II O DIREITO
O relato antecedente evidencia que o recurso que temos para julgar se dirige contra a sentença do Tribunal Administrativo de Círculo do Funchal que negou provimento ao recurso contencioso e, consequentemente, manteve a deliberação impugnada no convencimento de que esta estava devidamente fundamentada, decisão que a Recorrente não aceita por entender que daquela não constam as razões que a determinaram.
Todavia, antes de se entrar na análise esta questão - a de saber se o Sr. Juiz a quo fez correcto julgamento quando considerou que a deliberação impugnada estava devidamente fundamentada - cumpre apreciar duas outras, suscitadas nas alegações das Recorridas ; a primeira para saber se o recurso jurisdicional não deverá ser julgado deserto em resultado da apresentação extemporânea das suas alegações; a segunda para saber se as conclusões IV e V do recurso constituem matéria nova e, consequentemente, para saber se dela se pode conhecer.
1. A primeira das identificadas questões remete-nos para a análise do prazo de apresentação das alegações nos recursos jurisdicionais interpostos de decisões proferidas nos recursos contenciosos regidos pela disciplina do DL 134/98, de 15/5.
Será que aquelas alegações têm de ser apresentadas conjuntamente com o requerimento de interposição de recurso, ao abrigo do que se disciplina no art. 113.º da LPTA ou no prazo que encontra estabelecido no n.º 4 do art. 4.º do DL 134/98 ou será que, ao invés, nenhum destes normativos é aqui aplicável e aquela apresentação deve fazer-se no prazo dos recursos jurisdicionais previsto no art.º 102 e seg.s da LPTA ?
Esta é uma questão sobre a qual a jurisprudência deste Supremo já se debruçou por diversas vezes, algumas delas de forma contraditória, sendo, porém, que a partir do momento em que - ao abrigo do que dispõe no n.º 4 do art. 34.º do ETAF - foi tirado o Acórdão de 30/5/01 (rec. 42.432) a jurisprudência vem maioritariamente decidindo que :
- “1.Nenhum preceito da LPTA proclama, como princípio geral, que nos processos urgentes os recursos jurisdicionais devem ser processados nos termos dos arts 113/115 desta LPTA.
- 2.Ao enumerar exaustivamente os meios processuais cujos recursos jurisdicionais seguem esta forma especialíssima, o legislador revelou que não existe um modelo de recurso jurisdicional próprio dos processos urgentes.
- 3.Os recursos jurisdicionais das decisões judiciais tomados nos processos previstos no art. 4.º do DL 134/98 seguem a forma comum prevista nos arts. 102 e seg.s da LPTA.”
Justificando este entendimento escreveu-se no identificado Acórdão :
“Logo o preâmbulo do DL 134/98, de 15/5, adverte que, independentemente da reforma global do contencioso administrativo que se avizinha, se impõe ao legislado “a urgente transposição da directiva 89/665/CEE do Conselho”, o que implica que se adoptem as medidas legislativas correspondentes, estabelecendo-se uma forma de recurso (contencioso) urgente contra todos os actos administrativos, em sede de formação dos mencionados contratos prevendo-se, ainda, “a possibilidade de os administrados lançarem mão de medidas provisórias, também de carácter urgente, destinadas a impedir que sejam causados outros danos aos interesses a acautelar”.
Resulta deste enunciado que o apressado autor do DL 134/98 quis, inequivocamente, estabelecer duas formas processuais para dois géneros de pedidos diferentes : uma, referente ao recurso contencioso contra actos lesivos ; outra, visando a adopção de medidas cautelares adequadas à tutela dos interesses em jogo, isto é, meios processuais de natureza cautelar dependentes de um pedido principal, conforme prevê o art. 268.º, n.º 4, da CRP.
E, efectivamente, no texto do diploma e concretamente no seu art. 2.º, o legislador distingue claramente os dois tipos de pedidos, garantindo que, como dependência do recurso contencioso, o interessado possa requerer as medidas cautelares necessárias à correcção da ilegalidade, ou a impedir a ocorrência de danos, prevendo mesmo que tais medidas possam concretizar-se num pedido de suspensão do procedimento da formação do contrato.
