Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo (STA):
I. RELATÓRIO
A…, com os demais sinais dos autos, recorre da sentença proferida no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto (TAF) que negou provimento ao recurso contencioso que, como autor popular, ali interpôs contra duas deliberações da Câmara Municipal de Ponte da Barca (AR) tomadas em reunião de 17 de Março de 2003, sendo contra-interessada a sociedade “B… Lda.” .
Rematou a sua alegação de recurso com as seguintes CONCLUSÕES:
“1. No modesto entendimento do recorrente, a douta sentença recorrida não fez, uma correcta leitura, interpretação e aplicação dos normativos urbanísticos aplicáveis, manteve uma simulação de Loteamento, um verdadeiro embuste urbanístico, e consequentemente, não fez JUSTIÇA!
2. O Meritíssimo Juiz “a quo” não apreciou o vício imputado ao acto administrativo recorrido na petição de recurso, reafirmado nas alegações (terceira questão) e incluído nas conclusões destas, do ilegal cálculo das áreas a prever obrigatoriamente por cada lugar de estacionamento considerando as anotações e conceitos definidos na Portaria n.° 1136/2001 - nulidade deliberações;
3. Segundo os quadros constantes de fls. 6 e plantas de fls. 45 e sgs. do PA, a sub-cave do edifício que a sociedade construtora se propõe implantar nos prédios a lotear tem uma área de 2.339,00 m2;
4. A Portaria n.° 1136/2001, determina que para cálculo das áreas por lugar de estacionamento de veículos ligeiros os projectos de loteamento devem prever uma área de 30 m2 por lugar em estrutura edificada;
5. O loteamento aprovado pela deliberação impugnada prevê 99 lugares de estacionamento na referida sub-cave. Ora, 99 x 30 m2 = 2970 m2;
6. Pelo que, facilmente se conclui que os 99 lugares previstos pelo projecto de loteamento para a aludida estrutura edificada nem sequer lá cabem!
7. A projectada “sub-cave” tem apenas uma área de 2.339.00 m2, ou seja, só permite a existência de 77 lugares de estacionamento (2.339 m2/30 m2 = 77 lugares);
8. Por isso, ainda que os lugares de estacionamento mínimos obrigatórios fossem 140 lugares como pretendem as Recorridas, jamais o projecto de loteamento dos autos respeitaria o número mínimo de lugares de estacionamento estabelecidos no (anexo I) da Portaria 1136/2001, de 25 de Setembro, aplicável por força da remissão legal operada pelo artigo 20.° do PDM de Ponte da Barca;
9. Atendendo ao dimensionamento da “sub-cave” o projecto não poderia comportar os 140 lugares previstos e defendidos pelas Recorridas, mas tão-somente 112 lugares (41 + 77 = 112 lugares);
10. Deste modo, entendemos que existe uma omissão de pronúncia que gera a nulidade prevista na alínea d) do n.° 1 do artigo 668.° do Código de Processo Civil, tornando nula a sentença proferida, ao não abordar todas as questões que o autor popular submeteu à apreciação do tribunal;
11. Pelo exposto, entendemos, que deverá ser julgada procedente a nulidade arguida e, consequentemente, anular-se por omissão de pronúncia a sentença recorrida, substituindo-a por outra que conhecendo a questão a apreciar declare a nulidade do acto impugnado por violação da alínea a) do artigo 68°, artigos 43º e 128.° n.° 3 do DL n.° 555/99 (RJUE), Portaria n.° 1136/2001 e artigo 20.° do Regulamento do Plano Director Municipal de Ponte da Barca:
12. Para aferir se um projecto de loteamento respeita os parâmetros a que alude o número 2 do artigo 43.° consideram-se quer as parcelas de natureza privada a afectar àqueles fins quer as parcelas a ceder à câmara municipal nos termos do artigo 44.° do RJUE;
13. A sentença em recurso confunde dever de previsão de áreas (artigo 43.° do RJUE), com um assunto distinto - as cedências ao domínio público (artigo 44.° do RJUE);
14. Confunde um dever de previsão de áreas para determinadas finalidades, com o estatuto da propriedade, pública ou privada, a que essas áreas ficam sujeitas;
