043810 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A decisão de certificação por parte da Directora-Geral do DAFSE é um acto instrumental, preparatório no processo de decisão de aprovação do saldo que não vincula nem prejudica a decisão final a proferir pela Comissão Europeia das Comunidades.

II- Consequentemente, não tendo lesividade própria o mesmo não é contenciosamente recorrível, o que conduz à rejeição do recurso por ilegal interposição.

ACORDAM NA 3ª SUBSECÇÃO DA 1ª SECÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO (STA):

O INSTITUTO DE FORMAÇÃO, INVESTIGAÇÃO E CRIAÇÃO TEATRAL, - IFICT - interpôs, no Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa (TACL) recurso contencioso de anulação da decisão de certificação e da ordem de devolução do montante de 9 791 256$00, proferida a 28/03/95, pela Directora-Geral do Departamento para os Assuntos do Fundo Social Europeu, invocando como fundamento o vício de incompetência absoluta e relativa, bem como vício de violação de lei.

A Ex.ª Magistrada do Ministério Público suscitou a questão prévia de o acto impugnado ser irrecorrível, por carecer de definitividade vertical, o que foi julgado improcedente, prosseguindo a tramitação dos autos, tendo aquela interposto recurso de tal decisão (fls. 137).

O TACL, por sentença de 12/11/97, julgou procedente a impugnação contenciosa e declarou a nulidade dos actos impugnados, face ao disposto no art. 133°, n° 2, b) do CPA, por a entidade recorrida "ter agido fora das suas atribuições", o que consubstancia vício de incompetência absoluta.

Dessa sentença, de fls. 174 e segs., interpôs recurso para este STA a Directora-Geral do Departamento para os Assuntos do Fundo Social Europeu (fls. 187), tendo alegado a fls. 190 a 210 dos autos.

Também a Ex.ª Magistrada do Ministério Público produziu alegações a fls. 211 e segs. relativamente ao recurso que interpôs do despacho que julgou improcedente a questão prévia da falta de definitividade vertical do despacho de certificação, tendo contra-alegado o IFICT.

Por acórdão deste STA, de 23/02/02 (págs. 253 e segs.) foi negado provimento ao recurso do Ministério Público sobre a questão prévia relativa à falta de definitividade vertical do despacho de certificação e suspensa a instância quanto ao recurso interposto pela Directora-Geral do DAFSE até à decisão do recurso prejudicial previsto no art. 177° do Tratado CEE, (reenvio), no Proc. 43001.

Decidida a questão da definitividade vertical do acto de certificação por parte da Directora-Geral do DAFSE e junto aos autos fotocópia do acórdão do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias (fls. 267 e segs.) importa agora conhecer do recurso interposto por aquela entidade, que tem por objecto a sentença do TACL que declarou a nulidade dos actos (de certificação e da ordem de devolução da quantia de 9 791 256$00), por incompetência absoluta da sua autora.

Vejamos, pois.

Deu a sentença recorrida como provada a seguinte matéria de facto:

"A) - Em 30.07.91, no âmbito do DAFSE, foi prestada a informação n.º 728/DSAFEP/91, respeitante ao “dossier” acima referido e tendo em consideração os pressupostos constantes do despacho de 28.06.91, da Sua Ex.ª o Secretário de Estado do Emprego e Formação Profissional, entende-se que estão reunidas as condições para que o DAFSE certifique os custos relativos à acção desenvolvida pela entidade no âmbito do “dossier” em causa.”

B) - Pelo oficio n.º 12842, datado de 27.08.92, o DAFSE comunicou ao recorrente que, nas condições do mesmo constantes, havia sido decidido pagar-lhe "(...) o remanescente da Contribuição pública nacional (a suportar pelo orçamento da Segurança Social), no valor de 10.093.054$00 (...) sem prejuízo de posterior acerto de contas em face da decisão de aprovação que vier a ser adoptada pela CCE e tendo em consideração o disposto no art. 9º do diploma anteriormente citado."

C) - Por oficio da entidade recorrida, de 12.02.96, dirigido ao recorrente, aquela comunicou a este o seguinte:

"Dossier" 880769P1

Notificação da decisão de certificação do pedido de pagamento de saldo -"IFICT"/"A...".

1. Nos termos conjugados dos arts. 66º e 106º do Código do Procedimento Administrativo, aprovado pelo Dec. Lei n.º 442/91, de 15 de Novembro, junto se envia cópia da informação n.º 1800/DSJ/DSAFEP/95, que consubstancia a decisão de certificação, tomada por este Departamento, no âmbito do pedido de pagamento de saldo do "dossier" 880769P1.

