Fundamentação
O Tribunal recorrido fixou a matéria de facto do seguinte modo:
(…)
FACTOS PROVADOS
1 – A sociedade arguida CC é uma sociedade comercial anónima, que se dedica a limpezas, todas as actividades ligadas à indústria de lavandarias hospitalares, hoteleiras e restauração, jardinagem e multisserviços.
2 - A arguida AA foi administradora da sociedade desde a sua constituição, pelo menos desde ...-...-2103, data da apresentação a registo da constituição da sociedade.
3 - O arguido BB foi administrador da sociedade desde a sua constituição, pelo menos desde ... de ... de 2013, data da apresentação a registo da constituição da sociedade até ... de ... de 2016, data da apresentação a registo da cessação de funções de administrador.
4 - Os arguidos AA e BB pelo menos entre ... de 2015 e ... de ... de 2016 geriram a sociedade arguida, tomando, em sua representação, todas as decisões relativas ao seu normal exercício, incluindo as respeitantes à contratação de trabalhadores, pagamento de salários, retenção sobre os mesmos das quotizações devidas à Segurança Social e ao posterior envio dos respectivos meios de pagamento.
5 - Desde ... de ... de 2016, com a cessação de funções do arguido BB, que foi a arguida AA quem geriu a sociedade arguida, tomando, em sua representação, todas as decisões relativas ao seu normal exercício, incluindo as respeitantes à contratação de trabalhadores, pagamento de salários, retenção sobre os mesmos das quotizações devidas à Segurança Social e ao posterior envio dos respectivos meios de pagamento.
6 - No âmbito da sua actividade, a sociedade arguida empregava diversos trabalhadores que prestavam os seus serviços sob as suas ordens e direcção e a quem eram pagas mensalmente as competentes remunerações, depois de descontada e retida a percentagem relativa às contribuições à Segurança Social.
7 - Em data não concretamente apurada mas seguramente anterior a ... de 2015, os arguidos tomaram o propósito de não entregar as quantias referentes às contribuições descontadas e retidas dos salários dos seus trabalhadores, à taxa de 11%, e que se encontrava legalmente obrigada a entregar à Segurança Social, nos períodos compreendidos de ... de 2015 em diante, sempre que a sociedade arguida estivesse carecida de meios financeiros.
8 - Com efeito, nos meses que infra se indicam, os arguidos deduziram às remunerações pagas pela sociedade arguida, à taxa de 11%, a parte das contribuições devidas pelos trabalhadores do regime geral, nos seguintes valores:
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9 - Após a cessação de funções do arguido BB, a arguida AA manteve o propósito de não entregar as quantias referentes às contribuições descontadas e retidas dos salários dos seus trabalhadores, à taxa de 11%, sempre que a sociedade arguida tivesse carecida de meios financeiros, e que se encontrava legalmente obrigada a entregar à Segurança Social.
10 - Com efeito, nos meses que infra se indicam, a arguida continuou a deduzir às remunerações pagas pela sociedade arguida, à taxa de 11%, a parte das contribuições devidas pelos trabalhadores do regime geral, fazendo-o ainda nos seguintes valores:
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11 - As descritas quantias foram, por decisão dos arguidos AA e BB, este a respeito do período em que foi administrador, integradas no seu património e no património da sociedade arguida CC.
12 - Os arguidos AA e BB, por si e em representação da sociedade arguida, CC, apesar de saberem que estavam legalmente obrigado a fazê-lo, não entregaram tais quantias à Segurança Social entre o dia ... e ... do mês seguinte àquele a que respeita, nem decorridos 90 dias sobre o termo dos referidos prazos.
13 - Os arguidos AA e BB, por si e em representação da sociedade arguida, CC, tomaram a decisão de não entregar à Segurança Social aqueles montantes, embora soubessem que não lhes pertenciam e que estavam obrigados a fazê-lo.
14 - Os arguidos agiram de modo livre, voluntária e conscientemente, no nome e no interesse da sociedade arguida, em comunhão de esforços e em cumprimento de um plano previamente delineado por todos, com intenção concretizada de obter, para si e para aquela sociedade, vantagem patrimonial indevida, bem sabendo que desse modo diminuíam as receitas da Segurança Social.
15 - Os arguidos tinham perfeito conhecimento que os seus comportamentos eram proibidos e punidos por lei penal.
16 - No dia ...-...-2020 o arguido BB foi notificado para proceder ao pagamento voluntário dos montantes discriminados supra no prazo de 30 (trinta) dias, nos termos e para os efeitos do artigo 105.º, nº 4, alínea b), do Regime Geral das Infracções Tributárias, não tendo procedido ao seu pagamento nesse prazo e até à data.
17 - No dia ...-...-2020 a arguida AA, por si e em representação da sociedade arguida, foi notificada para proceder ao pagamento voluntário dos montantes discriminados supra no prazo de 30 (trinta) dias, nos termos e para os efeitos do artigo 105.º, nº 4, alínea b), do Regime Geral das Infracções Tributárias, não tendo procedido ao seu pagamento nesse prazo e até à data. Provou-se ainda que:
18- A sociedade arguida foi declarada insolvente por decisão judicial proferida em ........2018.
19 – Relativamente ao período temporal referido nos presentes autos em 8. e 10., no âmbito de execução fiscal no processo executivo n.º ..., foram liquidadas as quantias de € 3.226,17 e € 1.806,07.
Mais se provou que:
20 – A arguida AA reside, em habitação de familiar, com filha maior de idade, sendo que na sua actividade profissional aufere a quantia de € 850,00.
21 – O arguido BB reside com filho maior de idade, sendo que na sua actividade profissional aufere a quantia de € 1.100,00, despendendo a quantia de € 800,00 a titulo de empréstimo de habitação e a quantia de € 340,00 a titulo de pensão de alimentos.
22 – Do certificado de registo criminal da arguida AA consta que:
- -Foi condenada em 06.04.2017, pela pratica em ........2016, de um crime de abuso de confiança fiscal, na pena de 6 meses de prisão substituída por multa;
- -Foi condenada em 08.04.2019, pela pratica em ........2016, de um crime de abuso de confiança fiscal, na pena de 200 dias de multa à taxa diária de € 5,00;
- -Foi condenada em 11.02.2022, pela pratica em ........2018, de um crime de abuso de confiança fiscal, na pena de 200 dias de multa à taxa diária de € 5,00. 23 – Do certificado de registo criminal da sociedade arguida consta que:
- -Foi condenada em 06.04.2017, pela pratica em ........2016, de um crime de abuso de confiança fiscal, na pena de 250 dias de multa à taxa diária de € 5,00;
- -Foi condenada em 08.04.2019, pela pratica em ........2016, de um crime de abuso de confiança fiscal, na pena de 200 dias de multa à taxa diária de € 5,00;
- -Foi condenada em 11.02.2022, pela pratica em ........2018, de um crime de abuso de confiança fiscal, na pena de 200 dias de multa à taxa diária de € 5,00. 24 – O arguido BB não possui antecedentes criminais.
FACTOS NÃO PROVADOS:
1 – Que o arguido BB tenha desempenhado apenas funções como mero trabalhador da sociedade arguida, durante o período mencionado em 8..
(…)
O Tribunal recorrido fundamentou a decisão de facto do seguinte modo:
(…)
Na ponderação da matéria factual, atendeu o Tribunal apenas à factualidade com interesse para as decisões de Direito plausíveis da causa, tendo sido desconsideradas todas as afirmações de pendor conclusivo e de matéria de direito.
Procedeu a uma análise global e criteriosa de toda a prova produzida, que foi interpretada, conjugada e ponderada segundo cânones de razoabilidade, adequação e sempre em observância das regras por que se pauta o processo penal.
É pois, à luz de tais princípios que se formou a convicção deste Tribunal e consequentemente se procedeu à selecção da matéria de facto positiva relevante dado que nenhuma matéria de facto negativa relevante se apurou.
