0770/04 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Num concurso de provimento de pessoal, tendo o concorrente classificado em 2º lugar apresentado recurso hierárquico do despacho de homologação da respectiva lista de classificação, o acto que expressamente o defere é imediatamente lesivo para o opositor que na referida lista figurava em 1º lugar já que, desse modo, se vê imediatamente arredado da nomeação para o lugar, mesmo que o procedimento devesse prosseguir com a elaboração de nova lista de classificação.

II- Se interposto recurso hierárquico, este não foi decidido no prazo legal previsto na lei, deverá considerar-se indeferido tacitamente.

III- Tendo o interessado que figurava no 1º lugar da lista de classificação fundamentado o recurso contencioso - interposto do acto que decidiu expressamente o recurso hierárquico -, entre o mais, na circunstância de a decisão expressa do recurso hierárquico constituir revogação ilegal do indeferimento tácito, nos termos do art. 141º do CPA, por extemporânea, haverá que indagar se este vício é procedente ou não.

IV- Sendo ilegal a revogação, a anulação da decisão do recurso hierárquico impedirá o prosseguimento do procedimento e implicará a repristinação do acto de homologação e, por isso, em execução do julgado, a Administração deverá nomeá-lo para o lugar, por ter sido o vencedor do concurso.

V- Daí, também, que a decisão do recurso hierárquico deva ser autonomamente impugnada contenciosamente e se não possa, aqui, fazer apelo ao princípio da impugnação unitária, segundo o qual a ilegalidade desse acto seria invocável no eventual recurso contencioso que viesse a ser interposto da decisão que fosse tomada no âmbito de eventual recurso hierárquico que recaísse sobre o despacho de homologação da nova lista de classificação.

Acordam na 1ª Subsecção da 1ª Secção do STA

I- Relatório

a. .. residente na ..., em Lisboa, recorre jurisdicionalmente do acórdão do TCA que rejeitou o recurso contencioso ali interposto do despacho do Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde de 23/07/2002, o qual revogara o despacho do Presidente do C.A. da R.S. de Lisboa e Vale do Tejo de homologação da lista de classificação relativa ao concurso aberto para provimento do cargo de director de Serviços de Planeamento e Apoio Técnico do quadro de pessoal da ARS de Lisboa e Vale do Tejo.

Nas alegações, conclui da seguinte maneira:

«I. O douto acórdão recorrido, ao rejeitar o recurso interposto pela recorrente, fez uma incorrecta interpretação da lei e sua aplicação aos factos, motivo pelo qual deve ser revogado.

II. Os fundamentos apresentados no acórdão padecem de erro ao pressuporem que o acto recorrido não era ainda horizontalmente e verticalmente definitivo.

III. Na verdade, o acto de homologação da lista de classificação era já definitivo, uma vez que o recurso hierárquico necessário apresentado por ..., 2ª classificada, ter sido tacitamente indeferido;

IV. A então recorrente, interpôs recurso hierárquico do acto de homologação, em 10 de Abril de 2000, para o então Secretário de Estado dos Recursos Humanos e da Modernização da Saúde, recurso esse que deu entrada no gabinete do membro do Governo supra referido, em 14 de Dezembro de 2000;

V. Por seu turno, o senhor Secretário de Estado dos Recursos Humanos e da Modernização da Saúde só se pronunciou sobre o recurso hierárquico necessário no dia 23 de Julho de 2002, a que acresce o facto de a recorrente só ter sido notificada do seu despacho no dia 13 de Março de 2003;

VI. Ora, se o recurso hierárquico havia sido recebido em 14 de Dezembro de 2000 no gabinete do senhor Secretário de Estado dos Recursos Humanos e da Modernização da Saúde, de acordo com o artigo 46° do Decreto-Lei 204/98, de 11 de Julho, a sua decisão deveria ter sido tomada até 9 de Janeiro de 2001;

VII. A partir do dia 9 de Janeiro de 2001, e como infere o supra citado artigo 46°, formou-se, então, o indeferimento tácito do recurso hierárquico apresentado pela candidata classificada em 2° lugar, ...;

VIII. Sendo assim, o indeferimento tácito, ao consubstanciar uma vontade tácita por parte da Administração, formaria um acto definitivo horizontal, e como tal, susceptível de ser impugnado contenciosamente.

