IVFUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
1. Da condenação da R. na reparação dos defeitos da obra.
A presente ação visava, em primeira linha, a condenação da R. na reparação dos defeitos da obra que havia sido contratada pela A., tal como elencados no artigo 28.º da petição inicial.
Ora, nesse artigo 28.º da petição inicial, foi alegado ipsis verbis o seguinte:
«28º Pelo que a Autora se vê forçada a intentar a presente demanda, formulando os seguintes pedidos relativos à obra:
- «-que a porta do n.º 7 seja retificada de modo a ficar montada tal e qual como a que se encontrava a porta de madeira, suportando os respetivos custos caso seja necessário como solução técnica o avanço para a frente cortando a pedra que for necessária para o efeito, e vedando a mesma na sua parte inferior;
- «-troca do puxador (doc. 30) da estrutura que contém o veda luz e da borracha do batente, e alteração da janela de modo a ficar amovível, tendo dobradiças, de modo a serem abertas para poder ser arejada a casa, na porta n.º 9 (vd. vídeo);
- «-colocação de puxador e caixa do correio na porta n.º 11, que estavam colocados anteriormente na porta de madeira» (sublinhado nosso).
A sentença recorrida, considerando que a ação não foi contestada, veio a condenar a R., nessa parte, a: «proceder a suas expensas e no prazo de 15 dias a contar do trânsito em julgado da presente decisão, à eliminação dos seguintes defeitos (…):
- «-a porta do n.º 7 tem que ser retificada de modo a ficar montada tal e qual como a que se encontrava a porta de madeira, suportando os respetivos custos, caso seja necessário, como solução técnica, o avanço para a frente cortando a pedra que for necessária para o efeito, e vedando a mesma na sua parte inferior;
- «-na porta do n.º 9 tem que ser trocado o puxador da estrutura que contém o veda luz e a borracha do batente, e alterada a janela de modo a ficar amovível, tendo dobradiças, de modo a serem abertas para poder ser arejada a casa.
- «-na porta do n.º 11 têm que ser colocados o puxador e a caixa do correio, que estavam colocados anteriormente na porta de madeira»
A R., nas alegações de recurso, vem agora realçar que o alegado no artigo 28.º da petição inicial não corresponde sequer à invocação de quaisquer defeitos, mas a meras sugestões de reparações, sem suporte fáctico efetivamente alegado. É neste tipo de argumentação que se resume, no essencial, a pretendida procedência da apelação.
Apesar disso, não podemos deixar de fazer aqui ainda um pequeno parênteses para fazer notar que a R. também veio invocar, em sede de alegações de recurso, a caducidade do direito pretendido fazer valer pela A. nesta ação, por não ter sido respeitado o Art. 1220.º do C.C. relativamente ao prazo de denúncia dos defeitos da obra.
Trata-se, no entanto, de questão nova, que não foi apreciada pela sentença recorrida pela óbvia razão de a ação não ter sido contestada e, portanto, a R. não ter alegado oportunamente a correspondente exceção perentória. Assim, não o tendo feito no momento processual adequado, que era a contestação (cfr. Art. 573.º n.º 1 do C.P.C.), e não sendo essa exceção suscetível de conhecimento oficioso, porque a caducidade não versa sobre o exercício de direitos indisponíveis (cfr. Art. 303.º n.º 1 “a contrario” e Art. 303.º “ex vi” Art. 333.º n.º 2, todos do C.C.), não pode o Tribunal da Relação apreciá-la, por se tratar de meio de defesa que se mostra precludido. Pelo que, sobre essa matéria nada haverá a decidir, restando apenas reconhecer a impossibilidade de o Tribunal da Relação apreciar essa exceção.
Voltando ao tema central da presente apelação, há que ter em consideração que a A. assenta a sua pretensão no exercício do direito conferido por lei ao dono de obra de poder exigir do empreiteiro a eliminação dos defeitos (cfr. Art. 1221.º do C.C.).