15. O n.° 3 do artigo 43.° do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação (RJUE) é inequívoco no sentido de distinguir as áreas afectas às finalidades deste artigo das áreas para cedências previstas no artigo subsequente;
16. Uma coisa são “as áreas para espaços verdes e de utilização, infra-estruturas e equipamentos”, de que se ocupa o artigo 43.°, outra, radicalmente distinta, são “as parcelas” a ceder para integração no domínio público municipal, de que trata o artigo 44°;
17. Atendendo aos tipos de ocupação (Habitação colectiva e Comércio) a operação de loteamento aprovada devia prever, nos termos do disposto no artigo 43.° do RJUE, uma área total para implantação de espaços verdes e de utilização colectiva de 1.805,45 m2 e uma área total para equipamentos de utilização colectiva de 1.855,99 m2;
18. A operação de Loteamento dos autos, não prevê as referidas e obrigatórias áreas destinadas à implantação de espaços verdes e de utilização colectiva, infra-estruturas viárias e equipamentos:
19. O Meritíssimo Juiz “a quo”, cometeu erro de julgamento, quando confundiu o dever de previsão de áreas destinadas à implantação de espaços verdes e de utilização colectiva, infra-estruturas viárias e equipamentos com uma outra coisa, distinta, a exigência, ou não, de cedências públicas;
20. O pagamento de uma “compensação” ao município (artigo 44.°, n.° 4 do RJUE) não é pela não existência de áreas para as referidas finalidades é pela não cedência gratuita ao domínio público dessas áreas (terras) que continuarão na esfera jurídica do proprietário privado enriquecendo o seu património (beneficiando-o);
21. O n.° 4 do artigo 44.° do RJUE não dispensa a existência dessas áreas, permite apenas a não cedência de áreas ao domínio público!
22. Para aferir se o projecto de loteamento respeita os parâmetros a que alude o número 2 do artigo 43.° consideram-se quer as parcelas de natureza privada a afectar àqueles fins quer as parcelas a ceder à câmara municipal nos termos do artigo 44º;
23. Pelo que, quer as áreas para espaços verdes e de utilização, infra-estruturas e equipamentos se integrem no domínio público municipal ou no domínio privado dos particulares, tais áreas TERÃO QUE EXISTIR E TER AS DIMENSÕES QUE ESTIVEREM PREVISTAS NA LEI;
24. Ao prever (apenas) uma área total de 58 m2 destinada à implantação de espaços verdes e de utilização colectiva e não prevendo quaisquer áreas (0,00 m2) para a implantação de equipamentos de utilização colectiva o acto administrativo impugnado violou, entre outros, o disposto nos artigos 43.° e 128.° do RJUE, os parâmetros, valores mínimos de dimensionamento a considerar para aquelas áreas, fixados pela Portaria n.° 1136/2001, de 25 de Setembro e artigo 14, n.° 1 e 31.° n.° 2 do Regulamento do Plano Director Municipal de Ponte da Barca;
25. Por isso, impunha-se no caso presente que o Meritíssimo Juiz “a quo” declarasse a nulidade do acto impugnado;
26. Não o fazendo, a sentença recorrida fez errada interpretação e aplicação dos factos e da lei, incorreu em erro de Julgamento e violou, entre outros, o artigo 43.° e 128.° n.° 3 do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação, Portaria n.° 1136/2001, de 25 de Setembro, n.° 1 do artigo 14°, n.° 2 do artigo 31.° do PDM de Ponte da Barca, artigo 133.° do CPA e artigos 13.°, 18.° e 66.° da Constituição;
27. Pelo exposto, este Tribunal Superior deverá dar provimento ao recurso e, consequentemente, revogar a sentença recorrida e julgar verificados os vícios de violação de lei invocados, ou outros, de conhecimento oficioso e, como tal, procedente o recurso contencioso de anulação deduzido, declarando a nulidade da deliberação recorrida com as legais consequências;
28. A Portaria n.° 1136/2001, no seu ponto 2°, determina expressamente que os valores constantes dos quadros 1 e II são os mínimos a considerar, atendendo aos tipos de ocupação do espaço;