2. Assim, constata-se que a "A..." e o "IFICT", têm a devolver conjuntamente, a importância de 9.791.256$00, (FSE/2.609.601$00 e OSS/7.181.655$00), sem prejuízo, no entanto, da decisão final que sobre o pedido de pagamento de saldo venha a ser adoptada pela CE.

3. Tal restituição deve ser feita no prazo de 30 dias, a contar da data de recepção do presente ofício, (...).

4. Finalmente, fica, essa entidade notificada de que as decisões de certificação foram proferidas pela Directora-Geral do DAFSE, em 95.03.28, no uso de competência que lhe foi subdelegada pelo Despacho de Sua Excelência o Secretário de Estado do Emprego e Segurança Social, publicado no D.R., II Série, n.º 302, de 31.12.94." - cfr. doc. de fls. 35/36.

D) - Dá-se aqui por integralmente reproduzido o teor dos documentos de fls. 37 a 46, 47 a 50 e 51 a 57, cópia da decisão indicada na alínea anterior e Informações nºs. 1800/DSJ/DSAFEP/95, 1373/DSAFEP/95 e 1764/DSJ/95, respectivamente)."

Com fundamento nos factos expostos o Mº Juiz do tribunal "a quo", depois de considerar que para efeitos de aprovação de um pedido de uma contribuição do FSE, ter-se-á sempre de aferir da elegibilidade ou não das despesas constantes desse pedido, nos termos do art. 1° do Reg; CEE n° 2950/83, e que a competência para aprovar os pedidos de contribuição formulados pelos Estados-membros, no âmbito daquele Regulamento e, conforme resulta do seu art. 4.° da Comissão, estando a esta cometida a tarefa de eleger as despesas, ou seja, considerar ou não as despesas integradas na previsão do art. 1° do citado Regulamento, qualificando-as como elegíveis ou não, declarou nulo, nos termos do art. 133°, n° 2, b) do CPA, por ter agido fora das suas atribuições, o acto de certificação proferido em 28/03/95, pela Directora-Geral do DAFSE através do qual considerou como não elegíveis, em função de critérios de razoabilidade e de boa gestão financeira, determinadas verbas.

Igualmente declarou nulo o acto consubstanciado na ordem de devolução das quantias em causa por parte da mesma Directora-Geral.

Contra o assim decidido reagiu esta entidade interpondo o presente recurso para o STA, tendo concluído assim as suas alegações:

"1. A decisão de aprovação de um pedido de contribuição não é mais do que uma autorização abstracta de realização de despesas sujeitas a verificação em sede de saldo à luz de critérios de legalidade, razoabilidade e boa gestão financeira e no respeito pelas condições e prazos de realização definidos no pedido de contribuição.

2. A referida verificação é feita a 2 níveis: em 1ª linha pelo Estado-membro (no caso presente pelo DAFSE no âmbito dos poderes de certificação que lhe são conferidos por legislação nacional e comunitária - art. 5° n° 4, "in fine" do Regulamento CEE n° 2950/83 do Conselho de 17 de Outubro e art. 2° n° 1, alínea d) do D.L. n° 37/91, de 18 de Janeiro; numa segunda fase e baseando-se na decisão de certificação do Estado-membro, pela Comissão Europeia.

3. O Director-Geral do DAFSE tem competência para certificar os elementos contidos no pedido de pagamento de saldo e promover o reembolso das quantias indevidamente recebidas do FSE e do OSS (cfr. art. 2°, n° 1, al. d), 11º n° 1, al. d) e 13º, al. b), do D.L. n° 37/91 de 18 de Janeiro e n° 2, do art. 1º do D.L. n° 158/90 de 17 de Maio com a redacção que lhe foi dada pelo D.L. nº 246/91 de 6 de Julho).

4. O procedimento certificativo nacional inserido num procedimento mais amplo de direito administrativo comunitário goza de autonomia funcional e tem natureza vinculante ou prejudicial da decisão final da Comissão Europeia.

5. O conteúdo (ou parte dele) da decisão final (da Comissão Europeia) fica necessariamente dependente do sentido determinado pela operação de certificação.

6. Não cabe apenas à Comissão Europeia definir (em concreto) e decidir se uma despesa se enquadra no leque de despesas elegíveis. Não é, portanto, sua competência exclusiva.

7. Ao certificar um pedido de pagamento de saldo perante a Comissão Europeia, o Estado-membro, e no caso presente o DAFSE, está a afirmar que as despesas nele contidas foram efectivamente realizadas no respeito pela legislação em vigor e segundo critérios de boa gestão financeira, expurgando-o assim de todas as despesas indevidamente imputadas à acção.