É a seguinte a redacção do preceito :
2. – Com o pedido de anulação ou de declaração de nulidade ou inexistência jurídica de actos administrativos relativos à formação dos contratos, ou previamente à dedução do pedido, poderão ser requeridas medidas provisórias destinadas a corrigir a ilegalidade ou a impedir que sejam causados outros danos aos interesses em causa, incluindo medidas destinadas a suspender o procedimento da formação do contrato.
A técnica usada pelo legislador não é feliz, pois, como se vê, mistura a previsão de medidas cautelares segundo um determinado fim (correcção da legalidade, impedir a ocorrência de danos) com a exemplificação do pedido a formular (suspensão do procedimento de formação do contrato.).
Ora não há dúvida de que o art. 4.º do diploma condensa in totum a tramitação especial destes recursos contenciosos.
Nele se diz :
“ART. 4.º
- 1.– Aos recursos previstos neste diploma e aplicável o disposto no ETAF e na LPTA relativamente aos recursos contenciosos de actos administrativos, salvo o preceituado nos números seguintes.
- 2.– É apenas admissível prova documental.
- 3.– Só haverá alegações no caso de ser produzida ou requerida prova com a resposta à contestação.
- 4.– Os recursos têm carácter urgente, devendo observar-se os seguintes prazos :
- a)Quinze dias para a resposta ou contestação e para as alegações, correndo simultaneamente para todos os recorrentes ou para todos os recorridos.
- b)Dez dias para a decisão do Juiz ou do relator ou para este submeter o processo a julgamento.
- c)cinco dias para os restantes casos.”
Ora deste texto não pode, sem mais, concluir-se que qualquer recurso jurisdicional de decisões tomadas neste tipo de processos deva ser processado nos termos dos arts. 113/115 da LPTA. Pelo contrário: em nenhum preceito a LPTA proclama, como princípio geral, que nos processos urgentes os recursos jurisdicionais devem ser processados naqueles termos, antes adoptou o critério de enumerar os processos urgentes (art. 6.º) e de enumerar aqueles cujos recursos jurisdicionais seguem uma forma especialíssima ( arts. 113/115).
Esta maneira de prever o objecto do seu desígnio revela que o sábio legislador da LPTA quis significar que não visou estabelecer um modelo próprio de recurso jurisdicional para processos urgentes, antes pretendeu que o recurso de decisões judiciais em determinados processos urgentes, que enumerou, seguisse uma forma especial que, fatalmente, não pode ser entendida a outros processos, ainda que igualmente urgentes (artigo 11.º do Código Civil ).
E a verdade é que o legislador do DL 134/998, de 15/5, não se esqueceu de, no tocante às medidas cautelares, disciplinar os respectivos recursos jurisdicionais com expresso apelo à fórmula prevista nos arts 113/115 da LPTA, o que manifestamente significa duas coisas: em primeiro lugar, revela que o legislador sabe que sem referência expressa àquele regime os recursos seguiriam a forma comum; em segundo lugar, revela que o mesmo legislador pretendeu distinguir o regime do recurso jurisdicional, consoante ele seja entreposto de decisões no processo principal ou nos processos incidentais/ cautelares.
Em qualquer dos casos, a lição a tirar é a de que o recurso interposto pelo Recorrente segue a tramitação prevista nos artigos 102.º e seg.s da LPTA e não a tramitação excepcional prevista nos artigos 113/115 da mesma LTPA, pois nele se não visa adoptar nenhuma das medidas cautelares previstas no artigo 5 do citado DL 134/98, de 15/5.”
Neste sentido podem ver-se, entre outros, Acórdão do Pleno de 19/2/03 (rec. 432/02) e das Secções de 9/1/02 (rec. 48.303), de 10/7/02 (rec. 982/02), de 21/8/02 (rec. 1245/02), de 4/9/02 (rec. 1353/02), de 19/3/03 (rec. 189/03), de 12/3/02 (rec. 349/03) e de 9/4/03 (rec. 563/03).
Daí que, pelas razões apontadas no Acórdão acabado de transcrever, a que se adere, se conclua pela improcedência desta questão prévia.
2. A Recorrente veio, agora, em sede de alegações deste recurso jurisdicional pedir anulação da deliberação impugnada com a alegação de que a mesma tinha preterido os critérios previamente anunciados e tinha recorrido a sub critérios que lhe não foram dados a conhecer. – vd. conclusões IV e V.