29. O Tribunal “a quo” confundiu “1000 m2”, com “1000 m2 a.c.”!
30. A Portaria n.° 1136/2001 expressamente refere-se a “1000 m2 ac.” ou a “2500 m2 ac.” e não a “1000 m2” ou “2500 m2”!
31. Para proceder ao cálculo da área de construção para o comércio (a.c.com.) temos que somar as áreas de todos os pavimentos acima e abaixo do solo, medidas pelo extradorso das paredes exteriores, com a exclusão das áreas destinadas a estacionamento, que se destinem a construção para comércio:
32. De acordo com os parâmetros de dimensionamento mínimos fixados pela Portaria n.° 1136/2001, de 25 de Setembro, atendendo a que o projecto de loteamento prevê a implantação de uma área de construção para comércio (a.c.com.) de 4.008,20 m2, a operação de loteamento devia prever, em matéria de infra-estruturas-estacionamento: 1 lugar/15 m2 a.c.com. para establ. - 2500 m2 a.c. e cumulativamente 1 lugar de pesado/200 m2 a.c.com.;
33. Atendendo aos tipos de ocupação do espaço (Habitação Colectiva e Comércio) previstos pelo projecto de loteamento, a operação urbanística em causa, nos termos expostos, deveria prever os seguintes números totais de infra-estruturas – Estacionamento (a): 36 + 7,2 (Habitação Colectiva) + 267+20 (Comércio), num total de 330 Lugares de estacionamento;
34. Na interpretação da lei o intérprete deve presumir que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados.
35. A Portaria n.° 1136/2001 expressamente estabelece que os valores dos quadros I e II são os mínimos a considerar, atendendo ao tipo de ocupação de espaço.
36. A Portaria em análise estabelece expressamente que devemos atender à área de construção (a.c.) por tipo de usos.
37. Pelo exposto, o Meritíssimo Juiz “a quo”, na determinação do parâmetro legal aplicável, não podia ter considerado um sentido que não tem a mínima correspondência no texto legal (área de cada estabelecimento comercial).
38. Por isso, este Tribunal Superior deverá dar provimento ao recurso e, consequentemente, revogar a sentença recorrida e julgar verificado o vício de violação de lei invocado, números 1 e 2 do artigo 43.° do RJUE, artigo 20.° do Regulamento do Plano Director Municipal de Ponte da Barca, parâmetros mínimos obrigatórios previstos no ANEXO I da Portaria n.° 1136/2001 e artigo 13.º e 66.° da CRP, ou outros, de conhecimento oficioso e, como tal, procedente o recurso contencioso de anulação deduzido, declarando NULA a deliberação recorrida com as legais consequências.
39. O licenciamento de operações de loteamento é PRECEDIDO da apresentação dum extracto do mapa de ruído ou, na sua ausência, do relatório sobre recolha de dados acústicos;
40. Não tendo sido precedido o licenciamento da operação de Loteamento em causa da consulta a essas entidades o acto recorrido, está duplamente viciado.
41. Em primeiro lugar, porque, o acto de licenciamento da operação de loteamento, não passou por este crivo, não foi submetido a este controlo preventivo, sendo, por isso, NULO nos termos do artigo 5.° n.° 12 do DL n.° 292/2000 de 14 de Novembro e artigo 133.° do CPA.
42. Depois, por violar o estabelecido nos números 3 e 4 do artigo 22.° do RJUE, pois, decorrendo do referido normativo que a obrigatória discussão pública incide sobre as informações técnicas elaboradas pelos serviços municipais, bem como pareceres, autorizações ou aprovações emitidas por entidades exteriores ao município, facilmente se conclui, que a deliberação impugnada está ferida de anulabilidade, artigo 135.º do CPA.
43. Até à presente data, a Câmara Municipal de Ponte da Barca não praticou um novo acto de licenciamento do projecto de loteamento dos autos.
44. Está assente, que o acto recorrido não foi precedido do extracto do mapa de ruído ou, na sua ausência, dum relatório sobre a recolha de dados acústicos!