Em tal selecção, atendeu-se, mais concretamente e de forma conjugada ao teor de fls. 92, 93/95, 97/106, 193/213, 303, 330, 339/368, 371/400, 466, 563/568, 573, 577/636, 657, 669/672 e CRC´s actualizados junto aos autos, conjugados com os depoimentos das testemunhas DD, EE, FF, KK, LL, MM, NN, OO, II, HH e JJ, depoimentos que assumiram relevância atenta a forma isenta a objectiva como depuseram.
No que tange ao apuramento dos valores em divida pelos arguidos, foram tomados em consideração os depoimentos das testemunhas DD, EE e FF, entrecruzados com a prova documental acima referida.
Pela testemunha DD, Assistente Técnica, da Equipa de conta corrente do ..., foi referido como efectuou o apuramento dos valores em divida nos presentes autos, no período compreendido entre ...de 2018 e ... de 2018.
Pela testemunha EE, Chefe da Equipa de conta corrente ..., foi explicado como efectuou o apuramento do restante período temporal em divida, tendo a este propósito confirmado os valores em divida constantes da factualidade dada como provada, mais esclarecendo que tais valores estão a ser cobrados no âmbito de processo executivo, não tendo conhecimento se foi efectuado algum pagamento.
Por sua vez, a testemunha FF, Coordenadora de Secção de Processos Executivos de …, no ..., referiu ter conhecimento de que relativamente aos valores em apreço, existe processo de pagamento coercivo a par de um plano prestacional celebrado.
No que tange às funções desempenhadas na sociedade arguida por cada um dos arguidos, o Tribunal formou a sua convicção nos depoimentos das testemunhas que exerceram actividade profissional na referida sociedade.
Nesta sede, assumiram relevância os depoimentos das testemunhas KK, LL, MM, NN, OO, II e HH.
A testemunha KK, referiu ter desempenhado funções no departamento comercial da sociedade arguida no período compreendido entre 2013 e ... de 2017. Questionado, referiu que quem geria a sociedade eram os ora arguidos, sendo que contactava mais frequentemente a arguida AA, dada o facto desta desempenhar funções nas instalações da sociedade sitas na ..., na equipa de recursos humanos. Mais referiu que o arguido BB era o responsável pela sociedade arguida na zona norte do país e que o contactava sempre no âmbito de concursos públicos que aí decorriam. Confrontado com os factos em apreço nos autos, por esta testemunha foi referido que lhe foi sempre paga a devida retribuição salarial, não obstante as inúmeras dificuldades financeiras existentes na sociedade arguida, que gerou atrasos nos pagamentos dos salários.
Pela testemunha LL, foi referido que desempenhou actividade profissional na sociedade arguida, no período compreendido entre 2013 a 2016, como comercial/orçamentista e que nessa qualidade contactava com os ora arguidos, a arguida AA como a responsável pela gestão da sociedade em … e o arguido BB como o responsável pela gestão da sociedade na zona norte (Porto). Mais referiu que, no âmbito da sua actividade profissional, intervinha em concursos públicos, elaborando orçamentos e acompanhando os diversos clientes. Questionada, referiu que, os salários eram pagos por transferência bancária, e que os mesmos eram processados pela arguida AA, que era quem mais contactava, na medida em que se encontrava nas instalações em …. Por esta testemunha foi ainda referido que recebeu sempre as suas remunerações e que nunca suspeitou que as quantias devidas à Segurança Social não estariam a ser devidamente pagas a tal entidade. Mais referiu que eram notórias as dificuldades financeiras que a sociedade tinha na ocasião em que lá exerceu funções profissionais e que se foram agudizando ao longo do tempo.
Pela testemunha MM, foi referido ter desempenhado funções na sociedade arguida, no período compreendido entre 2015 até data não concretamente apurada de 2017/2018, competindo-lhe a gestão dos clientes, quer na parte técnica, quer na parte de recursos humanos, a partir das instalações da sociedade arguida sitas na ..., reconhecendo os arguidos como administradores de tal sociedade. Referiu que não obstante as inúmeras dificuldades financeiras, as suas retribuições foram sempre pagas na integra, não obstante terem ocorrido atrasos no processamento dos mesmos.
A testemunha NN referiu que desempenhou funções como administrativa no departamento financeiro da sociedade arguida no período compreendido entre 2013 a 2017 e, que nessa qualidade explicou as circunstâncias em que foi constituída esta mesma sociedade. A este propósito referiu que, a sociedade arguida foi constituída na decorrência da insolvência da sociedade ..., como forma de se manterem os postos de trabalho dos trabalhadores, e que para o efeito se assumiram as dividas dessa sociedade. Mais referiu que, foram os antigos funcionários da sociedade ... que assumiram a gestão da sociedade arguida, não obstante não terem qualquer experiência de gestão. Na medida em que desempenhava funções no departamento financeiro, foi-se apercebendo das inúmeras dificuldades financeiras da sociedade, que se foram agravando, reconhecendo os valores em divida à Segurança Social, e que não obstante os esforços para liquidar tais valores, os mesmos revelaram-se infrutíferos, dada a escassez de liquidez da sociedade. Mais referiu que, não obstante as inúmeras dificuldades, os salários dos trabalhadores foram sempre pagos, ainda que com atrasos no respectivo processamento.
Pela testemunha OO, foi referido que desempenhou funções na qualidade de administrativa e na Direcção Comercial da sociedade arguida, no período compreendido entre 2013 a 2017. Questionada referiu conhecer ambos os arguidos, como administradores da referida sociedade, sendo o arguido BB o Director da delegação norte da sociedade.
Por esta testemunha foram explicadas as circunstâncias em que a sociedade arguida foi constituída, sendo que a administração de tal sociedade era assessorada por uma empresa liderada pelo Dr. PP. Por esta testemunha foram ainda explicadas as dificuldades financeiras da sociedade arguida na gestão diária, e que levaram à priorização do pagamento dos salários devidos aos trabalhadores em detrimento dos impostos devidos.
Pela testemunha II foi referido que desempenhou funções como supervisora dos serviços de lavandaria da zona norte do país da sociedade arguida no compreendido entre ........2015 a ........2016 e que nessa qualidade contactava o arguido BB que exercia funções de direcção nas instalações do Porto. Mais referiu que se foi apercebendo das dificuldades financeiras da sociedade e que não obstante tais dificuldades foram-lhe sempre pagos os respectivos salários, ainda que com atrasos no respectivo processamento. Pela testemunha HH foi referido ter exercido funções como administrativa na sociedade arguida, no período compreendido entre 2015 e ........2016.
A este propósito referiu conhecer ambos os arguidos, a arguida AA como responsável da sociedade em … e o arguido BB como o responsável da sociedade arguida na delegação do Porto. Por esta testemunha foram ainda explicadas as dificuldades financeiras da sociedade arguida e que se foram traduzindo no atraso dos pagamentos dos salários.
Por último, salienta-se o depoimento da testemunha JJ, que referiu ter prestado serviços de contabilidade à sociedade arguida no âmbito da actividade desenvolvida pela sociedade “...”, não tendo logrado concretizar o período temporal em que tais serviços foram prestados. A este propósito referiu que nos serviços prestados contactava frequentemente a arguida AA, pois que era esta quem lhe remetia toda a documentação relativa à sociedade arguida, sendo que nunca contactou com o arguido BB acerca de pagamentos a serem efectuados.
A arguida AA confrontada com os factos que lhe são imputados, no essencial acabou por reconhecer os mesmos, tendo assumido a não entrega dos montantes em causa à Segurança Social, fruto de um decréscimo acentuado da procura dos serviços da sociedade arguida, incapacitando-a de gerar receitas que permitissem suportar as despesas, pelo que optou por efectuar os pagamentos dos funcionários. Mais explicou o contexto em que a sociedade arguida foi criada e todas as dificuldades financeiras vividas pela referida empresa. Mais referiu que o arguido BB era o responsável pela lavandaria das instalações no Porto.