A Autoridade Recorrida e o Ilustre Magistrado do Ministério Público opõem-se a que se aprecie essa matéria alegando que se tratava de matéria não articulada na petição de recurso, isto é, de matéria nova e que, por ser assim, estava-nos vedado o seu conhecimento.
2. 1. É sabido que os recursos visam o reexame da matéria apreciada pela decisão recorrida e não o conhecimento ex novo de questões que nela não foram apreciadas e, porque assim é, o objecto de cognição pelo Tribunal superior restringe-se às questões cuja reapreciação vem requerida e não às questões sobre que não houve anterior pronúncia, regra que só é quebrada quando lei lhe permitir ou lhe impuser o seu conhecimento oficioso. – vd. n.º 2 do art.º 660.º do CPC.
E, nesta conformidade, a jurisprudência deste Tribunal vem repetindo que “a alegação de vícios do acto administrativo recorrido deve ser feita na petição de recurso. Novos vícios geradores de anulabilidade só podem ser alegados posteriormente à interposição de recurso se os factos que o integram for de conhecimento superveniente para o Recorrente.” – Acórdão de 12/7/01, rec. 46.964, com sublinhado nosso. Vd. também, entre muitos outros, Ac. do Pleno, de 23.11.00 (rec. 43.299) e da Secção de 18.1.01 (rec. 46791).
Ora, a preterição de critérios pré-estabelecidos ou a sua errada aplicação e a criação de sub critérios não previstos no programa do concurso constituem vícios determinantes da anulabilidade do acto cujo conhecimento não é oficioso.
E, porque assim é, a apreciação de tais vícios estava dependente de arguição, a qual tinha de ser feita na petição de recurso sob pena de não mais poderem ser conhecidos.
Ora in casu, tal não aconteceu, pois que a Recorrente só arguiu tais vícios em sede de alegações finais.
Termos em que, julgando-se procedente esta questão prévia, se decide não tomar conhecimento da matéria constante das conclusões IV e V do recurso jurisdicional.
Resta apreciar a questão de mérito deste recurso, qual seja a de saber se a deliberação impugnada está, ou não, devidamente fundamentada.
3. É hoje pacífico, na doutrina e na jurisprudência, considerar-se que a Administração tem o dever de fundamentar os seus actos que afectem os direitos ou interesses legítimos dos administrados – vd. n.º 3 do art. 268º da CRP, art. 1º do DL 256-A/77, de 17/6, art. 124º do CPA e art. 21.º, n.º 1 do CPT. – e que esse dever passa por expor as razões que a levam a praticar o acto e a dar-lhe determinado conteúdo, com a descrição expressa das premissas em que assenta. – vd., entre outros, Ac. do STA de 27/10/82, AD, n.º 256/528 e M. Caetano “Manual”, pg. 477 e E. Oliveira “Direito Administrativo”, pg. 470.
A fundamentação – que, como a jurisprudência vem dizendo repetidamente, é um conceito relativo que varia em função do tipo legal de acto administrativo - visa, assim, responder às necessidades de esclarecimento do Administrado, procurando-se através dela informá-lo do itinerário cognoscitivo e valorativo do acto e permitir-lhe conhecer quais as razões, de facto e de direito, que determinaram a sua prática e porque motivo se decidiu num sentido e não noutro. Ou seja, a fundamentação desempenha uma importante função instrumental.
Se assim é pode dizer-se que um acto está fundamentado sempre que o administrado, colocado na sua posição de destinatário normal – o bónus pater família de que fala o art. 487, n.º 2 do CC – fica devidamente esclarecido acerca das razões que o motivaram Neste sentido veja-se, entre muitos outros, os seguintes Acórdãos desta Secção de 19/3/81, (rec. 13.031), de 27/10/82 in AD 256/528, de 25/7/84 (P) in AD 288/1386, de 4/3/87 in AD 319/849, de 15/12/87 (P) in AD 318/813 de 5/4/90 (P) in AD 346/1253, de 21/3/91 (rec. n.º 25.426), de 28/4/94 (rec. n.º 32.352), de 30/4/96, Ap. do DR de 23/10/98, pg. 3074, de 31/3/98 (P) (rec. 30.500), de 30/1/02, (rec. 44.288) e de 7/3/02 (rec. 48.369)..