No caso nem sequer se discute que as partes estavam efetivamente vinculadas por um contrato de empreitada, tal como o mesmo se mostra definido no Art. 1207.º do C.C..
Em concreto, neste caso, a R. havia-se obrigado, perante a A. e mediante o pagamento do respetivo preço, a substituir 3 portas de madeira por 3 portas de alumínio. A isso se resume o contrato convencionado entre as partes (cfr. artigos 1.º a 3.º da petição inicial), sendo que a própria R. confessou (porque não contestou a ação, nem, portanto, o alegado pela A. na sua petição inicial – cfr. Art. 567.º n.º 1 do C.P.C.), que executou os trabalhos acordados, mas defeituosamente (cfr. facto provado 8 – correspondente ao alegado no artigo 8.º da petição inicial).
Esse reconhecimento também está vertido nos compromissos que a R. foi sucessivamente assumindo ao longo da troca de correspondência que se mostra documentada nos autos, tal como junta pela A. com a petição inicial (v.g. factos provados 10.º, 13.º, 16.º, 19.º, 21.º e 23.º e docs. n.º 11, 14, 17, 19, 20 e 22 juntos com a p.i.).
Portanto, a R. admitiu defeitos dos trabalhos que executou, o que não pode deixar de ser consequente com os pedidos formulados pela A.. Sem prejuízo, vejamos cada uma das situações em concreto, com vista a percebermos se foram ou não efetivamente alegados factos suscetíveis de integrar defeitos da obra.
Começando pela porta n.º 7, o que a A. peticionou, tendo a sentença confirmado essa pretensão, é que a mesma, tal como foi montada pela R., em alumínio, deveria ser retificada de modo a ficar montada como a porta de madeira que substituiu.
Tal como alegado no artigo 28.º da petição o problema estava relacionado com a necessidade duma solução técnica que poderia implicar o seu avanço para a frente, cortando a pedra se necessário, e vedando a mesma na sua parte inferior.
A essa porta refere-se o email de 6 de outubro de 2022 (doc. 10 da p.i.), aí se identificando a mesma (por exclusão de partes) como “a porta principal”, sendo a queixa da A., tal como aí especificada, é no sentido de a mesma precisar “de uma série de ajustes”.
Na resposta, a R., por email de 7 de outubro de 202 (doc. n.º 11), afirma que o aro da porta está cortado de modo a acompanhar o desnível do vão, para que a porta funcione desnivelada, referindo que, no alumínio, só era possível funcionar do modo como está apresentado.
Já na carta de 21 de dezembro de 2022 (doc. 15) a A. reclama que a R. faça o trabalho contratado relativamente à porta 7, para além de reclamar a devolução das fechaduras originais (o que, diga-se, não é sequer peticionado nesta ação, não sendo por isso tema deste processo).
Na carta de 10 de janeiro de 2023 (doc. 18 – onde, por evidente lapso, se menciona a data relativa ao ano de 2022), volta a A. a reclamar as reparações que constavam da carta de 21 de dezembro de 2022, referindo-se uma vez mais aos puxadores, que deveriam ficar na diagonal para o veda luz poder fechar.
Mas é no email de 28 de fevereiro de 2023 que, pela primeira vez foi reduzido a escrito o problema da porta 7, nos seguintes termos: «O essencial acordado com o v/ técnico é que a porta n.º 7 tinha de avançar para a frente, partindo pedra, de modo a ficar direita. / Chamamos a atenção que esta porta não foi acabada, porquanto não está vedada na sua parte inferior». No final, a A. interpela a R. para confirmar essas reparações para o dia 6 de março seguinte (cfr. doc. 21). Ao que a R. responde que «relativamente à pedra, não fazemos esses trabalhos», mas oferece-se para estar presentes no dia em que esses trabalhos na pedra forem efetuados pela A. (cfr. doc. 22 – email de 1 de março de 2023). Nessa sequência, a A. contrapôs que foi a R. quem executou mal a porta encomendada e que a solução técnica para a má execução foi avançada pelo próprio técnico da R., que se deslocou ao local, exigindo que fosse a R. a subcontratar alguém ou assumir esse custo (cfr. doc. n.º 23 – email de 2 de março de 2023). Em resposta, a R. repetiu que não fazia trabalhos em pedra e que o custo desses trabalhos deveria ser da A. (cfr. doc. 24 – email de 6 de março de 2023).