45. Nunca o órgão Câmara Municipal, esse obrigatório colégio, analisou ou ponderou sobre o mapa de ruído ou sobre o relatório de dados acústicos.
46. E, o facto desses elementos terem sido juntos ao procedimento após a instauração da presente acção não sana, não cura, não desfaz a referida invalidade, dado que, o Alvará n.° 3/2003 não foi submetido a apreciação pelo órgão Câmara Municipal, nem esteve sujeito a discussão pública.
47. Nunca a população local, esse obrigatório participante no processo de decisão, analisou ou ponderou sobre o mapa de ruído ou sobre o relatório de dados acústicos.
48. O legislador cominou com a NULIDADE a falta do extracto do mapa de ruído ou, na sua ausência, dum relatório sobre a recolha de dados acústicos (artigo 5º n.° 12 do DL n.° 292/2000 de 14 de Novembro.
49. Assim, os apontados vícios de violação de lei não podem considerar-se sanados, permanecendo ferida de invalidade a deliberação impugnada.
50. Pelo exposto, o Meritíssimo Juiz “a quo” incorreu em erro de julgamento, pois, atendendo aos normativos legais aplicáveis, artigo 5.° n.° 2, n.° 4, n.° 12 do DL n.° 292/2000 de 14 de Novembro e artigo 13°, 66.° e 266.° da CRP impunha-se no caso presente que o acto impugnado fosse considerado NULO.
51. Analisando a motivação constante da deliberação camarária impugnada, somos de considerar que não existe, no caso, qualquer exposição clara e sucinta dos factos concretos em que se funda, a exposição é totalmente conclusiva e obscura, não permitindo fazer a reconstituição do itinerário cognoscitivo e valorativo percorrido pela Câmara Municipal.
52. Que espaços verdes existem e são indicados na deliberação da camarária? Que equipamentos públicos existem e são indicados na deliberação da camarária?
53. Com a devida vénia, saber se existem, ou não, espaços verdes públicos e equipamentos públicos na zona do prédio a lotear é matéria vinculada!
54. Nos termos do n.° 2 do artigo 125.° do Código de Procedimento Administrativo equivale a falta de fundamentação a adopção de fundamentos que, por obscuridade ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do acto;
55. O Recorrente invocou erro manifesto. De facto, não estavam reunidos no caso concreto os pressupostos legais que possibilitavam à Câmara Municipal não exigir cedências ao domínio público;
56. Por isso, não se encontrando manifestamente reunidos in casu os pressupostos legais para a não exigência de cedências nem das deliberações em causa constando os obrigatórios fundamentos de facto das decisões, o acto impugnado deveria ter sido julgado NULO, artigo 68.° do RJUE, por violação do artigo 44.° do RJUE, artigo 16.° do Regulamento do Plano Director Municipal de Ponte da Barca, artigos 123º e 133º do Código de Procedimento Administrativo (CPA) e artigo 66º da CRP, ou assim não se entendendo anulado nos termos do disposto nos artigos 123.°, 124°, 125º e 135.° do CPA, o que se requer;
57. Pelo exposto, este Tribunal Superior deverá dar provimento ao recurso e, consequentemente, revogar a sentença recorrida e julgar verificado os vícios de violação de lei e de forma invocados, ou outros, de conhecimento oficioso e, como tal, procedente o recurso, com as legais consequências;
58. Por último, o contrato de permuta dos autos viola disposições legais imperativas, carecendo a sociedade requerente de legitimidade para o licenciamento;
59. O contrato de permuta dos autos, contem os elementos caracterizadores de uma operação de Loteamento (alínea i) do artigo 2.° do RJUE ) constituindo precisamente uma fraude à lei;
60. Como justificaria a Edilidade as “contrapartidas” do negócio (prévio) de permuta se a necessária operação de loteamento tinha que prever obrigatoriamente áreas para espaços verdes e de utilização colectiva, infra-estruturas e equipamentos;
61. Áreas essas que poderiam ser cedidas GRATUITAMENTE à Câmara Municipal;
