4 - A Ré B nasceu em 18/10/1915, é solteira e não tem descendentes.
5 - A Ré B, testamenteira, vendeu aos R.R. C e mulher, por escritura de 16/06/86 (certidão de fls. 109 e segs.) o prédio rústico descrito na C.R.P. de Olhão sob o nº 00198/260886, que integrava a herança do testador.
6 - Desse prédio foram desanexados os descritos sob os ns. 00811/911206 e 00812/911206, tendo este último sido vendido pelas referidas R.R.aos R.R. E e mulher, em 27/06/91 (certidão de escritura de fls. 112 e segs.
7 - Por seu turno, o prédio descrito sob o nº 00811 foi vendido pelas já referidas R.R. C e mulher, por escritura de 02/04/92 (certidão de fls. 117 e segs.) à sociedade R. "G, Lda", no acto representada pelas mesmas R.R., seus únicos sócios e gerentes.
8 - A venda referida no nº 5 foi efectuada pela R. B sem autorização da A. ou o seu suprimento judicial.
Antes de entrarmos na apreciação do mérito do diferendo, adianta-se que a invocação pelos recorrentes, da ilegitimidade da A. não tem cabimento.
Com efeito, no saneador-sentença, por decisão transitada em julgado, foi a questão da legitimidade da A. apreciada, e reconhecida essa mesma legitimidade.
Logo, é impertinente trazê-la, de novo, à colação.
Vejamos, agora, a questão de mérito.
É princípio geral de direito testamentário o de que a apreciação da eficácia substancial do testamento é feita pela lei em vigor no dia da abertura da sucessão (cfr. Acs. do S.T. J. de 13/01/89 no B.M.J. nº383, pg. 569, e de 13/12/96 na Col. Jur. (Acs. do S.T.J.) Ano IV, tomo 1, pg. 82).
Assim, atenta a data da morte do testador, H, é o Código Civil de 1867, com a redacção dada pelo Dec. nº 19126, de 16/12/1930, o aplicável.
Dispõe o art. 1866º daquele Código que "A disposição testamentária pela qual algum herdeiro ou legatário é encarregado de conservar e transmitir por sua morte a um terceiro a herança ou o legado, diz-se substituição fideicomissária".
São, portanto, elementos do fideicomisso a dupla liberalidade, o encargo de conservação e transmissão dos bens e a ordem sucessiva.
A Relação, interpretando a disposição testamentária em que o testador, H, nomeou sua testamenteira a aqui R. B e a instituiu única e universal herdeira de todos os seus bens, direitos e acções, mas, se ela falecer sem descendentes legítimos, "então institui por únicas e universais herdeiras de todos os seus bens, direitos e acções, em partes iguais, as casas de caridade desta vila que se achem legalmente constituídas" julgou, e bem, não se estar perante a figura do fideicomisso porque do contexto do testamento não resulta qualquer imposição à testamenteira de conservar a herança e de a impedir de alienar entre vivos o respectivo património.
Na verdade, estatui o art. 1761º, do mesmo Código, que "Em caso de dúvida sobre a interpretação da disposição testamentária observar-se-à o que parece mais ajustado com a intenção do testador, conforme o contexto do testamento".
Isto é, como se transcreve no acórdão do S.T.J. de 16/12/86, no B.M.J. nº 362, pgs. 557, a interpretação dos testamentos deve fazer-se, em primeira linha, pelo apuramento da vontade real e contemporânea do testador, usando para essa averiguação, simultaneamente o contexto do testamento e a prova complementar ou extrínseca (quando necessária, dizemos nós) que, a esse respeito puder reunir-se.