Por sua vez, o arguido BB referiu que ter desempenhado funções como vogal do Conselho de Administração da sociedade arguida desde a sua constituição até à sua renuncia em ........2016, dada a sua discordância com as posições assumidas pela restante administração no que tange ao pagamento das dividas da referida sociedade. A este propósito referiu que participava em reuniões periódicas com os restantes membros da administração, tendo conhecimento das dificuldades financeira da sociedade, que se foram agudizando com o tempo. Mais referiu que os pagamentos dos salários eram feitos pela arguida AA, por transferência bancária.
Por ambos os arguidos foram prestadas declarações quanto às suas condições socioeconómicas.
Da prova produzida, dúvidas não restam a este Tribunal de que os factos ocorreram, e da forma dada como provada.
Quer a prova documental, quer a prova testemunhal foram suficientes para o Tribunal ter formado a sua convicção quanto à participação dos arguidos na factualidade imputada. A conjugação de tais elementos com as regras da experiência comum permitem concluir pelo dolo e consciência de ilicitude dos arguidos, bem sabendo que estavam obrigados a entregar à segurança social os valores devidamente retidos nas remunerações dos trabalhadores, não restando quaisquer dúvidas a este Tribunal de que os arguidos AA e BB actuaram por si e em representação da sociedade arguida, na qualidade de administradores e que nessa medida tomaram decisões, tendentes ao não pagamento à Segurança Social dos montantes em divida.
Não há, assim, qualquer dúvida que os arguidos retiveram as quantias em causa uma vez que, fazendo opções, não as utilizou para pagar o montante devido à Segurança Social, mas sim para fazer face a outras despesas da empresa que lhe permitissem, nomeadamente, continuar a laboração da mesma.
Por sua vez, os factos referentes às condições pessoais dos arguidos, resultam das declarações que prestadas em audiência de julgamento as quais não nos levantaram quaisquer reservas, nada nos autos indiciando conclusão contrária, afigurando-se as mesmas verdadeiramente verosímeis e credíveis.
A verdade objecto do processo não é uma verdade ontológica ou científica, é uma convicção prática firmada em dados objectivos que, directa ou indirectamente, permitem a formulação de um juízo de facto.
(…)
Vejamos, então, na perspectiva desta Relação se merece acolhimento a pretensão dos recorrentes.
• No recurso do arguido BB veio invocar-se a impugnação da matéria de facto, verificando-se erro de apreciação da prova e contradição da matéria de facto e a errada subsunção jurídica e a decorrente não verificação do crime:
Começa o arguido por dizer que a matéria dada como assente nos pontos ao ponto 4 e 5 do ponto “II Fundamentação” FACTOS PROVADOS é contraria à prova documental junta aos autos; já que resulta da certidão permanente da empresa junta aos autos que o arguido BB renunciou ás suas funções em ...1...-05 conforme resulta da Ap…. -Cessação de Funções de Membros dos Orgãos Sociais On line.
A impugnação, nesta parte que vem alegada pelo arguido, cumpre os mínimos quanto a requisitos decorrentes do artº 412º do Cód. Proc. Penal, sendo atendível no estrito limite do que venha dessa conformidade.
A decisão, nos referidos pontos, diz que:
(…)
4 - Os arguidos AA e BB pelo menos entre ... de 2015 e ... de ... de 2016 geriram a sociedade arguida, tomando, em sua representação, todas as decisões relativas ao seu normal exercício, incluindo as respeitantes à contratação de trabalhadores, pagamento de salários, retenção sobre os mesmos das quotizações devidas à Segurança Social e ao posterior envio dos respectivos meios de pagamento.
5 - Desde ... de ... de 2016, com a cessação de funções do arguido BB, que foi a arguida AA quem geriu a sociedade arguida, tomando, em sua representação, todas as decisões relativas ao seu normal exercício, incluindo as respeitantes à contratação de trabalhadores, pagamento de salários, retenção sobre os mesmos das quotizações devidas à Segurança Social e ao posterior envio dos respectivos meios de pagamento.
(…)
E diz a fundamentação:
(…)
No que tange às funções desempenhadas na sociedade arguida por cada um dos arguidos, o Tribunal formou a sua convicção nos depoimentos das testemunhas que exerceram actividade profissional na referida sociedade.
Nesta sede, assumiram relevância os depoimentos das testemunhas KK, LL, MM, NN, OO, II e HH.
A testemunha KK, referiu ter desempenhado funções no departamento comercial da sociedade arguida no período compreendido entre 2013 e ... de 2017. Questionado, referiu que quem geria a sociedade eram os ora arguidos, sendo que contactava mais frequentemente a arguida AA, dada o facto desta desempenhar funções nas instalações da sociedade sitas na ..., na equipa de recursos humanos. Mais referiu que o arguido BB era o responsável pela sociedade arguida na zona norte do país e que o contactava sempre no âmbito de concursos públicos que aí decorriam. Confrontado com os factos em apreço nos autos, por esta testemunha foi referido que lhe foi sempre paga a devida retribuição salarial, não obstante as inúmeras dificuldades financeiras existentes na sociedade arguida, que gerou atrasos nos pagamentos dos salários.
Pela testemunha LL, foi referido que desempenhou actividade profissional na sociedade arguida, no período compreendido entre 2013 a 2016, como comercial/orçamentista e que nessa qualidade contactava com os ora arguidos, a arguida AA como a responsável pela gestão da sociedade em … e o arguido BB como o responsável pela gestão da sociedade na zona norte (Porto). Mais referiu que, no âmbito da sua actividade profissional, intervinha em concursos públicos, elaborando orçamentos e acompanhando os diversos clientes. Questionada, referiu que, os salários eram pagos por transferência bancária, e que os mesmos eram processados pela arguida AA, que era quem mais contactava, na medida em que se encontrava nas instalações em …. Por esta testemunha foi ainda referido que recebeu sempre as suas remunerações e que nunca suspeitou que as quantias devidas à Segurança Social não estariam a ser devidamente pagas a tal entidade. Mais referiu que eram notórias as dificuldades financeiras que a sociedade tinha na ocasião em que lá exerceu funções profissionais e que se foram agudizando ao longo do tempo.
Pela testemunha MM, foi referido ter desempenhado funções na sociedade arguida, no período compreendido entre 2015 até data não concretamente apurada de 2017/2018, competindo-lhe a gestão dos clientes, quer na parte técnica, quer na parte de recursos humanos, a partir das instalações da sociedade arguida sitas na ..., reconhecendo os arguidos como administradores de tal sociedade. Referiu que não obstante as inúmeras dificuldades financeiras, as suas retribuições foram sempre pagas na integra, não obstante terem ocorrido atrasos no processamento dos mesmos.
A testemunha NN referiu que desempenhou funções como administrativa no departamento financeiro da sociedade arguida no período compreendido entre 2013 a 2017 e, que nessa qualidade explicou as circunstâncias em que foi constituída esta mesma sociedade. A este propósito referiu que, a sociedade arguida foi constituída na decorrência da insolvência da sociedade ..., como forma de se manterem os postos de trabalho dos trabalhadores, e que para o efeito se assumiram as dividas dessa sociedade. Mais referiu que, foram os antigos funcionários da sociedade ... que assumiram a gestão da sociedade arguida, não obstante não terem qualquer experiência de gestão. Na medida em que desempenhava funções no departamento financeiro, foi-se apercebendo das inúmeras dificuldades financeiras da sociedade, que se foram agravando, reconhecendo os valores em divida à Segurança Social, e que não obstante os esforços para liquidar tais valores, os mesmos revelaram-se infrutíferos, dada a escassez de liquidez da sociedade. Mais referiu que, não obstante as inúmeras dificuldades, os salários dos trabalhadores foram sempre pagos, ainda que com atrasos no respectivo processamento.