IX. Tal acto tácito não seria mesmo susceptível de revogação dado ter sido ultrapassado o prazo de um ano estabelecido para o efeito no artigo 141 ° do Código do Procedimento Administrativo em conjugação com a alínea d) do nº 1 do artigo 28° da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos.

X. Não foi porém esse, erradamente, o entendimento do Tribunal Central Administrativo.

Por outro lado,

XI. Mesmo considerando que o despacho do Secretário de Estado dos Recursos Humanos e da Modernização da Saúde, que determinava a revogação da homologação da classificação da lista final e de parte do processado anterior, havia sido proferido validamente, o que se considera sem conceder, o douto Acórdão, ao ter rejeitado o recurso interposto pela recorrente, também estaria a fazer uma incorrecta interpretação e aplicação da lei;

XII. Na verdade, o Tribunal considerou que, como o acto não era definitivo, a sua impugnação só deveria ser feita, não desta decisão, mas da decisão que homologasse o novo concurso, tendo como base, o princípio da impugnação unitária.

XIII. Ora, o fundamento assumido pelo Tribunal viola claramente o nº 4 do artigo 268º da Constituição, que garante aos administrados tutela jurisdicional adequada, assegurando, nomeadamente, a impugnação de quaisquer actos administrativos que os lesem;

XIV. Como tal, embora a decisão relativa à revogação da homologação do concurso e a determinação de um novo procedimento, possa ser considerada um acto interlocutório, tal não impede que seja também considerado um acto administrativo susceptível de impugnação, desde que afecte direitos dos particulares;

XV. Não está em causa, portanto, a qualificação do acto como definitivo ou não, mas antes a possibilidade de produzir efeitos lesivos nos direitos dos particulares;

XVI. Ora, se no acto de homologação da classificação da lista final, a recorrente havia sido colocada em primeiro lugar, consolidando assim de forma clara a posição de Directora de Serviços e Apoio Técnico do quadro de pessoal da Administração Regional de Saúde de Lisboa e Vale do Tejo, a revogação de tal acto frustrou a sua posição de vantagem juridicamente tutelada;

XVII. Mesmo que o procedimento ao retomar a uma fase inicial viesse a reconhecer-lhe a mesma posição, o certo é que a recorrente sempre perderia, como está a perder, todos estes anos desde que o procedimento concursal se iniciou. E, o que é certo é que até ao momento não foi repetido nenhum trâmite concursal.

Termos em que, deve o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência, ser revogado o acórdão recorrido, pelas razões enunciadas nas conclusões acima elencadas, e determinado o retorno dos autos ao Tribunal Central Administrativo para conhecer do mérito do recurso contencioso de anulação».

Alegou, igualmente, a entidade recorrida pugnando pela confirmação do aresto recorrido.

O Digno Magistrado do M.P., no seu parecer final de fls. 155/156, opinou no sentido do improvimento do recurso.

Cumpre decidir.

II- Os Factos

O acórdão impugnado deu por assente a seguinte factualidade:

«1- A recorrente foi oponente ao concurso para provimento, em comissão de serviço, do cargo de director de Serviços de Planeamento e Apoio Técnico do quadro de pessoal da ARS de Lisboa e Vaie do Tejo aberto por aviso 10365/99, publicado no DR, II série, de 23/6/99, tendo ficado em 1º lugar na lista de classificação final (fls. 31 a 34 dos autos e aqui rep.).

2- Em 10/4/00 a candidata classificada em 2º lugar interpôs recurso hierárquico necessário do acto de homologação da lista de classificação final de 22/3/00 (fls. 34 aqui rep.).

3- Sobre este recurso foi emitido parecer junto de fls. 39 a 47 dos autos e aqui rep., donde se extrai:

“(...) 16. Por outro lado, afigura-se como injusta e desajustada aos fins visados pela lei a formulação pelo júri do factor "Experiência Profissional Específica".

17. Efectivamente, não é justo ou proporcional à atribuição de uma pontuação única a quem exerceu funções dirigentes na área do cargo a prover durante 1 mês ou a quem as exerceu durante vários anos.