O que, por um lado, quer dizer que a insuficiência, a obscuridade e a contradição da fundamentação equivalem a falta de fundamentação, uma vez que essa insuficiência, obscuridade ou contradição impedem o devido esclarecimento - vd. art. 125.º, n.º 2, do CPA e a citada jurisprudência.
E, por outro lado, quer dizer também que a fundamentação desempenha, assim, um importante papel na transparência das decisões da Administração e, contribuindo para o respeito dos princípios da boa fé, da legalidade e da segurança jurídicas, permite um melhor controlo, quer gracioso quer contencioso, da actividade daquela. E, nessa medida, tem uma importante função garantística, visto que levando ao conhecimento do seu destinatário as razões que determinaram a prática do acto lhe permitem reagir contra ele com maiores possibilidades de êxito.
A fundamentação - como a mesma jurisprudência vem insistindo - não necessita, porém, de ser uma exaustiva descrição de todas as razões que estiveram na base da decisão, bastando que se traduza numa “sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito”, ou até numa “mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas que constituirão neste caso parte integrante do respectivo acto” , (é a chamada fundamentação por “referência” ou por “integração”). – vd. arts. 125º do CPA.
A falta de fundamentação origina, como é sabido, a anulabilidade do acto (arts. 133.º a 136.º do CPA).
4. No caso dos autos o Concurso tinha por objectivo o fornecimento de “serviços de desbaratização, desratização e desinfestação contra formigas”, destinados ao Centro Hospitalar do Funchal, sendo que, nos termos dos respectivos Anúncio e Programa, os mesmos seriam adjudicados “à proposta economicamente mais vantajosa tendo em conta, e por ordem decrescente, os seguintes factores : qualidade do serviço, mérito técnico e preço”, o que significava que a proposta vencedora seria a que fosse considerada economicamente mais vantajosa e que a escolha desta se alcançaria não só através da análise do seu preço, mas também da qualidade do serviço apresentado e do seu mérito técnico.
E, se assim era, importava definir a ponderação relativa de cada um destes elementos classificatórios e indicar qual o seu peso específico, o que o Júri fez na reunião de 6/8 seguinte deliberando que seria de aplicar àqueles elementos a seguinte ponderação : à qualidade de serviço 40%, ao mérito técnico 35% e ao preço 25%, esclarecendo que na apreciação e classificação da proposta em relação a cada um deles haveria sub divisões, que iam de excelente a medíocre, e que cada uma delas seria valorizada diferentemente - de 40% a 8% no caso da qualidade do serviço, de 35% a 7%, no caso do mérito técnico e de 25% a 5% no caso do preço. – vd. ponto 9 da matéria de facto e fls. 25 dos autos.
Todavia ao proceder a essa definição o Júri não indicou as razões que o levaram a fazer tais subdivisões – de excelente a medíocre - nem o porquê da atribuição das respectivas pontuações, como também não definiu as razões que o levariam a qualificar uma proposta de excelente, muito boa, boa, sofrível ou medíocre, deixando, assim, os interessados na ignorância do porquê de tais distinções.
Findo o procedimento o Júri reuniu-se e elaborou um sucinto Relatório Final do qual apenas consta que foram quatro as propostas admitidas, que estas tinham comprovado a sua capacidade técnica e financeira e que, finda esta comprovação, se tinha passado à apreciação do seu mérito “segundo os critérios definidos”, tendo daí resultado a classificação que a Recorrente ora contesta. Só que ao fazê-lo o Júri não deu qualquer indicação, em relação a nenhuma dessas propostas, das razões que o levaram a atribuir a sua pontuação. - Vd. fls. 7 e 8 dos autos e ponto 9.º do probatório.
E em 4/2/03 a Autoridade Recorrida reuniu-se e deliberou o seguinte : “Autorizado pelo Conselho de Administração o processo da área económica referente ao concurso NCP2003A025, para prestação dos serviços de desbaratização, desratização e desinfecção contra formigas, a ser efectuada pela B..., no valor de 28.158,58 euros.”
4. 1. Posto isto cabe perguntar: será que a deliberação impugnada deve considerar-se fundamentada ?
E a resposta só pode ser negativa.