Pela testemunha OO, foi referido que desempenhou funções na qualidade de administrativa e na Direcção Comercial da sociedade arguida, no período compreendido entre 2013 a 2017. Questionada referiu conhecer ambos os arguidos, como administradores da referida sociedade, sendo o arguido BB o Director da delegação norte da sociedade. Por esta testemunha foram explicadas as circunstâncias em que a sociedade arguida foi constituída, sendo que a administração de tal sociedade era assessorada por uma empresa liderada pelo Dr. PP. Por esta testemunha foram ainda explicadas as dificuldades financeiras da sociedade arguida na gestão diária, e que levaram à priorização do pagamento dos salários devidos aos trabalhadores em detrimento dos impostos devidos.
Pela testemunha II foi referido que desempenhou funções como supervisora dos serviços de lavandaria da zona norte do país da sociedade arguida no compreendido entre ........2015 a ........2016 e que nessa qualidade contactava o arguido BB que exercia funções de direcção nas instalações do Porto. Mais referiu que se foi apercebendo das dificuldades financeiras da sociedade e que não obstante tais dificuldades foram-lhe sempre pagos os respectivos salários, ainda que com atrasos no respectivo processamento.
Pela testemunha HH foi referido ter exercido funções como administrativa na sociedade arguida, no período compreendido entre 2015 e ........2016. A este propósito referiu conhecer ambos os arguidos, a arguida AA como responsável da sociedade em … e o arguido BB como o responsável da sociedade arguida na delegação do Porto. Por esta testemunha foram ainda explicadas as dificuldades financeiras da sociedade arguida e que se foram traduzindo no atraso dos pagamentos dos salários.
Por último, salienta-se o depoimento da testemunha JJ, que referiu ter prestado serviços de contabilidade à sociedade arguida no âmbito da actividade desenvolvida pela sociedade “...”, não tendo logrado concretizar o período temporal em que tais serviços foram prestados. A este propósito referiu que nos serviços prestados contactava frequentemente a arguida AA, pois que era esta quem lhe remetia toda a documentação relativa à sociedade arguida, sendo que nunca contactou com o arguido BB acerca de pagamentos a serem efectuados.
A arguida AA confrontada com os factos que lhe são imputados, no essencial acabou por reconhecer os mesmos, tendo assumido a não entrega dos montantes em causa à Segurança Social, fruto de um decréscimo acentuado da procura dos serviços da sociedade arguida, incapacitando-a de gerar receitas que permitissem suportar as despesas, pelo que optou por efectuar os pagamentos dos funcionários. Mais explicou o contexto em que a sociedade arguida foi criada e todas as dificuldades financeiras vividas pela referida empresa. Mais referiu que o arguido BB era o responsável pela lavandaria das instalações no Porto.
Por sua vez, o arguido BB referiu que ter desempenhado funções como vogal do Conselho de Administração da sociedade arguida desde a sua constituição até à sua renuncia em ........2016, dada a sua discordância com as posições assumidas pela restante administração no que tange ao pagamento das dividas da referida sociedade. A este propósito referiu que participava em reuniões periódicas com os restantes membros da administração, tendo conhecimento das dificuldades financeira da sociedade, que se foram agudizando com o tempo. Mais referiu que os pagamentos dos salários eram feitos pela arguida AA, por transferência bancária.
(…)
Ora, de facto, a certidão refere que o arguido BB renunciou ás suas funções em ........2016.
No entanto, os actos sujeitos a registo, como este, produzem efeitos desde a data do mesmo, como o arguido devia saber, sendo certo que, como o mesmo menciona a …, tal como dela consta, o facto foi declarado e inscrito em ........2016, razão pela qual o Tribunal a quo, e bem, considerou que os efeitos da cessação se reportavam ao acto registado que é, sem prova que se tivesse feito em contrário, o acto registral que releva para o desaparecimento do nome do arguido da esfera de influência e acção quanto a actos decisórios da empresa.
Como tal, a data de cessação para efeitos do processo, sem que nada em contrário resulte demonstrado do mesmo, é precisamente a que o Tribunal a quo considerou naqueles factos, aliás, em conformidade com o que resulta do documento de registo que está, entre o mais, a fls. 97 e seguintes.
O vínculo jurídico às funções só naquela data deve dar-se por findo de facto e em termos de responsabilidade, não havendo qualquer contradição nos factos provados ou entre estes e a decisão.
Assim, improcede sem mais este fundamento de recurso.
Diz ainda o arguido que foi mal julgado o facto provado em 11.
Aí diz o Tribunal a quo que:
(…)
11 - As descritas quantias foram, por decisão dos arguidos AA e BB, este a respeito do período em que foi administrador, integradas no seu património e no património da sociedade arguida CC.
(…)
O arguido vem, resumidamente, dizer que quem decidia era a arguida e que ele tomava apenas conhecimento do que aquela decidia.
E vem convocar as declarações supre citadas em abono da sua posição.
No entanto, os depoimentos que indica são muito claros a identificar que quem geria a sociedade eram ambos os arguidos ainda que um estivesse responsável pela área norte e outro pela área sul.
Para além disso, a prova do conhecimento do que se passava e da decisão no que se passou a fazer é precisamente a renuncia do arguido, já que foi com essa renúncia que formalizou a discordância com a forma de pagamento das dívidas da sociedade que estava a ser levada a cabo.
Ora, numa sociedade que se obriga com dois administradores, como resulta da referida certidão de registo, sendo eles os arguidos, ou por procurador que, necessariamente, tem de ser mandatado por ambos, todas as decisões são conjuntamente tomadas porque é esse o reflexo do estatuto jurídico assumido.
A responsabilidade pelas decisões da empresa é de ambos os administradores e só deixa de ser assim com alteração do pacto ou com a saída de um deles. Como acabou o arguido por fazer.
Os motivos ficam claros nas declarações do arguido que os explica.
E o Tribunal a quo considerou relevante tal explicação, razão pela qual fez coincidir o período da sua responsabilidade com esse intervalo de tempo em que efectivamente exerceu a administração.
O arguido não pode é vir agora dizer que lhe era dado conhecimento das coisas que eram decididas por outros, já que isso não corresponde ao teor da prova documental que é, como dissemos, aquela que releva em termos de obrigações assumidas pela sociedade perante terceiros.
Fazendo parte do conselho de administração com capacidade para representar a sociedade, integrando por isso o órgão com capacidade decisória e vinculativa, os actos praticados pela sociedade são da responsabilidade [volitiva] desses membros, assumindo-se as decisões como dos mesmos.
Ora, muito embora o arguido estivesse no norte, e a arguida na sul, nada resulta dos depoimentos que indicou que o exclua dos processos decisórios da empresa. E tanto assim é que, para se desligar desse processo decisório, como sabia que devia fazer, o arguido a certa altura teve de renunciar ao cargo, como efectivamente veio a fazer.
Assim, nada foi erradamente ponderado, avaliado ou julgado pelo Tribunal a quo que decidiu de acordo com a prova documental e testemunhal produzidas.
São, como tal, de manter os factos 4, 5, 11, 12, 13 e 14 da matéria provada porque estão em conformidade com a prova que se produziu.
Improcedendo esta alegação de recurso.
Atento, ainda.
Do que acaba de se expor resulta evidente que, mantendo-se a matéria de facto intocada, como deve, está também verificada a prática do crime.
De facto, nos termos do artº 107º, nº 1 do RGIT, as entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remunerações pagas aos trabalhadores o montante das contribuições por estes legalmente devidas, não o entreguem, total ou parcialmente, às instituições de segurança social, são punidas com as penas previstas nos n.ºs 1 e 5 do artigo 105.º.
Ou seja, de acordo com o respectivo regime de declaração, a entidade que deduz a contribuição devida à SS do montante da remuneração dos trabalhadores e depois o não entrega para efeitos fiscais comete este ilícito.