Visto isto, o defeito da porta 7 é que ela não foi montada a direito e não foi vedada na parte inferior, tal como explicitado no email de 28 de fevereiro de 2023 (doc. n.º 21 da p.i.) e tal como se deduz do que consta do facto provado 24.º.
É evidente que se a porta não está montada a direito é porque, de algum modo, foi montada “torta”, não sendo concebível que a R., que deveria ter verificado as condições físicas do vão dessa entrada, onde iria ser montada a porta 7 em alumínio, não tivesse verificado que a pedra existente não iria permitir montar essa porta a direito.
As condições objetivas do local onde a porta iria ser montada pela R. não se alteraram, competindo a esta construir a porta em alumínio em condições de funcionamento adequado que se adaptassem devidamente ao local, de modo que não implicassem que a porta não ficasse a direito e que a parte inferior não deixasse de ficar devidamente vedada.
É este o defeito da obra, que foi explicitamente alegado e provado (cfr. artigo 24.º da petição inicial, confessado pela R.), e que implica a solução técnica que consta do artigo 28.º da petição inicial, a qual até foi sugerida por funcionário da própria R., justificando o sentido da condenação que, muito apropriadamente, a sentença recorrida proferiu.
Passando à porta 9, a sentença condenou a R. a trocar o puxador da estrutura que contém o veda luz e a borracha do batente, alterando a janela de modo a ficar amovível, tendo dobradiças, de modo a serem abertas para poder arejar a casa, tal como alegado no artigo 28.º da petição.
A essa porta refere-se o email de 6 de outubro de 2022 (doc. 10 da p.i.), sendo a queixa da A. então relacionada com os puxadores e a fechadura. Tendo a R. respondido que os puxadores e fechadura que havia colocado até seriam de qualidade superior aos anteriores, comprometendo-se, de todo o modo, a «retornar os (seus) puxadores à troca do veda luz, que não estava orçamentado», explicitando ainda que a porta n.º 9 iria ser concluída com abas de remate à mesma cor (doc. doc. 11 - email de 7 de outubro de 2022).
No email de 12 de outubro de 2022 (doc. 13) a A. refere-se à porta n.º 9, explicitando que a R. havia acedido a não cobrar os veda luz dessa porta, uma vez que a culpa tinha sido exclusivamente sua (entenda-se: da R.). O que inculca a ideia de que houve uma alteração à obra inicial, por iniciativa da R., que foi aceita pela A. relacionada com a inclusão dos “veda luz”.
Na carta de 21 de dezembro de 2022 (doc. 15) a A. reclama que a porta 9 não fechava em condições e uma das suas janelas não abre. Aliás, referiu-se especificamente ao facto de um dos hóspedes ter ficado trancado no dia 2 de novembro, tendo sido chamada a “Fábrica de Chaves do Areeiro” para abrir a porta, reclamando assim a reparação desses defeitos e o reembolso desse específico custo.
No email de 23 de dezembro de 2022 (doc. 17) a R. assume que iria proceder à resolução do problema da porta 9, trocando o puxador para a diagonal para o veda luz poder fechar.
Ora, na carta de 10 de janeiro de 2023 (e não de 2022, como por lapso aí consta – cfr. doc. 18), a A. refere explicitamente que a troca do puxador da porta n.º 9 não resolvia o problema, reclamando a realização de todas as reparações que já constavam da carta de 21 de dezembro de 2022, referindo que a janela continuava a não se poder abrir e tal como o veda luz.
Nessa sequência, a R. insistiu que iria colocar o puxador na vertical para solucionar o problema da abertura do veda luz (cfr. doc. 19 – email de 19 de janeiro de 2023) e, posteriormente, veio informar que, de acordo com visita técnica, iria efetuar as seguintes operações:
- «-Colocação de puxador do cliente, bem como a caixa de correio.
