prestação de serviços: a instalação permanente e estável; a duração indeterminada do exercício da actividade; o centro da actividade desenvolvida (cfr. ALEXANDRE MOTA PINTO, ob. cit., p. 318).).

A livre prestação de serviços encontra-se consagrada nos arts. 56º a 62º do TFUE, dispondo o art. 56º que “as restrições à livre prestação de serviços na União serão proibidas em relação aos nacionais dos Estados-membros estabelecidos num Estado-membro que não seja o do destinatário da prestação”.

Embora tanto o direito ao estabelecimento como a livre prestação de serviços digam respeito ao exercício de uma actividade económica, o direito ao estabelecimento caracteriza-se por compreender a existência de uma instalação estável e duradoura noutro Estado-membro, enquanto a livre prestação de serviços diz respeito ao exercício temporário da actividade económica propriamente dita ( Cfr. PAULA ROSADO PEREIRA, ob. cit., p. 256.).

A situação em apreço poderia configurar, quanto muito, uma restrição à livre prestação de serviços. Para tanto, tornar-se-ia, em primeiro lugar, necessário que o seu conteúdo compreendesse, como pretende a recorrente, o direito à afixação, de forma gratuita, de mensagens publicitárias com os sinais distintivos do comércio do estabelecimento ou do respectivo titular da exploração, ou relacionadas com os bens e serviços comercializados no estabelecimento, em bens ou espaços afectos ao domínio público ou dele visíveis. Por outro lado, teria ainda de estar em causa uma empresa cuja actividade tivesse como objecto esta prestação de serviços e não pudesse lançar mão de outro tipo de publicidade, o que de todo em todo não se verifica e configura até uma hipótese absurda”.

2.4. 2 Quanto à alegada violação da alínea c) do n.° 2 do art. 50.° do TFUE.

Sobre esta questão ficou consignado no Acórdão que vimos seguindo, o seguinte:

“O nº 1 deste preceito prescreve que “Para a realização da liberdade de estabelecimento numa determinada actividade”, “o Parlamento Europeu e o Conselho, deliberando de acordo com o processo legislativo ordinário, e após consulta do Comité Económico e social, adoptarão directivas”.

Por sua vez, segundo o nº 2, “o Parlamento Europeu, o Conselho e a Comissão exercerão as funções que lhes são confiadas nos termos das disposições anteriores, designadamente:

(...) c) eliminando os procedimentos e práticas administrativas decorrentes, quer da legislação nacional, quer de acordos anteriormente concluídos entre os Estados-Membros, cuja manutenção constitua obstáculo à liberdade de estabelecimento;

Da simples leitura dos preceitos mencionados resulta claramente que não estamos perante normas de aplicação directa. Pois, como se viu, a concretização da alínea c) do art. 50º do TFUE é remetida expressamente para actos legislativos das instituições europeias, sendo elas que hão-de legislar, com vista a eliminar os procedimentos e práticas administrativas decorrentes, quer da legislação nacional, quer de acordos anteriormente concluídos entre os Estados-Membros, cuja manutenção constitua obstáculo à liberdade de estabelecimento -, por intermédio de directivas, como decorre do n.° 1, do mesmo dispositivo normativo.

Como salienta a recorrida, há aqui uma clara opção do Legislador da União, quanto à forma de concretização do preceito em análise, através da aprovação de Directivas, numa manifesta intenção de harmonizar legislações, mas deixando aos Estados-membros liberdade de escolha quanto aos meios a utilizar, para tal fim. E foi o que aconteceu entre nós através da emissão dos decretos-leis nºs 92/2010, de 26 de Julho e 48/2011, de 1 de Abril.”

Improcede também a interpretação que a recorrente defende nestes autos, mostrando-se inviável a aplicabilidade directa da referida norma [al. c), do n.° 2, do art. 50.°, do TFUE].

2.4.3. Quanto à alegada violação dos princípios da necessidade e da proporcionalidade descritos nas alínea b) e c) do no nº 3 do art. 15º da Directiva Serviços.