8. Despesas elegíveis são aquelas que, estando previstas na legislação nacional e comunitária, constando como aprovadas do pedido de contribuição e não excedendo esse valor, encontrando-se comprovadas por documentos justificativos idóneos e sendo necessárias e legítimas, se destinem a cobrir as despesas constantes do art. 1º do Regulamento CEE 2950/83.

9. O poder de certificar envolve necessariamente um juízo de elegibilidade e de não elegibilidade das despesas constantes do pedido de pagamento de saldo.

10. Através deste poder certificativo o Estado-membro garante perante a Comissão Europeia a boa execução das acções e a correcta aplicação dos dinheiros do FSE que lhe são entregues.

11. A certificação delimita positivamente o campo de incidência da decisão da Comissão, vedando-lhe a aprovação de pagamentos que o próprio Estado-membro, em seu desfavor, não haja considerado legítimos, nem justificados.

12. O co-financiamento das acções apoiadas obedece a taxas de intervenção insusceptíveis de modificação mesmo quando haja lugar à alteração dos montantes concedidos, pelo que, caso a Comissão aprovasse despesas não certificadas pelo Estado-membro, fá-lo-ia em violação do art. 5°, n° 5 da Decisão 83/516/CEE.

13. Assegurando o Estado-membro parte significativa do co-financiamento das despesas elegíveis (no caso de Portugal 40,5%), tem necessariamente de estar investido no poder de considerar injustificadas e de recusar o financiamento nacional de determinadas despesas, o que acarreta - por inerência - uma decisão de não financiamento por parte do FSE.

14. A natureza constitutiva e não meramente declarativa da decisão de certificação, explica-se na medida em que a utilização abusiva ou em condições legalmente inadequadas das contribuições recebidas implica (na parte correspondente à Contribuição Pública Nacional) ou pode implicar (na parte correspondente à Contribuição Comunitária) um encargo orçamental para o erário público dos Estados-membros.

15. Se a certificação mais não é do que uma verificação factual e contabilística das indicações contidas no pedido de pagamento de saldo, é porque tal conceito de certificação (e noção do seu conteúdo útil) é demasiado restritivo e redutor da actividade em que se encontra inserida. Trata-se de eleger despesas merecedoras de co-financiamento, não se apresentando legítimo reduzi-la a uma mera verificação contabilística, desvirtuando-se assim a capacidade de saneamento da boa gestão exigível aos beneficiários dos dinheiros públicos consignados à formação profissional.

16. O acto impugnado nos autos acima identificados tem pleno suporte de facto e de direito, enquadra-se na esfera da competência do seu autor e foi praticado em tempo útil."

Contra-alegou a IFICT, concluindo desta forma:

"1. A certificação por parte do DAFSE terá de:

a) Estar contida dentro das atribuições daquele organismo a quem compete certificar no plano factual e contabilístico, os relatórios de utilização dos meios financeiros entregues com o pedido de pagamento de saldo (artº 2°, n° 1, alínea d) do Dec. Lei n° 37/91). Qualquer certificação posterior compete apenas à Comissão pelo que o acto recorrido enferma de vício de incompetência absoluta.

b) Ser efectuada dentro do prazo previsto na legislação comunitária (Reg. CEE n° 2950/83 do Conselho, de 17/10/83 e Decisão nº 83/673/CEE), o que não aconteceu no presente caso. Verifica-se assim, o vício de incompetência relativa que determina a anulabilidade do acto recorrido (artº 135° do C.P.A.).

c) Não consistir na revogação de certificação anteriormente efectuada. Esta consubstancia um acto constitutivo de direitos e interesses legalmente protegidos pelo que a sua revogação integra o vício de violação de lei por infracção ao disposto no artº 140º, nº 1, alíneas b) e c) do C.P.A

2. O reconhecimento do primeiro vício torna desnecessária a apreciação dos restantes.

Face ao que ficou dito, deverá o presente recurso ser considerado improcedente, mantendo-se a douta decisão recorrida (...)".

Pelo teor das conclusões da Entidade Recorrente, talvez até ante a unanimidade da jurisprudência quanto à natureza do acto de devolução de despesas não elegíveis, que é da competência exclusiva da Comissão das Comunidades Europeias, carecendo o DAFSE de atribuições para o efeito, o recurso restringe-se à parte da sentença relativa ao acto de certificação, o qual foi por aquela declarado nulo.