- «-Troca do puxador da estrutura que contém o veda luz.
- «-Troca de borracha do batente – porta 9» (doc. 20 - email de 27 de fevereiro de 2023 – sublinhado nosso).
No email de 28 de fevereiro de 2023 (doc. 21) a A. veio mencionar que, para além da troca do puxador que contém o veda luz, verificou-se ter de se alterar a janela para ficar amovível com a do n.º 11, ou seja com dobradiças.
Daqui decorre que a colocação de dobradiças por forma a que a janela da porta 9 ficasse amovível é mais uma alteração à obra inicialmente acordada, mas desta feita correspondente a uma necessidade superveniente manifestada pelo dono de obra.
Ora, nos termos do Art. 1216.º n.º 1 do C.C., o dono da obra pode exigir que sejam feitas alterações ao plano convencionado, desde que o seu valor não exceda a quinta parte do preço estipulado e não haja modificação da natureza da obra.
É perfeitamente lícito presumir que a colocação de dobradiças na janela não exceda a quinta parte do valor total da obra convencionada, sendo evidente que a modificação não altera a natureza da obra. No entanto, nos termos do Art. 1216.º n.º 2 do C.C., por força dessa alteração, assiste ao empreiteiro o direito a uma aumento do preço estipulado, correspondente ao acréscimo de despesa e trabalho, para além do prolongamento do prazo para a execução da obra (cfr. n.º 2 do Art. 1216.º do C.C.).
Daqui resulta que a A. tem direito a exigir esta alteração, sem prejuízo de a R. poder exigir o pagamento do correspondente valor do acréscimo de despesas e trabalho, sendo que este segundo segmento da solução jurídica da questão não faz parte do objeto desta ação, pois a R. não formulou qualquer pretensão relativa ao direito a esse preço suplementar.
Assim sendo, a sentença condenatória suporta-se explicitamente em defeitos explicitamente alegados e provados (cfr. artigo 23.º da petição inicial, confessado pela R.), no que se refere à troca do puxador do veda luz e à borracha do batente, que, aliás, a própria R. assumiu dever fazer (cfr. doc. 20 - email de 27 de fevereiro de 2023).
Quanto à alteração da janela de modo a ficar amovível, com dobradiças e para poder ser aberta para arejar a casa, não se trata propriamente de defeito da obra, mas de uma alteração à obra, perfeitamente legítima no quadro do Art. 1216.º n.º 1 do C.C., sem prejuízo do direito de a R. poder exigir um aumento do preço correspondente ao acréscimo de despesas e trabalho (cfr. Art. 1216.º n.º 2 do C.C.).
Em conformidade, porque é exigível o cumprimento dessas obrigações e as soluções técnicas que logicamente se impõem são as sugeridas no artigo 28.º da petição inicial, justifica-se plenamente o sentido da condenação que a sentença recorrida proferiu.
Ainda quanto à porta 9, foi a propósito da forma como a mesma foi montada pela R., que se deu o incidente de um hóspede da A. ter ficado trancado no interior da casa, o que determinou a necessidade de chamar a “Fábrica de Chaves do Areeiro” para desbloquear a porta, o que importou no custo de €102,00 (cfr. factos provados 28.º e 29.º).
A R., aqui Apelante, praticamente não se referiu a estes factos, embora no final peça a sua absolvição de todos os pedidos contra si formulados.
Ora, o que aqui está em causa é um defeito de construção da porta n.º 9, que deveria permitir a abertura da porta por dentro, o que não se verificou no caso concreto. Logo, em causa está apenas a obrigação geral de indemnização pelo cumprimento defeituoso do contrato de empreitada, pelos danos causados à A. relativos ao custo que teve de suportar com a abertura da porta, por motivo de um seu hóspede ter ficado preso no prédio da A.. Esse direito emerge do estabelecido nos termos gerais previstos nos Art.s 798.º e 799.º do C.C., o que é legítimo peticionar conforme decorre do Art. 1223.º do C.C..