Sobre esta questão seguimos igualmente o fixado no Acórdão de 21 de Novembro de 2012, onde se pode ler:

“Como vimos, o que o art. 50º, nº 2, alínea c), do TFUE consagra, a título programático, é a gradual supressão das formas de restrição e discriminação por parte do direito dos Estados-Membros, isto é, através da emissão de directivas, o que veio a acontecer, em relação aos Serviços através da Directiva 2006/123/CE.

Acontece que o objecto desta Directiva, consignado no seu art. 1º é o de estabelecer “disposições gerais (Sublinhado nosso.) que facilitam o exercício da liberdade de estabelecimento dos prestadores de serviços e a livre circulação dos serviços, mantendo simultaneamente um elevado nível de qualidade dos serviços”.

Esta ideia de que o seu objecto é o de estabelecer um quadro jurídico geral necessário a “eliminar os entraves à liberdade de estabelecimento dos prestadores nos Estados-Membros e à livre circulação de serviços entre Estados-Membros” (Considerando nº 5), está claramente assumido no Considerado nº 7, onde se pode ler que “A presente Directiva estabelece um quadro jurídico geral aplicável a uma ampla variedade de serviços, tendo simultaneamente em conta as particularidades de cada tipo de actividade ou de profissão e o respectivo sistema de regulação”, quadro este que se baseia “numa abordagem dinâmica e selectiva…”.

No mesmo sentido, da não aplicabilidade directa da directiva, vai o art. 44º que, sob a epígrafe “Transposição”, dispõe que os Estados-Membros devem pôr em vigor as disposições legislativas, regulamentares e administrativas necessárias para dar cumprimento ao disposto na presente directiva antes de 28 de Dezembro de 2009”.

Ora, também logo por aqui se vê que a resolução da questão sub judice nada tem que ver com a aplicação da presente directiva uma vez que as liquidações em causa dizem respeito ao ano de 2008.

Por outro lado, ainda que as directivas não sejam directamente aplicáveis, pode haver normas que o sejam, mas para que tal aconteça exige-se que tais normas sejam precisas, claras, e incondicionais ( Neste sentido, cfr. JOSÉ LUIS DA CRUZ VILAÇA, “A propósito dos efeitos das directivas na ordem jurídica dos Estados-membros”, Cadernos de Justiça Administrativa, nº 30, 2001, pp. 10/11, onde o Autor comenta a jurisprudência pertinente do TJ sobre os requisitos exigidos para as directivas produzirem efeito directo, em especial o que decorre da existência de uma obrigação incondicional e suficientemente precisa em benefício dos particulares. ), para além de não carecerem de medidas complementares.

No caso concreto, os princípios da necessidade e da proporcionalidade, consagrados no art. 15º, nº 3, alíneas b) e c), da Directiva Serviços, além de não serem por natureza directamente aplicáveis por si, não podemos deixar de notar que, no contexto do referido preceito, a sua aplicação está directamente condicionada à aferição da legalidade dos requisitos elencados no nº 2 do art. 15º, que tem o seguinte conteúdo:

“Os Estados-Membros devem verificar se os respectivos sistemas jurídicos condicionam o acesso a uma actividade de serviços ou o seu exercício ao cumprimento de algum dos seguintes requisitos não discriminatórios:

a) Restrições quantitativas ou territoriais, nomeadamente sob a forma de limites fixados em função da população ou de uma distância geográfica mínima entre prestadores;

b) Obrigação de o prestador se constituir de acordo com uma forma jurídica específica;

c) Requisitos relativos à detenção do capital de uma sociedade;

d) Requisitos, excluindo os referentes a questões abrangidas pela Directiva 2005/36/CE ou os previstos noutros instrumentos comunitários, que restringem a determinados prestadores o acesso à actividade de serviço em causa em razão da natureza específica da actividade.

e) Proibição de dispor de mais do que um estabelecimento no território do mesmo Estado;

f) Requisitos que impõem um número mínimo de empregados;

g) Tarifas obrigatórias mínimas e/ou máximas que o prestador tem de respeitar;

h) Obrigação de o prestador fornecer, juntamente com o seu serviço, outros serviços específicos”.