18. Não é igualmente justo ou proporcional a equiparação da valoração a atribuir ao exercício de funções dirigentes noutras áreas (que não a concursada) e ao exercício de funções de coordenação noutras áreas, atenta a maior responsabilidade inerente à primeira das mencionadas situações.

19. Conclui-se, pois, que também a formulação deste factor afronta os princípios constitucionais da igualdade, proporcionalidade, justiça e imparcialidade, violando os fins que a lei visa atingir, designadamente os contidos nos arts. 9º do Dec-Lei 231/97 de 3 de Setembro e 5°, 2 –al. c), 18º e 22º do Dec-Lei 204/98 de 11 de Julho.

20. Acresce que a inobservância pelo júri dos referidos normativos, bem como dos princípios constitucionais da igualdade, proporcionalidade, justiça e imparcialidade (limitações materiais e teleológicas do poder discricionário do júri) gera vício de violação de lei, o qual determina a revogação do acto de homologação final. (...)

21. Importa ainda referir que, atenta a procedência do referido vício, o presente recurso se encontra afectado desde a acta nº 1, inclusive (fase em que se verificou o mencionado vício), pelo que, dada a necessidade de proceder a nova definição dos factores " Experiência Profissional Geral " e " Experiência Profissional Específica ", com a inerente alteração dos critérios de selecção definidos para o presente concurso, deverá ainda ser designado novo júri, por forma a salvaguardar os princípios da imparcialidade e isenção administrativas.

Pelo exposto, confere-se provimento ao presente recurso, devendo ser revogado o despacho de homologação final."

4- Sobre o mesmo foi proferido o acto recorrido em 23/7/02 sobre aquele parecer com o seguinte conteúdo:

"Concordo. Concedo provimento ao recurso, nos termos e pelos fundamentos constantes do presente parecer” (fls. 39 aqui rep.).

Nos termos do art. 712º do CPC, adita-se ainda o seguinte elemento de facto, por resultar dos autos e do processo instrutor:

5- O despacho e homologação referido em 2 supra, foi praticado pelo Presidente do Conselho de Administração da Região de Saúde de Lisboa e Vale do Tejo (ARSLVT).

III- O Direito

Como resulta da matéria de facto acima exposta, tendo a recorrente ficado em 1º lugar no concurso para o cargo de Director de Serviços de Planeamento e Apoio Técnico do quadro de pessoal da ARSLVT, acabaria por não ser nomeada para o lugar em virtude de recurso hierárquico vitorioso interposto pela candidata classificada em 2º lugar do despacho de homologação da lista de classificação.

O acórdão sob censura, na linha do que qualificou ser “jurisprudência maioritária mais recente”, considerou que o acto contenciosamente sindicado não era lesivo, por se limitar a eliminar da ordem jurídica o despacho homologatório e por reflectir apenas os seus efeitos na tramitação procedimental, sem qualquer influência no acto decisor final que viesse posteriormente a ser produzido. E com tal argumentação rejeitou o recurso.

A recorrente, porém, rebela-se contra semelhante decisão, elegendo duas principais razões:

1ª O objecto do recurso contencioso não é a decisão expressa que decidiu o recurso hierárquico, dando-lhe provimento. O que estava em causa era, diferentemente, um “acto sobre acto”, uma decisão que teve por efeito a revogação do indeferimento tácito do mencionado recurso hierárquico;

2ª O acto recorrido, mesmo que assim não se entendesse, tem eficácia externa e é imediatamente lesivo (tão lesivo que a candidata classificada em 2º lugar continua a exercer o cargo, sem que se tenha repetido qualquer trâmite procedimental).

Vejamos.

Parece não haver lugar a dúvidas que o recurso contencioso foi interposto do despacho do Senhor Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde que, em recurso hierárquico, revogou o despacho da Presidente do Conselho de Administração da Região de Saúde de Lisboa e Vale do Tejo de homologação da lista de classificação relativa ao concurso já identificado. Tal resulta muito claramente do cabeçalho da petição inicial (fls. 2) e do pedido formulado nessa peça (fls. 14).

Por conseguinte, não se pode atribuir qualquer erro de interpretação do acto sindicado pelo douto aresto posto em crise.