Finalmente, temos a porta 11, relativamente à qual se condenou a R. a colocar o puxador e a caixa de correio em conformidade com o que já estava na porta de madeira que aquela veio substituir.
No email de 6 de outubro de 2022 (doc. 10 da p.i.) a queixa da A. reportava-se inicialmente apenas aos puxadores e a fechadura originais (pretensão que não é aqui formulada, como já fizemos notar) e ainda ao facto dessa porta ir funcionar ao contrário e a cor ser branca e não verde, como a das portas de madeira originais (o que também nada tem a ver com o pedido formulado na petição inicial).
Na verdade, só com a carta de 21 de dezembro de 2022 (doc. 15) é que a A. reclama que a porta 11 não tem puxador ou manípulo, nem caixa de correio. Tendo a R. respondido, por email de 27 de fevereiro de 2023 (doc. 20), que iria colocar o puxador e a caixa de correio.
Visto isto, o defeito da porta 11 é que ela foi construída pela R., em alumínio, para substituir outra de madeira, sem conter elementos que faziam parte da porta original, como sejam o puxador, ou manípulo, e a caixa de correio, que a R. aceitou explicitamente que deveria colocar (cfr. doc. 20).
Refira-se ainda que, se dúvidas houvessem, verifica-se que do orçamento junto aos autos (doc. 1) consta que claramente que uma das portas tinha caixa de correio, sendo que a fatura junta como documento n.º 8 também faz explicita menção a que uma das portas tinha caixa de correio. Portanto, trata-se de elemento construtivo que estava previsto executar pela R. desde o início, não se tratando de qualquer alteração à obra acordada.
Em suma, quanto à porta 11, verificaram-se os defeitos alegados pela A. nos artigos 15.º e 20.º da petição inicial, sendo a solução técnica exposta no artigo 28.º adequada à reparação direta desses defeitos, o que justifica a condenação correspondentemente decidida na sentença recorrida.
De todo o exposto decorre que a sentença deve ser mantida, nomeadamente quanto à condenação da R. à reparação dos defeitos que se mostram devidamente alegados e provados, improcedendo na íntegra as conclusões que suportam entendimento diverso.
2. Da condenação em sanção pecuniária compulsória.
A A. na sua petição inicial havia formulado explicitamente o pedido de condenação da R. «em sanção compulsória por cada dia de atraso na (…) realização» da obra, tendo a sentença condenado a R. nesses termos, mas fixando o valor da sanção em €50,00 diários, a contar do trânsito em julgado dessa decisão condenatória.
A R., aqui Apelante, põe em causa a correção dessa concreta decisão com fundamento essencial na circunstância de a obrigação de fazer as obras, ao atraso da qual estava ligada a sanção aplicada, não ser uma obrigação infungível e, portanto, não se verificar esse pressuposto legal necessário para o funcionamento do disposto no Art. 829.º-A n.º 1 do C.C..
Apreciando, efetivamente é estabelecido no n.º 1 do Art. 829.º-A n.º 1 do C.P.C. que: «1 - Nas obrigações de prestação de facto infungível, positivo ou negativo, salvo nas que exigem especiais qualidades científicas ou artísticas do obrigado, o tribunal deve, a requerimento do credor, condenar o devedor ao pagamento de uma quantia pecuniária por cada dia de atraso no cumprimento ou por cada infração, conforme for mais conveniente às circunstâncias do caso».
A prestação de facto fungível traduz-se na apreciação sobre a possibilidade de o cumprimento duma prestação poder ser realizada por terceira pessoa, portanto, distinta da pessoa do devedor que, por força da lei ou convenção das partes, está adstrito à sua realização.