Ao mesmo tempo, o artº 7º, nº 1 do mesmo diploma legal estabelece a responsabilidade das pessoas colectivas, prevendo que as pessoas colectivas, sociedades, ainda que irregularmente constituídas, e outras entidades fiscalmente equiparadas são responsáveis pelas infracções previstas na presente lei quando cometidas pelos seus órgãos ou representantes, em seu nome e no interesse colectivo.
Assim como a responsabilidade dos agentes não exclui a responsabilidade da sociedade, também o inverso é verdadeiro (nº 3 do mesmo preceito legal).
Como refere QQ1, esta incriminação consubstancia um meio de tutela do bem jurídico que se traduz no correcto funcionamento do sistema de Segurança Social, manifesta-se, inequivocamente como um crime próprio ou específico de entidades empregadoras.
Atendendo ao bem jurídico em causa, que se entende ser o património e o regular funcionamento do sistema de Segurança Social, a sua lesão consubstancia-se com a mera não entrega da prestação devida, independentemente de ter havido apropriação, ao que acresceria o elemento literal plasmado na eliminação da menção à referida apropriação2.
No entanto, e muito embora essa questão não esteja aqui em causa, nem todos concordamos em que a apropriação esteja, do ponto de vista ético axiológico, fora do tipo legal em causa.
Mas não estando aqui em causa essa questão, como se diz, em outras paragens haverá oportunidade de a abordar, pelo que devemos aqui manter o respeito pelo objecto fixado pelos recorrentes para este recurso.
Aos elementos típicos acrescem, porém, as seguintes condições objectivas de punibilidade: terem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação (artº 105º, nº 4, alínea a) RGIT, na redacção da Lei nº 53-A/2006, de 29.12) e o não pagamento da prestação comunicada à administração, através da correspondente folha de remuneração, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após a notificação para o efeito (artº 105º, nº 4, al. b) RGIT, introduzida pela Lei nº 53-A/2006 de 29.12).
O crime em causa é doloso, não admitindo a forma negligente, sendo necessário que o agente tenha previsto e desejado não entregar as prestações a que sabia estar obrigado, pese embora soubesse que tal conduta é punida pela lei penal.
Ora, em face dos factos apurados, não existem dúvidas quanto ao preenchimento do tipo legal de crime, improcedendo também essa parte do recurso do arguido.
• As questões suscitadas por ambos os recorrentes quanto ao pedido de indemnização deduzido e parcialmente procedente, quanto aos juros fixados para pagamento e quanto à perda de vantagem declarada
Resumindo, os recorrentes vêm dizer que a demandante não provou factos que permitam fixar o quantum devido a título de indemnização, não se tendo apurado o prejuízo que importe também a fixação da perda de vantagem que foi determinada. A isto acrescendo que não se mostra, na perspectiva dos mesmos, reunidos os pressupostos da determinação da perda de vantagem e, além disso, também se mostram violadas as normas relativas à fixação da obrigação de juros no que respeita ao pedido de indemnização que foi deduzido.
Vejamos.
Não há como complicar o que se afigura simples e, com simplicidade, é fácil verificar que não estão cumpridas neste recurso as formalidades de que depende a impugnação de facto para os termos do artº 412º do Cód. Proc. Penal.
Com efeito, nem passagens de depoimentos identificados, nem circunstancialização dos mesmos, nem apontamento de concretos pontos a impugnar, enfim, nenhum dos requisitos a que alude o dispositivo em causa e a doutrina e jurisprudência têm vindo concretizar e esclarecer ao longo de muitos destes anos.
Por via disso, são de conhecer as questões cuja oficiosidade se imponha e nesses limites, querendo-se com isto apontar o disposto nos arts. 379º e 410º do Cód. Proc. Penal.
Em vista disto, vejamos o que resulta da leitura da decisão.
Quanto à indemnização, importa ter presente que dos factos provados resulta que no período relevante para a acusação, os arguidos exerciam na sociedade funções de conformação de vontade e decisões.
Assim, nos períodos referidos em 8 e 10, eram efectivamente os arguidos quem, de acordo com os factos provados, tinham o domínio da vontade da empresa, decidindo em nome da mesma3:
(…)
2 - A arguida AA foi administradora da sociedade desde a sua constituição, pelo menos desde ...-...-2103, data da apresentação a registo da constituição da sociedade.
3 - O arguido BB foi administrador da sociedade desde a sua constituição, pelo menos desde ... de ... de 2013, data da apresentação a registo da constituição da sociedade até ... de ... de 2016, data da apresentação a registo da cessação de funções de administrador.
4 - Os arguidos AA e BB pelo menos entre ... de 2015 e ... de ... de 2016 geriram a sociedade arguida, tomando, em sua representação, todas as decisões relativas ao seu normal exercício, incluindo as respeitantes à contratação de trabalhadores, pagamento de salários, retenção sobre os mesmos das quotizações devidas à Segurança Social e ao posterior envio dos respectivos meios de pagamento.
5 - Desde ... de ... de 2016, com a cessação de funções do arguido BB, que foi a arguida AA quem geriu a sociedade arguida, tomando, em sua representação, todas as decisões relativas ao seu normal exercício, incluindo as respeitantes à contratação de trabalhadores, pagamento de salários, retenção sobre os mesmos das quotizações devidas à Segurança Social e ao posterior envio dos respectivos meios de pagamento.
(…)
Estes factos resultam apurados nos termos da fundamentação ali deixada que, para além da documentação referida e inequivocamente demonstrativa, contou ainda com prova testemunhal de pessoas que, todas nomeadas na decisão, trabalharam na empresa.
E, por outro lado, como ali também se diz, com as declarações dos próprios arguidos.
Nestes termos, não se vê o que apontar aos factos apurados.
Ora, a coincidência destes elementos permite enquadrar os restantes:
(…)
11 - As descritas quantias foram, por decisão dos arguidos AA e BB, este a respeito do período em que foi administrador, integradas no seu património e no património da sociedade arguida CC.
12 - Os arguidos AA e BB, por si e em representação da sociedade arguida, CC, apesar de saberem que estavam legalmente obrigados a fazê-lo, não entregaram tais quantias à Segurança Social entre o dia ... seguinte àquele a que respeita, nem decorridos 90 dias sobre o termo dos referidos prazos.
13 - Os arguidos AA e BB, por si e em representação da sociedade arguida, CC, tomaram a decisão de não entregar à Segurança Social aqueles montantes, embora soubessem que não lhes pertenciam e que estavam obrigados a fazê-lo.
(…)
Como se revela de alguma evidência, se quem tem a função de entregar e a decisão sobre fazê-lo, ou não, não o faz, decidindo não o fazer, ainda que seja a sociedade quem o omite, tem a responsabilidade por não o fazer.
Ou seja, se a representação da sociedade era assegurada pelos arguidos, que a geriam e decidiam por ela e em nome dela o que fazer, e se a sociedade incumpriu essas obrigações, está verificada a tipicidade e, com ela, os factos essenciais ao apuramento da responsabilidade civil decorrente de ilícito criminal.
Depois disto, apura-se, ainda, que o quadro de valores a ter em referência é o que constitui a demonstração gráfica que passou para os arts. 8 e 10 da decisão, na medida da respectiva explicação, acrescendo que:
(…)
16 - No dia ...-...-2020 o arguido BB foi notificado para proceder ao pagamento voluntário dos montantes discriminados supra no prazo de 30 (trinta) dias, nos termos e para os efeitos do artigo 105.º, nº 4, alínea b), do Regime Geral das Infracções Tributárias, não tendo procedido ao seu pagamento nesse prazo e até à data.
17 - No dia ...-...-2020 a arguida AA, por si e em representação da sociedade arguida, foi notificada para proceder ao pagamento voluntário dos montantes discriminados supra no prazo de 30 (trinta) dias, nos termos e para os efeitos do artigo 105.º, nº 4, alínea b), do Regime Geral das Infracções Tributárias, não tendo procedido ao seu pagamento nesse prazo e até à data.