Considerando o exposto, mesmo admitindo que tais proibições são de aplicação directa, não vemos que conexão se possa estabelecer entre elas e o regime que presidiu à liquidação das taxas de publicidade.

Em primeiro lugar, nunca estaria em causa qualquer limitação ou restrição ao acesso a uma actividade ou prestação de serviço, mas, quando muito, eventuais restrições ao seu exercício. Mas, para tal, como ficou dito, implicava que se alegasse tratar-se de uma empresa cujo objecto único e exclusivo fosse a prestação deste tipo de publicidade sem possibilidade de lançar mão de qualquer outro. Isto é, fosse um requisito essencial e necessário do conteúdo da prestação de serviços, o que não vem alegado.

Em segundo lugar, do regime da liquidação das taxas de publicidade não consta, nem tão pouco vem alegado, a subordinação do licenciamento da publicidade ao cumprimento de qualquer dos requisitos discriminatórios mencionados.

De igual modo, também os que são proibidos no art. 14º da Directiva, e que se prendem designadamente com requisitos discriminatórios baseados, designadamente, na nacionalidade, residência do prestador, proibição de ter mais de um estabelecimento, etc., não têm qualquer aplicação ao caso em apreço.

Argumento decisivo reside, no entanto, no facto de a própria Directiva Serviços dizer expressamente que não se aplica em matéria de fiscalidade (art. 2º, 3), sendo que a questão central subjacente ao presente recurso gira precisamente em torno da natureza da taxa de publicidade, quanto a saber se facto é uma taxa ou deve antes ser qualificada como um imposto, o que significa que estamos no domínio de matérias directamente excluídas do âmbito da Directiva em causa.

Por outro lado, no Considerando nº 60 da Directiva Serviços pode ler-se que “A presente directiva, e em particular as disposições relativas aos regimes de autorização e ao âmbito territorial de uma autorização, não deverá interferir na repartição das competências regionais ou locais dos Estados-Membros, incluindo os governos regionais ou locais, …”

Ora, também por aqui é de excluir a aplicação ao caso em apreço da Directiva em causa.

Como resulta do ponto 9º das Conclusões da recorrida, “O licenciamento da Publicidade, na cidade de Lisboa, encontra a sua sede no Regulamento de Publicidade - Edital n.° 35/92, de 19 de Março, com a redacção dos Editais n.° 42/95, de 25 de Abril e 53/95, publicados respectivamente nos Boletins Municipais n.º 16331, de 12/03/1992, 61, de 25/04/1995, e 66, de 30/05/1995, sendo as taxas concretamente aplicáveis a cada licenciamento as estabelecidas na Tabela de Taxas e Outras Receitas Municipais (TTORM) em vigor aquando do mesmo, nos termos do art. 16.° do referido Regulamento, sendo que, para a situação dos autos, as taxas foram liquidadas tendo por base os valores estabelecidos na TTORM em vigor para o ano de 2008, publicada no Boletim Municipal n.° 726, de 17 de Janeiro de 2008 (Edital n.° 3/2008)”.

Acontece que é a própria Constituição da República Portuguesa (CRP) a consagrar a possibilidade de as autarquias tocais disporem de poderes tributários próprios, nos casos e nos termos previstos na lei (cfr. n° 4 do art. 238°), conferindo, ainda, aos municípios, receitas tributárias próprias, igualmente nos termos em que a lei o previr (cfr. § único do art. 254°). De tais normas resulta que os municípios dispõem, por um lado, de poder tributário próprio, na medida e nos termos em que for previsto por Lei, e por outro lado, de património e finanças próprios. Os Municípios dispõem ainda de poder regulamentar (art. 241º da CRP), que os habilita, designadamente, a definirem os termos do exercício do mencionado poder tributário.