O que acontece é que para a decisão jurisdicional sob recurso, do acto que decidiu o recurso hierárquico não caberia recurso contencioso por não conter lesividade, uma vez que ele obrigaria à continuação do procedimento, ignorando-se, por ora, qual viria a ser a decisão final daquele, eventualmente favorável à impetrante, enquanto para a recorrente tal acto de 2º grau, mais do que simples acto expresso, representa uma revogação ilegal de um indeferimento tácito anteriormente ocorrido.

Antes de mais nada, porém, importa fazer notar que a recorrente chegou, realmente, a trazer à liça no recurso contencioso o argumento que ora aduz no recurso jurisdicional a propósito do vício de revogação ilegal operada pelo acto recorrido. É o que consta do teor dos arts. 21º a 29º da p.i. Nesta parte, portanto, é verdadeira a afirmação que ora faz quando se refere ao objecto do recurso contencioso: quis ela, com efeito, atacar o acto na sua dimensão valorativa reportada a uma revogação extemporânea!

Verdadeiramente, o que a recorrente quer dizer é que a decisão do recurso hierárquico, independentemente das razões substantivas ou formais de que se tenha socorrido, não podia ter sido praticada, uma vez que, atendendo à data da sua prolação (23/07/2002) já havia decorrido há muito o prazo máximo de 15 dias para que a decisão expressa da impugnação hierárquica pudesse ser tomada, nos termos do art. 46º do DL nº 204/98, de 11/07. Ou seja, ter-se-ia verificado em 9/01/2001 um indeferimento tácito do recurso hierárquico interposto em 10/04/2000, que só poderia ser revogado até 9/01/2002. Não está, portanto, em causa a revogação que a decisão do recurso hierárquico operou do acto de homologação, mas sim a revogação, por aquela, do indeferimento tácito do recurso hierárquico.

O acórdão “a quo”, citando jurisprudência deste STA (nomeadamente, os Acs. de 17/04/2002, Proc. nº 047686, e de 28/05/2003, Proc. nº 0244/03), entendeu que o acto decisor do recurso hierárquico, ao revogar o acto de homologação da lista de classificação final do concurso, na medida em que faz recuar o procedimento até à fase da classificação dos concorrentes, não se apresenta como a decisão final do procedimento. Seria, portanto, preciso esperar pela nova lista de classificação e pela posterior homologação, a fim de só então se apurar se o novo acto lhe seria lesivo e desfavorável, caso em que poderia reeditar os mesmos argumentos em novo recurso hierárquico de acto homologatório, sem que se pudesse falar de caso decidido relativamente às questões antes decididas.

Entendemos, porém, que a jurisprudência citada não se ajusta à situação em apreço. Todos os arestos que suportaram a decisão judicial aqui sindicada assentam num pressuposto de facto essencialmente diferente do que ora se aprecia: ao contrário do que nos presentes autos se discute, naqueles estava em causa a recorribilidade de um acto que pudesse ou não (foi concluído que não) ferir os direitos e interesses do recorrente hierárquico, cuja não satisfação plena entendia ver reparada pelo recurso contencioso. Ou seja, nos referidos processos o recorrente hierárquico, não satisfeito plenamente com a decisão da impugnação administrativa, foi o mesmo que se apresentou ao recurso contencioso.

No recurso ora em apreço, a questão da autoria dos recursos é diferente. Recorrente hierárquico foi um, recorrente contencioso é outro. O concorrente que ficara classificado em 2º lugar da lista, inconformado com a sua posição, recorreu hierarquicamente da respectiva homologação – recurso necessário, recorde-se – tendo logrado total êxito. Só que com tal resolução, os direitos e interesses do opositor que ficara em 1º lugar, a ora recorrente, ficaram completamente esmagados. Daí, a crítica que dirigiu ao acto decisor no recurso contencioso.

Essa é a questão que faz toda a diferença. Evidentemente, para o candidato recorrente administrativo, mesmo que alguns dos seus argumentos não tenham vingado no recurso hierárquico, a sua pretensão principal saiu vitoriosa e por isso, se o procedimento tiver que recuar à fase da classificação, é possível que a sua posição jurídica substantiva final venha a ser aquela por que sempre lutou: a classificação no topo da lista ou em lugar que permita a nomeação. Não faz sentido que da decisão do recurso hierárquico possa recorrer, por na verdade não lhe ser lesiva, antes favorável.