(…)
No entanto, a arguida vem dizer que foram feitos pagamentos a imputar a este período que a Segurança Social não imputou devidamente, não tendo o Tribunal a quo como apurar essas quantias.
Ora, a decisão dá como provado que:
(…)
18- A sociedade arguida foi declarada insolvente por decisão judicial proferida em ........2018.
19 – Relativamente ao período temporal referido nos presentes autos em 8. e 10., no âmbito de execução fiscal no processo executivo n.º ..., foram liquidadas as quantias de € 3.226,17 e € 1.806,07.
(…)
Muito embora se retire destes factos que foi imputado a esta dívida o pagamento de 5.032,24€ que, por via disso, deviam ter sido descontados ao valor do pedido e não foram, o Tribunal a quo, na fundamentação, disse o seguinte4:
(…)
O ... veio apresentar pedido de indemnização civil (cfr. fls. 314/316) pretendendo a condenação dos arguidos no pagamento do montante de € 149.230,17 (cento e quarenta e nove mil, duzentos e trinta euros e dezassete cêntimos), quantia esta acrescida dos juros vencidos e vincendos contabilizados até integral pagamento.
(…)
No caso vertente, reclama a demandante o pagamento das contribuições descontadas e referentes ao período compreendido entre ... de 2015 a ... de 2018 e não entregues à Segurança Social, que actualmente se cifram na quantia global de € 144.197,76, atentos os pagamentos já efectuados conforme dado como provado.
(…)
Pelo exposto, julgo parcialmente procedente o pedido de indemnização civil deduzido pelo ... e em consequência condeno os arguidos AA e a sociedade arguida no pagamento da quantia de € 144.197,76 (cento e quarenta e quatro mil, cento e noventa e sete euros e setenta e setenta e seis cêntimos), e o arguido BB a quantia de € 93.898,61 (noventa e três mil, oitocentos e noventa e oito euros e sessenta e um cêntimo), relativamente aos valores em divida no período compreendido entre ... de 2015 e ... de 2016.
Quantias estas acrescidos de juros vencidos e vincendos até integral pagamento e calculados de acordo com o art. 3º nº1 do D.L. nº73/99 de 16 de Março por ser aplicável no caso vertente tal regime de juros especial.
(…)
Sendo certo que na fundamentação da decisão de facto apenas se consignou que:
(…)
No que tange ao apuramento dos valores em divida pelos arguidos, foram tomados em consideração os depoimentos das testemunhas DD, EE e FF, entrecruzados com a prova documental acima referida.
Pela testemunha DD, Assistente Técnica, da Equipa de conta corrente do ..., foi referido como efectuou o apuramento dos valores em divida nos presentes autos, no período compreendido entre ...de 2018 e ... de 2018.
Pela testemunha EE, Chefe da Equipa de conta corrente ..., foi explicado como efectuou o apuramento do restante período temporal em divida, tendo a este propósito confirmado os valores em divida constantes da factualidade dada como provada, mais esclarecendo que tais valores estão a ser cobrados no âmbito de processo executivo, não tendo conhecimento se foi efectuado algum pagamento.
Por sua vez, a testemunha FF, Coordenadora de Secção de Processos Executivos de …, no ..., referiu ter conhecimento de que relativamente aos valores em apreço, existe processo de pagamento coercivo a par de um plano prestacional celebrado.
(…)
Ora, o que se verifica é que a decisão recorrida reduz do montante do pedido as quantias entretanto pagas, acabando por dar apenas procedência parcial ao pedido deduzido nos autos.
E este raciocínio é ainda explicado no enquadramento da matéria relativa ao pedido de indemnização.
Não se percebe, assim, que montantes é que, nas palavras da recorrente, não apurou a decisão para decidir como fez.
A dívida está documentada, os períodos calculados e o montante apurado no processo.
Estes factos, objectivos, aliás, resultam da decisão terem sido admitidos ainda pelos arguidos.
Assim, numa operação simples de subtracção, pegando no valor total da dívida a imputar a este período e diminuindo-o do que foi entretanto pago, e que se apurou, chega-se a um único valor, indiscutível porque os factos que lhe subjazem não foram discutidos, e esse é o valor do pedido que remanesce por pagar.
Pelo que nada há a apontar ao Tribunal a quo que efectuou este cálculo e decidiu em conformidade, dando procedência apenas parcial ao pedido de indemnização.
Diferente, no entanto, é a questão quanto à perda de vantagem que, tendo sido requerida, como sabemos, em nada colide com a circunstância de ter sido deduzido pedido de indemnização, como decidiu o STJ na jurisprudência que já veio uniformizar5:
Acordam os Juízes que constituem o Pleno das Secções Criminais do Supremo Tribunal de Justiça em:
a) Fixar a seguinte jurisprudência:
“Nos termos do disposto no artigo 111.º, n.os 2 e 4, do Código Penal, na redacção dada pela Lei n.º 32/2010, de 02/09, e no artigo 130.º, n.º 2, do Código Penal, na redacção anterior à Lei n.º 30/2017, de 30/05, as vantagens adquiridas pela prática de um facto ilícito típico devem ser declaradas perdidas a favor do Estado, mesmo quando já integram a indemnização civil judicialmente pedida e atribuída ao lesado pelo mesmo facto.”.
Assim, conquanto a dedução do pedido de indemnização em nada colida com a requerida perda de vantagem, esta será de deferir sempre que os respectivos pressupostos se mostrem reunidos.
Vejamos.
O artº 110º, nº 1, al b) do Cód. Penal determina que são declaradas perdidas a favor do Estado as vantagens de facto ilícito típico, considerando-se como tal todas as coisas, direitos ou vantagens que constituam vantagem económica, direta ou indiretamente resultante desse facto, para o agente ou para outrem, prevendo o nº 2 que a vantagem do facto ilícito abrange a recompensa dada ou prometida aos agentes de um facto ilícito típico, já cometido ou a cometer, para eles ou para outrem.
Os pressupostos da declaração de perda das vantagens são, de acordo com o regime fixado, por um lado, o cometimento de um facto ilícito típico e, por outro lado, a vantagem resultante desse facto.
Ou seja, decorrendo do regime fixado a obrigatoriedade de declaração de perda da vantagem obtida com a prática do ilícito, o objecto da perda é sempre equivalente àquela vantagem.
E o artº 110º citado também nos diz de que vantagem podemos estar a tratar, uma vez que aí se diz que deve ser considerada como tal todas as coisas, direitos ou vantagens que constituam vantagem económica, direta ou indiretamente resultante desse facto, para o agente ou para outrem.
Considerando o caso do abuso de confiança em relação à Segurança Social, a vantagem consistente nas quantias devidas à Segurança Social pelos trabalhadores e membros dos órgãos sociais e que lhes tenham sido deduzidas pelas entidades empregadoras. Ou seja, a vantagem traduz-se no montante que devia ser entregue à Segurança Social e não foi.
Por outro lado, já tem ficado esclarecido na jurisprudência que quem deve suportar essa perda é o sujeito passivo da obrigação de entrega, pois que é ele o sujeito passivo da relação tributária para com o Estado.
Vejamos.
A decisão dá como provado que6:
(…)
4 - Os arguidos AA e BB pelo menos entre ... de 2015 e ... de ... de 2016 geriram a sociedade arguida, tomando, em sua representação, todas as decisões relativas ao seu normal exercício, incluindo as respeitantes à contratação de trabalhadores, pagamento de salários, retenção sobre os mesmos das quotizações devidas à Segurança Social e ao posterior envio dos respectivos meios de pagamento.
5 - Desde ... de ... de 2016, com a cessação de funções do arguido BB, que foi a arguida AA quem geriu a sociedade arguida, tomando, em sua representação, todas as decisões relativas ao seu normal exercício, incluindo as respeitantes à contratação de trabalhadores, pagamento de salários, retenção sobre os mesmos das quotizações devidas à Segurança Social e ao posterior envio dos respectivos meios de pagamento.