Dando concretização ao comando constitucional, o legislador concedeu de forma expressa, aos municípios, um conjunto de atribuições, de entre as quais se destacam, com relevo para a presente questão, o exercício de poderes tributário e regulamentar.

Os municípios encontram-se, assim, constitucionalmente habilitados, não só a liquidar e cobrar as taxas que se encontrem previstas na Lei, como é o caso da taxa devida pelo licenciamento de publicidade, podendo igualmente definirem, de forma geral e abstracta, os termos em que o pretendem fazer.

A afixação de mensagens publicitárias de natureza comercial depende, na área de cada município, de licenciamento prévio da Câmara Municipal respectiva, nos termos do disposto no art. 1.º, da Lei n.° 97/98, de 17 de Agosto, diploma que regula a afixação de mensagens publicitárias de natureza comercial, o qual, para além de remeter o licenciamento da publicidade para competência municipal, atribui à mesma a definição dos critérios de licenciamento aplicáveis na área do respectivo concelho (cfr. n.° 2 do art. 1.º).

Acresce que, de acordo com o art. 3.° da Lei n.° 53-E/2006, de 29 de Dezembro, que aprovou o Regime Geral das Taxas das Autarquias Locais, e para o que ora importa, “as taxas das autarquias locais são tributos que assentam (...) na utilização privada de bens do domínio público e privado das autarquias locais ou na remoção de um obstáculo jurídico ao comportamento dos particulares”.

Por seu turno, a Lei das Finanças Locais em vigor desde 2007 consagra, entre outras, como receita municipal, à semelhança do que havia feito anteriormente, o produto da cobrança de taxas (...) resultante da concessão de licenças (..) (cfr. alínea c), do art. 10.º), as quais podem ser criadas nos termos definidos no já mencionado Regime Geral das Taxas das Autarquias Locais (cfr. n.° 1 do art. 15.°).

Temos, desta forma, que constitui atribuição própria dos municípios o licenciamento da afixação de mensagens de cariz publicitário, bem como para liquidar e cobrar taxas inerentes a tais licenciamentos, nos termos que forem fixados em regulamentos da sua autoria, pelo que não há dúvida que aplicação da mencionada Directiva iria interferir com a repartição de competências entre o governo central e as autarquias locais, ao arrepio do pretendido pela mesma”.

2.4.4. Quanto à alegada violação de anterior jurisprudência do TJ sobre questão similar.

Finalmente, nas alegações, a recorrente invoca ainda a violação de anterior jurisprudência do TJ, em situação similar, vazada no Acórdão de 29 de Novembro de 2001, proc C-17/00, que pela sua importância se impõe analisar.

Desde já se adianta, porém, que a situação sobre que versou o Acórdão mencionado pela recorrente não tem paralelo com a situação dos autos, como ficou consignado no Acórdão de 21 de Novembro de 2012, que passamos a transcrever.

“Se não vejamos.

Não se nega que o Tribunal de Justiça concluiu, por Acórdão de 29 de Novembro de 2001, no âmbito do proc C-17/200, que a aplicação de um imposto local (Bélgica) sobre antenas parabólicas era contrário ao art. 59º do Tratado (actual art. 49º do TFUE).

Note-se, porém, que da fundamentação do Acórdão resulta, entre o mais, que, no caso, a criação do imposto sobre antenas parabólicas tinha como efeito “impor à recepção de emissões televisivas difundidas por satélite um encargo que não existe quanto às emissões por cabo, não estando este último meio de recepção sujeito a um imposto semelhante a cargo do destinatário”, sendo que a maior parte das emissões televisivas difundidas a partir dos Estados-Membros só pode ser captada por antenas parabólicas.

Assim sendo, ponderou o TJ que “um imposto como o instituído pelo regulamento dissuade os destinatários de serviços de radiodifusão televisiva estabelecidos no território do município de Watermael-Boitsfort de procurarem um acesso às emissões de radiodifusão televisiva provenientes de outros Estados-Membros, uma vez que a recepção de tais emissões está sujeita a um encargo que não existe quanto às emissões que emanam de organismos de radiodifusão estabelecidos na Bélgica.”