Após algumas decisões divergentes no início, mormente sobre a natureza jurídica da certificação de despesas no âmbito de acções de formação cofinanciadas pelo Fundo Social Europeu e por parte do Estado-membro no domínio de aplicação do Reg. 22950/83-CEE, sucedeu uma jurisprudência pacífica, que o acórdão do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, de 25 de Janeiro de 2001, veio dar consistência. Hoje já não se suscitam dúvidas que a certificação da exactidão factual e contabilística das indicações contidas nos pedidos de pagamento apresentadas pelos responsáveis financeiros das referidas acções de formação tem natureza e função meramente instrumental inserindo-se como acto processual no procedimento administrativo de pagamento do saldo final, preparatório da decisão final sobre a matéria que é da competência exclusiva da Comissão Europeia (art. 5°, n° 4 e 6° n° 1 e 7° do Regulamento da CEE n° 2950/83, do Conselho de 17/10/83).

É, assim, um acto de trâmite, meramente preparatório da decisão final da Comissão que, nem sequer condiciona irremediavelmente, o acto de certificação a que se refere o art. 5°, n° 4 do citado Regulamento, pois não define a situação jurídica do promotor do financiamento, não sendo, portanto, um acto lesivo susceptível de recurso contencioso.

Como se salienta nos acórdãos deste STA, de 5/4/2001, 10/5/2001, 5/6/2001, 28/6/2001 e de 11/10/2001, proferidos, respectivamente, nos Procs. nºs 43117, 44829, 44297, 45035 e 44951, é à Comissão Europeia que compete praticar o acto de aprovação do saldo relativo às acções que beneficiem das contribuições do FSE, o qual se baseará na certificação feita pelo Estado-membro em relação à regularidade das despesas efectuadas e à veracidade dos aspectos e resultados que tenham sido mencionados no pedido de pagamento de saldo, certificação essa que, contudo, não se circunscreve a uma mera verificação contabilística, antes envolvendo um juízo sobre a elegibilidade ou não elegibilidade das despesas referidas no pedido de pagamento tendo em vista atestar a veracidade e a legalidade dos elementos nele constantes perante a União, por forma a que os custos reais da acção correspondam aos custos certificados.

Contudo, a decisão do Estado-membro de não certificar a exactidão factual e contabilística de uma parte das despesas referentes a acção de formação co-financiada pelo FSE, não impede a Comissão de apreciar da elegibilidade das despesas não certificadas, não estando a Comissão circunscrita, em tal situação, a apreciar apenas as despesas aprovadas pelo DAFSE.

Ou seja, a decisão de certificação tomada pelas autoridades nacionais não vincula nem prejudica a decisão final a proferir em exclusivo pela Comissão.

As despesas só se tornarão definitivamente inelegíveis caso a Comissão venha a tomar uma decisão nesse sentido.

O acto de certificação, da competência do DAFSE, reveste-se, assim, de uma função meramente instrumental, em sede do pagamento do saldo tendo em vista habilitar a Comissão a adoptar a decisão definitiva nesta matéria, daí que o DAFSE não possa exigir o pagamento de alegada dívida e desencadear os mecanismos de cobrança coerciva, também lhe estando vedado formular essa exigência antes de a Comissão determinar se as despesas têm ou não cobertura legal e se verifica ou não a obrigação de repor por parte do responsável financeiro da acção.

O acto de certificação, por ser mero acto instrumental, logo não lesivo, não é contenciosamente impugnável.

Esta a doutrina do acórdão do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, de 25/01/2001, junto aos autos, a fls. 267 e segs.

No mesmo sentido, e a título de mero exemplo, vejam-se os acórdãos deste STA, de 5/5/98, Proc. n° 42395, 21/3/2001, Proc. n° 47250, 10/5/2001, Proc. n° 44829, 12/7/2001, Proc. n° 46059, 8/5/2001, Proc. n° 46767, 20/6/2001, Proc. n° 46640, 4/10/2001, Proc. n° 46190, 19/12/2001, Proc. n° 47395 e de 19/12/2001, Proc. n° 43 146.

Por tudo o exposto acordam em:

a) Revogar a sentença na parte em que declarou nulo o acto de certificação, e rejeitar, nessa parte, por consequência, o recurso contencioso.

b) Confirmar a sentença recorrida na parte em que declarou nulo o acto de devolução das quantias em causa.

Custas pelo IFICT, fixando-se a taxa de justiça e a procuradoria, respectivamente, em 200 euros e 100 euros neste STA e no tribunal “a quo” em 100 euros e 50 euros.

Lisboa, 26 de Setembro de 2002

Isabel Jovita - Relatora - Pamplona de Oliveira - Madeira dos Santos