Na verdade, e ainda que de acordo com os princípios que atrás se definiram, a fundamentação não necessite de ser uma exaustiva descrição de todas as razões que levaram a Administração a praticar a deliberação impugnada e a dar-lhe aquele concreto conteúdo, certo é que a lei lhe exige que indique, ainda que sumariamente e por remissão, as razões dessa prática e desse conteúdo. – vd. art. 125.º do CPA.
Ora, in casu, nada disso aconteceu porquanto a Autoridade Recorrida se limitou a deliberar que autorizava a B... a prestar os serviços que haviam sido postos a concurso sem indicar, nem sequer por declaração de concordância com anterior parecer ou informação, porque motivo decidia dessa forma, ou seja, a deliberação impugnada é uma seca declaração de adjudicação dos serviços postos a concurso sem nenhuma indicação das razões que a motivaram.
E, porque assim, a Recorrente ficou impossibilitada de apreender os porquês das suas pontuações e porque razão a Autoridade Recorrida a classificou em 2.º lugar; ficou, por exemplo, sem saber porque é que a sua proposta foi qualificada com um muito bom no tocante ao seu mérito técnico e à qualidade de serviço e não com um excelente ou um bom e porque é que a diferença de preços entre a proposta vencedora e a sua proposta determinou que uma fosse qualificada de excelente e outra de sofrível. O que era essencial para que ela pudesse confrontar as suas razões com as razões do Júri e, dessa forma, impugnar a sua classificação com o indispensável esclarecimento.
O que vale por dizer que a deliberação impugnada não está fundamentada.
E, tão pouco, o Relatório Final está fundamentado pois que se limita a indicar a percentagem em cada dos itens classificatórios sem exprimir as razões que presidiram a tais valorações, pelo que o mesmo nunca poderia ser considerado como fundamentação daquela deliberação.
Deste modo, e não se ignorando que a fundamentação constitui uma faceta da chamada discricionaridade técnica, impõe-se concluir que o acto impugnado não está fundamentado já que a liberdade de acção que decorre daquela discricionaridade não significa que a Administração fique dispensada de indicar as razões das suas decisões.
Sustenta a Autoridade Recorrida que “os restantes elementos do processo (maxime a resposta à exposição apresentada pela Recorrente em sede de audiência prévia) revela externamente os termos, a sequência lógica da determinação e ponderação do autor do acto, o que permite a um destinatário normal ficar em condições de saber por que se decidiu em determinado sentido e não noutro qualquer”
O que significaria que todos elementos que porventura constassem do processo administrativo serviriam de fundamentação e, porque assim, a Autoridade Recorrida estava dispensada de os fazer constar expressamente da própria deliberação impugnada.
Só que tais considerações não são sufragáveis.
E não o são, desde logo, porque, legalmente, a Administração tem o dever de fazer acompanhar a sua decisão dos motivos que a determinaram – e, fundamentando por remissão, esta terá de ser clara e precisa – exigência que sairia frustada se coubesse ao destinatário procurar (em certos casos, poderia ser advinhar) no processo administrativo as razões do acto.
Por outro lado, o processo classificativo é sempre um processo comparativo e, porque o é, cada um dos concorrentes tem interesse e até necessidade de conhecer as razões que determinaram as classificações dos restantes concorrentes para poder analisar se, comparativamente, não foi cometida qualquer injustiça ou ilegalidade.
E, se assim é, a fundamentação tem obrigatoriamente de constar do acto, não podendo servir como fundamentação a resposta à reclamação formulada em sede de audiência prévia. Aliás, se fosse como a Autoridade Recorrida sugere, haveria tantas fundamentações quantas as respostas a tais reclamações, o que não é aceitável.
Finalmente porque, no caso dos autos, essas razões nem sequer se encontram no próprio processo administrativo, porquanto o Júri, nem na reunião de 6 de Agosto nem em qualquer outra, explicitou como iria preencher os critérios classificativos anunciados no Programa do Concurso.
Nesta conformidade, e pelas razões acabadas de expor, não se pode acompanhar o decidido no Tribunal de 1.ª Instância.
Termos em que acordam os Juizes que compõem este Tribunal em conceder provimento ao recurso e, revogando a douta sentença recorrida, anular a deliberação impugnada.
Custas, pela Recorrida particular 250 euros e a procuradoria em metade.
Lisboa, 22 de Outubro de 2003
Alberto Costa Reis - Relator - Edmundo Moscoso - Maria Angelina Domingues