“Além disso”, pode ler-se no mencionado Acórdão, “a instituição de um tal imposto é susceptível de entravar o exercício das actividades dos operadores activos no âmbito da transmissão por satélite, ao impor à recepção de emissões de tais operadores um encargo que não existe quanto às emissões difundidas pelos distribuidores de cabo nacionais.”

Assim, concluiu o Acórdão que vimos seguindo “que o imposto sobre as antenas parabólicas instituído pelo regulamento dificulta mais as actividades dos operadores activos no âmbito da radiodifusão ou da transmissão televisiva estabelecidos noutros Estados-Membros que não a Bélgica, ao passo que assegura uma vantagem especial no mercado interno belga e às actividades de radiodifusão e de teledistribuição internas deste Estado”.

Resulta do exposto, que o referido imposto foi considerado contrário ao art. 49º do TFUE por acabar por estabelecer uma discriminação entre o exercício da actividade dos operadores activos no âmbito da transmissão por satélite e os operadores de cabo nacionais, assegurando uma vantagem especial ao mercado interno belga e às actividades de radiodifusão e de teledistribuição internas, em detrimento dos operadores estabelecidos nos outros Estados-Membros.

E de acordo com a jurisprudência do TJ, o art. 49º do TFUE “exige não só a eliminação de toda e qualquer discriminação contra o prestador de serviços estabelecido num outro Estado-Membro em razão da nacionalidade, mas também a supressão de toda e qualquer restrição, ainda que indistintamente aplicada a prestadores nacionais e de outros Estados-Membros, quando seja susceptível de impedir ou entravar mais as actividades do prestador estabelecido noutro Estado-Membro, onde preste legalmente serviços análogos” (cfr. Acórdãos: de 25 de Julho de 1991, Sager, C-76/90; e de 9 de Agosto de 1994,Vander Elst, C-43/93).

Ora, no caso dos autos, a recorrida não alega a existência de semelhante discriminação veiculada pela liquidação das taxas de publicidade, nem se vislumbra que a mesma possa existir desde logo porque a afixação ou inscrição de mensagens publicitárias em bens ou espaços públicos, ou dele visíveis, não constitui, como ficou dito, dimensão necessária ao exercício da actividade da recorrida ou de qualquer outra prestação de serviço.

Mas ainda que assim se entendesse, a verdade é que qualquer prestador de serviços tem plena liberdade para aceder a todas as formas de comunicação, consagradas no Código da Publicidade, para de forma directa ou indirecta, promover, com vista à sua comercialização, quaisquer bens ou serviços (art. 3º do Código da Publicidade).

Estamos, por conseguinte, a falar apenas de uma forma de publicidade, que não tem nenhum vínculo de necessidade ou de obrigatoriedade com o exercício de uma dada actividade, podendo qualquer prestador de serviços que ache as taxas de publicidade onerosas facilmente abdicar deste meio por existirem nos tempos que correm outros até eventualmente mais eficazes.

Em face do exposto, não podemos deixar de concluir que inexiste qualquer questão susceptível de ser colocada perante o TJ, porque, como se demonstrou, a aplicabilidade dos normativos indicados pela recorrente (arts. 49º e 50º, nº 2, do TFUE) não se encontra sequer em causa, não se verificando, assim, os pressupostos da existência de questão relevante que seja necessário submeter ao TJ para decisão do presente recurso.

Nas palavras de JÓNATAS MACHADO ( Cfr. ob. cit., p. 581. ), “em princípio o TJUE só se pronuncia sobre questões relevantes para a decisão do caso concreto, estando afastada qualquer apreciação abstracta de questões teóricas, hipotéticas ou impertinentes….”.

Em face do exposto, deve, desta forma, ser rejeitado o pedido de reenvio prejudicial por falta da verificação dos respectivos pressupostos.