(…)
7 - Em data não concretamente apurada mas seguramente anterior a ... de 2015, os arguidos tomaram o propósito de não entregar as quantias referentes às contribuições descontadas e retidas dos salários dos seus trabalhadores, à taxa de 11%, e que se encontrava legalmente obrigada a entregar à Segurança Social, nos períodos compreendidos de ... de 2015 em diante, sempre que a sociedade arguida estivesse carecida de meios financeiros.
(…)
9 - Após a cessação de funções do arguido BB, a arguida AA manteve o propósito de não entregar as quantias referentes às contribuições descontadas e retidas dos salários dos seus trabalhadores, à taxa de 11%, sempre que a sociedade arguida tivesse carecida de meios financeiros, e que se encontrava legalmente obrigada a entregar à Segurança Social.
10 - Com efeito, nos meses que infra se indicam, a arguida continuou a deduzir às remunerações pagas pela sociedade arguida, à taxa de 11%, a parte das contribuições devidas pelos trabalhadores do regime geral, fazendo-o ainda nos seguintes valores:
11 - As descritas quantias foram, por decisão dos arguidos AA e BB, este a respeito do período em que foi administrador, integradas no seu património e no património da sociedade arguida CC..
(…)
Atenta a natureza já esclarecida da perda de vantagem, importa ter presente que este instituto assenta num afirmado objectivo de política criminal, instrumento assumido de dissuasão, sendo mesmo considerado como um dos mais eficazes da sua espécie.
A essência político-criminal da perda das vantagens do crime, como ensina Jorge de Figueiredo Dias7, é primariamente um propósito de prevenção da criminalidade em globo, ligado à ideia de que o crime não compensa.
Trata-se de um instrumento eficaz de demonstração de que o crime não pode compensar, como instrumento de política criminal actuante no âmbito da prevenção especial.
O instituto, que nada tem que ver com a indemnização por perdas e danos fixada nos termos da responsabilidade civil, neste caso por facto ilícito, e que se exerce, em virtude do princípio da adesão, neste processo, prende-se com a determinação da perda a favor do Estado da vantagem obtida pelo agente com a prática do crime. E, assim, determina-se a condenação do agente no equivalente da vantagem que retirou do facto criminoso, precisamente para que interiorize que, como se diz, o crime não compensa.
A natureza jurídica do instituto da perda de vantagens não é a de uma pena, ainda que acessória, mas de uma providência sancionatória que prescinde de o agente ter atuado ou não com culpa e cuja finalidade, como referido, é prevenir a prática de futuros crimes, mostrando ao agente e à comunidade que na sequência de um facto ilícito típico é sempre instaurada a ordenação dos bens adequada ao direito.
O instituto da perda de vantagens atua com finalidades preventivas impedindo a manutenção do enriquecimento de causa criminosa (típica-ilícita), anulando-o. E anula o enriquecimento no património do agente do crime na justa medida do enriquecimento, nem mais nem menos.
Ora, se o instituto da perda de vantagens atua com finalidades preventivas anulando os enriquecimentos de causa criminosa, lógico se torna que, além do caso excecional da recompensa prometida, apenas pode ser decretado contra quem enriqueceu na sequência dum ato ilícito típico e não contra o coautor ou cúmplice do crime que não enriqueceu.
Se o coautor ou cúmplice não adquiriu vantagens do facto ilícito, como aplicar-lhe o instituto da perda de vantagens, tirando-lhe uma coisa que não tem ou algo de que não beneficiou?
Condenar-se à perda de vantagem quem com o crime não enriqueceu não só não cumpre a finalidade do instituto, pois por definição não impede o enriquecimento de causa criminosa nem restaura a ordem patrimonial adequada ao direito, como ainda leva a um empobrecimento sem causa da pessoa que não adquiriu vantagens com o crime8.
Ora, é precisamente a circunstância que aqui temos.
O pedido cível foi deduzido e, sem prejuízo dele e dessa dedução, foi requerida a perda de vantagem.
Os factos, como tal, que relevam para esta apreciação, em face do modelo que temos, são os mesmos, não carecendo o Tribunal de apurar qualquer outra causa de pedir além daquela que relava para a imputação penal, havendo de decorrer dela que a não entrega do imposto constituiu para o agente uma vantagem.
Pelo que, quanto à decisão de o peticionar [por parte do ...] e quanto à decisão de julgar verificada a sua operância [do Tribunal de primeira instância], nada a apontar ao decidido.
Quanto ao montante, também dúvidas não existem.
A perda é pelo valor do prejuízo causado com o incumprimento da obrigação a que estava sujeito o agente.
E não pelo montante resultante da diminuição do pagamento que eventualmente já tenha feito nos entretantos do processo.
Pelo que, neste caso, a perda declarada sempre seria pelo valor total das quantias apuradas, como fez de facto o Tribunal a quo, sem que haja engano quanto a isso.
Aqui chegados, no entanto, deparamo-nos com a seguinte situação:
Os montantes (ainda que totais) referidos nos quadros supra não coincidem com os montantes por que foi procedente o pedido de indemnização e nem com o montante apurado para a perda alargada.
Pelo que, para percebermos a decisão, precisamos de fazer cálculos que, pelo que percebemos, os recorrentes não fizeram.
Vejamos.
Os valores totais em dívida, somados os quadros, reflectem precisamente o montante original do pedido indemnizatório, a que subtraiu o Tribunal a quo os montantes pagos, resultando isso no valor por que procede o pedido.
Portanto, também aqui sem novidade, bastando fazer as contas.
E o mesmo se diga, como se viu, quanto à perda de vantagem, uma vez que, como resulta do que antecede, basta somar os totais para se apurar o montante dessa vantagem.
Assim, quanto à questão dos valores sobre que procedeu o pedido de indemnização e a perda de vantagem, atento o quadro de actuação temporal de cada arguido e estes cálculos de mera soma e subtracção, nada há a alterar à decisão.
Questão que podia suscitar aqui interesse acrescido e que só é tangencialmente trazida à colacção pelos recorrentes é, ainda, o facto de a vantagem do crime ter sido usufruída pela empresa, em rigor - atento a que se diz que a intenção era fazer face a despesas da mesma, muito embora se estenda, e bem, como se compreende, a apropriação aos arguidos em si mesmos, enquanto trabalhadores daquela e decisores quanto aos actos da mesma -, quando são os arguidos condenados a suportá-la.
No entanto, apesar de algumas divergências de posições de que a nossa jurisprudência tem dado notícia, alinhamos com os que entendem que o modelo desenhado na nossa Lei para a perda de vantagem, não assumindo esta perda como verdadeira pena acessória, muito longe disso, mas como instrumento de política criminal ao serviço da prevenção, assim como incute no instituto um conteúdo ético educacional [e não punitivo], também tem por finalidade a restauração [objectivada] da realidade anterior à prática do ilícito.
Por isso o artº 110º do Cód. Penal9 tem como pressuposto o de que são declarados perdidos a favor do Estado: a) Os produtos de facto ilícito típico, considerando-se como tal todos os objetos que tiverem sido produzidos pela sua prática; e b) As vantagens de facto ilícito típico, considerando-se como tal todas as coisas, direitos ou vantagens que constituam vantagem económica, direta ou indiretamente resultante desse facto, para o agente ou para outrem.