E, tem-se entendido constituir matéria de facto a determinação da vontade real do testador, quando apurada através de prova complementar, constituindo, no entanto, matéria de direito a determinação dessa vontade feita apenas com base no texto do testamento, e a verificação do mínimo de correspondência entre a vontade real e o contexto do testamento porque, nestes dois últimos casos, há lugar a interpretação e a aplicação de normas substantivas (art.s 1761º do Cód. Civil de 1867 e 238º nº 1 do actual Código)- neste sentido v. os Acs. do S.T.J. de 16/12/86 supra citado, de 17/01/89 no B.M.J. nº 383, pgs. 567, e de 13/02/96 na Col. jur. (Acs. S.T. J.), Ano IV, tomo 1, pgs. 83.
In casu, o texto do testamento é tão transparente e explícito que dele, inequivocamente, resulta, tal como a Relação ajuizou, que o testador não só não impôs à testamenteira, como acima se disse, o encargo de conservar a herança, como expressou a sua vontade no sentido de lhe deixar todos os seus bens e se, à morte dela, alguns restarem passarem eles para as casas de caridade de Olhão, legalmente constituídas e existentes à data do óbito da mencionada testamenteira.
Tal disposição testamentária encaixa-se perfeitamente no quadro normativo estabelecido no art. 1871º nº 2 do Cód. Civil de 1867 segundo o qual "são havidas como fideicomissárias e, como tais válidas num grau", "as disposições que chamarem um terceiro ao que restar da herança ou do legado por morte do herdeiro ou do legatário".
Constituem estas disposições os chamados fideicomissos de "resíduo" ou de "e o quod superavit".
Nestes casos, o herdeiro tem a faculdade de alienar por actos inter-vivos os bens da herança.
É esta faculdade o traço de distinção entre o fideicomisso de resíduo e a substituição entre o fideicomisso de resíduo e a substituição fideicomissária definida no art. 1866º porque naquele não existe o encargo que nesta existe de conservação e transmissão a um terceiro da herança ou legado.
Porém, aquela faculdade de alienar não é irrestrita.
De facto, vem estabelecido no § único o aludido artigo 1871º que "A faculdade de alienar atribuída ao fiduciário por força do n. 2, só lhe é permitida depois de o fiduciário não ter bens alguns próprios, com exclusão do prédio da sua residência habitual, e depois de ter obtido para isso autorização do fideicomissário, ou o seu suprimento judicial".
Portanto, a inexistência de bens próprios, com exclusão do prédio da residência habitual, e a autorização do fideicomissário, ou o seu suprimento judicial, são requisitos da faculdade de alienação pelo fiduciário.
E a clareza do texto da lei não deixa dúvidas de que é necessário a verificação cumulativa desses dois requisitos para que o fiduciário possa alienar inter-vivos os bens da herança.
E é esta limitação da liberdade de alienar imposta ao fiduciário, tradutora de uma tendência de conservação dos bens, que faz aproximar os fideicomissos de "resíduo" dos regulares.
Por isso, como decorre do nº 2 do aludido art. 1871º, o legislador submeteu os fideicomissos de "resíduo" ao mesmo regime dos regulares.
Debruçando-nos sobre o caso aqui em apreço há que ter em conta que sendo, como se disse, a inexistência de bens próprios, com exclusão do prédio de residência habitual do fiduciário, e a autorização do fideicomissário ou o seu suprimento judicial elementos constitutivos do direito de alienar, competia à R. B, a fiduciária, a prova da sua verificação na venda do bem da herança que efectivou pela escritura de 16/06/86 (art. 342º nº 1 do Cód. Civil).
Ora, estando provado (v. item 8) do elenco dos factos provados) que essa venda foi efectuada pela B sem autorização da A. ou o seu suprimento judicial, está-se perante um acto praticado contra disposição injuntiva da lei (§ único do art. 1871º), o que o torna nulo.
Logo, correcta foi a decisão da Relação ao declarar a nulidade daquela venda e, por arrastamento, a das vendas efectuadas pelas escrituras de 27/06/91 e 02/04/92.
Termos em que se negam as revistas.
Custas pelas recorrentes.
Lisboa, 23 de Outubro de 2003
Abílio Vasconcelos,
Duarte Soares,
Ferreira Girão.