2.5. Quanto à alegada violação do princípio da equivalência jurídica

Apesar da sentença recorrida ter aplicado ao caso sub judice a jurisprudência do Acórdão do Tribunal Constitucional nº 177/2010 que concluiu, invertendo jurisprudência anterior, que a taxa de publicidade em causa configura uma verdadeira taxa e não um imposto, vem a recorrente reiterar que a cobrança da taxa de publicidade é ilegal por não assentar na utilização de qualquer bem público ou semi-público, assim resultando violado o princípio da equivalência jurídica, com base no decidido no Acórdão do STA, de 2/6/2010, proc 33/2010.

Ora, acontece que, tal como se pronunciou a Mmª Juíza “a quo”, os argumentos do Tribunal Constitucional “foram acolhidos pelo órgão de cúpula desta jurisdição”, fixando–se o entendimento sobre a qualificação como taxa da receita liquidada ao abrigo das normas em causa, nomeadamente e entre outros, nos Acórdãos de 12/1/2011, de 19/1/2011, 6/4/2011, de 25/1/2011 e de 12/10/2011, nos processos nºs 752/10, 33/10, 119/11, 93/11 e 306/11, respectivamente.

Pode assim ler-se, no Acórdão do Tribunal Constitucional, que tendo “o artigo 4.º, n.º 1, da Lei Geral Tributária vindo explicitar que «as taxas assentam na prestação concreta de um serviço público, na utilização de um bem do domínio público ou na remoção de um obstáculo jurídico ao comportamento dos particulares (De igual modo, a Lei n.° 53-E/2006, de 29 de Dezembro (alterada pela Lei n.° 64-A/2008, de 31 de Dezembro, e pela Lei n.° 117/2009, de 29 de Dezembro), que aprova o regime geral das taxas das autarquias locais, consagra, no artigo 3.º, idêntica categorização.).

“(…).

“A emissão da licença, o mesmo é dizer, o levantamento do obstáculo jurídico (que já vimos não ser arbitrário) dá origem a uma relação com o obrigado tributário distinta da que intercede com a generalidade dos administrados, no quadro da qual a entidade emitente assume uma particular obrigação — a duradoura obrigação de suportar (pati) uma actividade que, embora respeitando aqueles deveres, interfere permanentemente com a conformação de um bem público. Com o licenciamento, alteram-se as posições jurídicas recíprocas de administração e administrado, ficando aquela onerada, enquanto a situação persistir, com uma obrigação até aí inexistente. Inversamente, o anunciante ganha título para uma activa e particular fruição, em termos comunicacionais, do espaço ambiental necessária à realização da utilidade individual procurada, a qual não se confunde com o gozo passivo desse espaço, ao alcance da generalidade dos cidadãos (cfr., todavia, o Acórdão n.° 437/2003). Em exclusivo proveito próprio, um sujeito privado — o anunciante — introduz, através da actividade publicitária, mudanças qualitativas na percepção e no gozo do espaço público por parte de todos os que nele se movem, “moldando-o”, em função do seu interesse. A constituição da obrigação passiva de se conformar com essa influência modeladora é justamente a contrapartida específica que dá causa ao pagamento da taxa, estruturando, em termos bilaterais, a relação estabelecida com o obrigado tributário”.

Não havendo motivos para nos afastarmos quer da jurisprudência do Tribunal Constitucional mencionada quer da orientação maioritária deste Supremo Tribunal, concluímos que é de improceder a argumentação da recorrente confirmando-se a sentença recorrida.

Em face do exposto, deve, assim, negar-se provimento ao recurso e manter-se a sentença recorrida.

III- DECISÃO

Termos em que os Juízes Conselheiros da Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo acordam, em conferência, negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida.

Custas pela Recorrente.

Lisboa, 28 de Novembro de 2012. - Fernanda Maçãs (relatora) - Casimiro Gonçalves - Francisco Rothes.