A base dogmática para esta declaração de perda das vantagens sem prévia condenação, ao contrário dos instrumentos do crime, não consiste na sua perigosidade intrínseca ou latente. Ainda que se possa dizer que as vantagens podem subverter a economia legal, podem ser reinvestidas na prática de novos crimes e podem, mesmo, minar a «autonomia intencional do próprio Estado», a verdade é que, geralmente, os proventos do facto ilícito típico são branqueados e investidos em bens que, por si só, direta ou indiretamente, não desencadeiam qualquer perigo56. Tudo depende da utilização que lhes é dada. O fundamento para o seu confisco reside, pois, na ideia de que «o crime não compensa», consistindo num mecanismo destinado a prevenir e a remediar o enriquecimento ilícito [nota no original]. A perda dos proceeds do crime procura apenas repor a situação patrimonial existente antes da sua prática (suum cuique tribuere), demonstrando que ele não é título legítimo de aquisição. Recuperar os ativos que, direta ou indiretamente, resultaram daquele, quer em proveito da vítima, quer em benefício do próprio Estado, não é uma pena. «El comiso no tiene los mismos fines que la pena criminal, sino que persigue remediar un estado patrimonial ilícito surgido como consecuencia de la comisión de un delito. Fin del comiso es corregir la perturbación del ordi namiento jurídico consecuencia de la situación patrimonial ilícita generada por la comisión de delitos. No pretende desaprobar ni castigar un comportamiento antijurídico, sino impedir que persista em el futuro una pertubación del ordenamineto jurídico producida en el passado» [nota no original]. Daí que se possa configurar a sua aplicação sem prévia condenação.
Ao contrário dos instrumentos do crime (cuja ablação provoca, geralmente, uma diminuição do património lícito do arguido ou de terceiro), não está aqui em causa a prevenção de um qualquer risco, pelo que a perda não está subordinada à existência de perigo para a segurança das pessoas, a moral ou a ordem pública ou à existência de sério risco de serem utilizados para o cometimento de novos factos ilícitos típicos. O mero enriquecimento provocado, direta ou indiretamente pelo crime, é suficiente para desencadear o mecanismo10.
Esta natureza assim assumida pelo nosso legislador, impondo um conteúdo programático ao instituto, no sentido em que o transforma num verdadeiro instrumento de política criminal, impõe o entendimento, que também seguimos, segundo o qual o instituto visa directamente o beneficiário [formal], como a sociedade ou empresa, mas também quem sobre a mesma determinou o destino das suas acções, ou seja, as pessoas concretas que tomaram a decisão que implicou o comportamento anti jurídico que se sanciona.
Ademais, caso contrário, estava encontrada a fórmula para, através da constituição de sociedades que cometessem crimes, se obter vantagem económica que depois estava subtraída à captura por parte do Estado lesado. E não foi isso, nitidamente, que o legislador nacional pretendeu.
Como tal, a condenação está correctamente desenhada pela decisão recorrida.
Quanto a estas questões, como tal, improcedem os recursos.
Vejamos, ainda, no âmbito da alegação, a questão dos juros.
A questão suscitada quanto aos juros por que também procedeu o pedido de indemnização é igualmente uma aparente questão apenas.
A arguida diz que da sentença resulta que condena os arguidos em juros vencidos e vincendos até integral pagamento e calculados de acordo com o artº 3º nº1 do DL. nº 73/99 de 16.03, quando tal condenação viola a lei, já que a condenação em juros legais deverá abranger apenas os liquidados nos últimos 5 anos anteriores à data do pagamento da dívida sobre que incidem, devendo ser calculados nos termos do disposto no artº 16º do DL nº 411/91 de 17.10 e artº 3º do DL nº 73/99 de 16.03, até integral pagamento.
Considerou a decisão recorrida que estavam reunidos todos os pressupostos determinantes da responsabilidade civil por factos ilícitos previstos no artº 483° do Cód. Civil, quais foram: o facto voluntário [omissão da entrega das contribuições deduzidas das remunerações dos trabalhadores], que é ilícito [por ser criminalmente punível], acto esse que é culposo [sendo a culpa aqui sob a forma de dolo], que constituiu a produção de um dano [consubstanciado no valor das quantias que a SS deixou de receber], sendo evidenciado o nexo de causalidade entre o facto e o dano [uma vez que o dano não se teria verificado não fora a conduta dos aqui arguidos], consequentemente sendo indemnizável (artº 563º do Cód. Civil).
Indemnização que, como se viu, foi fixada através da procedência [parcial] do pedido de indemnização que fora deduzido.
No entanto, importa atender ao regime legal relativo à taxa e forma de contagem dos juros devidos sobre o montante indemnizatório fixado e que vem aqui ser discutido, pugnando-se no sentido de deverem os mesmos ser caoculados nos termos do disposto no artigo 16º, do DL n.º 411/91 de 17.10 e 3º do DL nº 73/99 de 16.03, até integral pagamento, e não como foi decidido.
Ora, quanto à forma e aos prazos de pagamento ou entrega das contribuições pelas entidades empregadoras nos centros regionais de Segurança Social, e respectivas sanções pelo incumprimento de tais prazos, rege a Lei nº 110/2009, de 16/09, que aprovou o Código dos Regimes Contributivos do Sistema Previdencial de Segurança Social e que revogou, entre outros, o DL. nº 103/80, de 9/05 e o DL. nº 411/91, de 17/10, que no seu artº 212º remete para a legislação tributária, ou seja, para o referido artº 3º, nº 1 do DL. n° 73/99 de 19.03, onde não se faz qualquer distinção quanto à sua aplicação a dívidas resultantes ou não da prática de um crime.
Como sabemos, de acordo com a regra da especialidade, a norma de direito especial afasta a de direito geral, como decorre do artº 7º, nº 3 do Cód. Civil.
E a ser assim, uma vez que não estamos aqui perante nenhum caso de derrogação da lei especial querido pelo legislador, não há disposição legal no sentido de afastar a aplicação das taxas de juro moratórias que se encontram previstas na legislação especial acima apontada.
E quanto à contagem dos mesmos, também a decisão teve critério adequado, uma vez que a norma especial impõe que assim seja fixado.
De facto, quando o artº 129º do Cód. Penal impõe que a indemnização de perdas e danos emergentes de crime é regulada pela lei civil, está, em rigor, a dizer-nos que estamos no âmbito de uma verdadeira responsabilidade por facto ilícito, a que deve ser supletivamente aplicada a lei civil no que concerne à reparação do dano causado pelo crime. E isto implica que, não havendo especificidades exigidas quanto à causa de pedir, porque estarmos perante um acto criminalmente relevante cuja factualidade completa já aquela, devem ser tidos em conta os pressupostos da responsabilidade civil, sem que se mostre excluída a aplicação de normas especiais que tenham aplicação, como sucede em relação às dívidas ao Estado, cujo regime está previsto no artº 3º do DL. nº 73/99 citado supra.
Por outro lado, também é evidente que está subjacente à prática do crime de abuso de confiança contra a Segurança Social uma relação jurídica administrativa-tributária que tem por objeto uma prestação tributária11.
Finalmente, importa ter em conta que, para efeitos do artº 71º do Cód. Proc. Penal, o ... estava obrigado a deduzir aqui o pedido de indemnização, nos termos do princípio da adesão.
De tudo isto se retirando que, no conjunto das ponderações, estando vigente o regime especial referido que é o aplicável, de que resulta evidente a forma de contagem dos juros devidos, também quanto a essa parte nada há a apontar à decisão recorrida quando fixa:
(…)
Quantias estas acrescidos de juros vencidos e vincendos até integral pagamento e calculados de acordo com o art. 3º nº1 do D.L. nº73/99 de 16 de Março por ser aplicável no caso vertente tal regime de juros especial.
(…)
Ou seja, contabilizados à taxa prevista no artº 3°, n° 1 do DL. n° 73/99 de 16.03, sobre cada uma das quantias referentes às quotizações deduzidas nos períodos atendíveis e não entregues à demandante, sendo tais juros devidos a partir do primeiro dia imediatamente a seguir ao termo do prazo de entrega de cada uma das prestações à Segurança Social até efetivo e integral pagamento.
Tal como determinou a decisão recorrida.
Improcede, como tal, ainda, este fundamento do recurso.
Concluindo do que antecede que os recursos interpostos pelos arguidos devem ser julgados como improcedentes.