Mas, para o candidato que tenha ficado em 1º lugar, como foi o caso, o afastamento dessa posição pela decisão do recurso hierárquico produz, desde logo, uma efectiva lesão. Na hipótese em apreço, contando a recorrente imediatamente ser nomeada para ocupar o lugar, viu-se, ao invés, arredada automaticamente desse cargo pelo despacho recorrido. É certo que, supondo-se legal tal acto, numa futura classificação poderia vir a ficar de novo no 1º lugar. Contudo, esse é um facto incerto e inseguro e que, nem sequer, nenhuma expectativa lhe confere. E, mesmo nessa situação, sempre lhe traria prejuízos pelo atraso que a renovação do procedimento implicaria, com todo o cotejo de actos procedimentais a prover e com o tempo necessário ao dispêndio em impugnações administrativas e contenciosas que viessem a ser deduzidas.

Deste modo, o apelo ao princípio da impugnação unitária não serve os seus propósitos, porque isso obrigá-lo-ia a esperar pelo resultado da nova classificação para só então invocar os vícios que, em seu entender, já se verificam no acto aqui sindicado.

Portanto, a decisão do recurso hierárquico foi para ele fonte de lesão imediata porque o afastou do lugar a que se candidatou e em cujo concurso obteve o primeiro lugar da classificação. A situação inscreve-se, pois, na previsão do art. 268º, nº4, da CRP.

Ora, um dos fundamentos que a recorrente elegeu para a imputação de ilegalidade que dirige ao acto é, precisamente, a violação do art. 141º do CPA, por entender que o acto sob censura não se limitou a conferir provimento ao recurso hierárquico, mas também a revogar ilegalmente (pelo decurso do prazo, o mesmo é dizer, por incompetência “ratione temporis”) o indeferimento hierárquico tacitamente já produzido.

Isto é, para si, não podia o órgão superior indeferir expressamente o recurso hierárquico interposto pela opositora classificada em 2º lugar, sob pena de revogação extemporânea do indeferimento tácito já alcançado no mesmo recurso. Ora, este tipo de fundamentação jurídica, por ser própria e específica da crítica que o interessado acomete contra este acto de 2º grau, contra este “acto sobre acto”, implica que, logicamente, o respectivo vício seja resolvido imediatamente numa impugnação contenciosa autónoma que o tenha por objecto, sem necessidade de esperar por outro acto completamente diferente e a ele alheio.

Trata-se de um argumento de vulto e que ilustra bem quão danosa é a decisão que impugna e que constitui obstáculo à realização do seu intento. Senão repare-se: Se o tribunal entender que a entidade recorrida não podia deferir o recurso hierárquico, sob pena de com isso estar a proceder à revogação ilegal do indeferimento tácito já obtido, e se, por tal motivo, conceder provimento ao recurso contencioso, então a satisfação da pretensão da recorrente será plena.

Na verdade, em tal caso, o procedimento não prosseguirá para a realização de novo escrutínio classificativo, o que implicará a repristinação do anterior acto de homologação. O mesmo é dizer que, em execução de julgado, a Administração deverá nomeá-lo para o lugar.

Como se vê, o fundamento para esta eventual anulação é completamente independente e nada tem que ver com os fundamentos substantivos ou formais que podem servir de base a uma anulação eventual de acto final desse procedimento. Mas, por ser diferente e incompatível com outros critérios anulatórios, impõe que dele se conheça no âmbito do presente processo. Saber se este acto revoga ou não ilegalmente o acto de indeferimento tácito do recurso hierárquico afigura-se-nos, assim, prioritário.

Por aqui se vê a carga de dano que a recorrente quer afastar no recurso contencioso.

Por conseguinte, forçoso é que o tribunal “ a quo” se pronuncie sobre se a revogação existe e, caso afirmativo, se é ou não válida, sem prejuízo, se tal se mostrar necessário, da apreciação dos demais atropelos que a recorrente assaca ao acto na petição inicial.

IV- Decidindo

Face ao exposto, acordam em conceder provimento ao recurso, revogando o acórdão recorrido e determinando a remessa dos autos ao TCA para prosseguimento se a tanto nenhuma causa obstar.

Sem custas.

Lisboa, 11 de Maio de 2005. – Cândido de Pinho (relator) – Pais Borges – Azevedo Moreira.