Nos termos do Art. 828.º do C.C. o credor da prestação de facto fungível tem a faculdade de requerer, em execução, que o facto seja prestado por outrem à custa do devedor. Por sua vez, o Art. 767.º n.º 1 do C.C. estabelece que a prestação pode ser feita, tanto pelo devedor, como por terceiro, interessado ou não no seu cumprimento. No entanto, nos termos do n.º 2 do mesmo preceito, o credor não pode ser constrangido a receber a prestação de terceiro, quando se tenha acordado expressamente em que esta deve ser feita pelo devedor, ou quando a substituição prejudique o credor.
Assim, por regra, só o devedor pode cumprir a obrigação (cfr. Art. 406.º n.º 1 e 762.º n.º 1 do C.C.), admitindo-se, contudo, que se possa socorrer de colaboradores ou auxiliares, ficando aquele responsável pelos atos destes (cfr. Art. 800.º n.º 1 do C.C.).
Na prática, a diferença entre as prestações fungíveis e infungíveis resume-se à conclusão sobre saber se cumprimento por terceiro é ou não possível. Se for possível, a prestação é fungível, caso contrário é infungível (cfr. Calvão da Silva in “Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória”, pág. 367).
A infungibilidade pode resultar da natureza da própria prestação (infungibilidade natural), de convenção entre as partes (infungibilidade convencional) ou de disposição expressa na lei (infungibilidade legal).
No caso, não existe convenção entre as partes que determine que a prestação seja feita apenas pela R.. Por outro lado, do regime jurídico do contrato de empreitada também não decorre o estabelecimento duma infungibilidade legal, ainda que seja certo que essa relação contratual pressuponha algum nível de confiança entre as partes, sendo natural que o empreiteiro apenas tenha sido contratado pela A. em razão dos seus conhecimentos técnicos especiais, no caso relacionados com a construção e colocação de portas de alumínio. Ainda assim, não poderemos falar, em absoluto, duma relação contratual assente no pressuposto dum “intuitu personae”, pois afigura-se-nos claro que qualquer empresa de alumínios poderia ter sido contratada pela A. para realizar a obra por si pretendida. Nessa medida, nada nos pode levar à conclusão de que a prestação não pudesse ser realizada por terceiros, desde que fosse uma pessoa, ou uma empresa, especialmente qualificada para a construção e colocação de portas de alumínio, como tantas outras que existem no nosso país para além da R..
Ora, a infungibilidade natural deve resultar da conclusão de que a prestação por terceiro não corresponde à satisfação do interesse do credor, a qual deve ser apreciada objetivamente nos mesmos termos do Art. 808.º n.º 2 do C.C., o que deverá ser feito de forma casuística, tendo em consideração as especificidades da relação contratual estabelecida entre as partes, com recurso às regras da interpretação negocial (cfr. Art.s 236.º a 238.º do C.C.) - (cfr. Calvão da Silva in Ob. Loc. Cit., pág. 367 e 368). Pelo que, não sendo esse o caso, só poderemos concluir que estamos perante uma prestação objetivamente fungível e, consequentemente, não poderia a R. ser condenada no pagamento duma sanção pecuniária compulsória (vide, a propósito, e neste sentido, num caso muito semelhante: o Ac. do Tribunal da Relação de Guimarães de 11 de outubro de 2007 Proc.º n.º 1611/07-1 – Relatora: Conceição Bucho, disponível em www.dgsi.pt; e ainda: o Ac. do TRC de 11/02/2014 - Proc. n.º 142/03.0TBANS.C1, Relator: José Avelino Gonçalves; e o Ac. TRC de 9/2/2010 – Proc. n.º 1506/03.5TBPBL.C1 - Relator: Falcão de Magalhães, igualmente disponíveis para consulta no mesmo sítio).
Em conformidade, nesta parte, procede a apelação e as correspondentes conclusões conformes ao exposto, devendo a R. ser absolvida do pedido de condenação em sanção pecuniária compulsória, revogando-se a sentença recorrida nesse concreto segmento condenatório.
As custas do recurso serão na proporção do respetivo decaimento, que se fixa em 1% para a apelada e 99% para a apelante (cfr. Art. 527.º n.º 1 e n.º 2 do C.P.C.).