62. A B…, LDA. não cedeu gratuitamente (44.° RJUE), antes permutou onerosamente!
63. Bastará ter presente que um Parqueamento público é um Equipamento de utilização colectiva, para identificarmos a intencionalidade que presidiu ao negócio de permuta prévia e suas “contrapartidas” onerosas;
64. Acresce que, o Município de Ponte da Barca através desta permuta não recebe um bem que exclusivamente a B…, LDA. possa propiciar ao Município;
65. Não recebe um bem com particular aptidão para a satisfação de necessidades colectivas;
66. Nesse negócio o Município RECEBE VULGARES CAVES e APARCAMENTOS!
67. Existem outras empresas do ramo da construção civil a laborar em Ponte da Barca, em Portugal e na União Europeia. Empresas de construção civil (e até mesmo outros particulares) que podiam estar disponíveis para fornecer ao Município caves e espaços de aparcamento ao ar livre.
68. A alienação dos imóveis do Município estava desligada do bem futuro que a B…, LDA., se propunha construir e transferir onerosamente – tinha AUTONOMIA;
69. Na perspectiva da decisão administrativa o único fim a atingir é o incremento da oferta de Estacionamento e só ele justifica a permuta prévia de terrenos do município;
70. O contrato de permuta dos autos é NULO porque, entre outras disposições legais imperativas, não foi precedido de concurso público, havendo assim preterição de uma formalidade essencial - artigos 133.° n.° 1 e 185.° do Código do Procedimento Administrativo.
71. De facto, o meio adequado para a sua prossecução da finalidade do ente público, tendo em conta o disposto, para além do mais, no artigo 2°, n.° 3 do Decreto-Lei n° 59/99 de 2 de Março e o teor da Directiva n° 93/37/CEE, é a empreitada de obras públicas;
72. Trata-se da construção de parqueamentos para a satisfação das necessidades (Estacionamento) indicadas pelo dono da obra pública (a Câmara Municipal de Ponte da Barca, a quem aqueles se destinam no futuro), realizada por um empreiteiro (a sociedade B…, LDA.) em consequência de contratos celebrados com o dono da obra a título oneroso;
73. Não está aqui em questão um simples contrato permuta. Bem longe disso, tratou-se realmente de uma “negociação” e “encomenda” de obra pública: os Parqueamentos foram construídos, com o compromisso, assumido pelos órgãos competentes, de os receber no futuro através de troca onerosa;
74. Mas ainda que de empreitada de obras públicas se não tratasse sempre ficaria de pé a obrigatoriedade genérica do concurso público constante do artigo 183.° do Código de Procedimento Administrativo;
75. Por isso, o Tribunal “a quo”, devia ter concluído que a permuta em causa violava disposições legais imperativas;
76. A sentença recorrida fez errada interpretação e aplicação dos factos e da lei, incorreu em erro de julgamento e violou, entre outros, o artigo 9.° e 49.° do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação, artigo 183.° e 133.° n° 1 do Código de Procedimento Administrativo, Decreto-Lei n.° 59/99, de 2 de Março e artigo 13.° da Constituição da República Portuguesa”.
A Entidade Recorrida e a contra-interessada contra-alegaram, sem formular conclusões, sustentando a bondade da sentença.
Neste Supremo Tribunal a Exmª Procuradora-Geral Adjunta emitiu o seguinte Parecer:
“(…)
1. Vem o recurso jurisdicional interposto da sentença que julgou improcedente o recurso contencioso, interposto no exercício de acção popular, para anulação da deliberação da Câmara Municipal de Ponte da Barca de 2003.03.17, que aprovou o loteamento urbano requerido pela sociedade B…, L.da, no processo n° 1/03.
2.1. Começa o recorrente por arguir a nulidade da sentença, por omissão de pronúncia, porque em seu entender: “o Tribunal a quo deixou totalmente de pronunciar-se sobre a bondade da arguição do ilegal cálculo das áreas a prever obrigatoriamente por cada lugar de estacionamento, considerando as anotações e conceitos definidos na Portaria n° 1136/2001 e, consequentemente, da violação do disposto nos art°s 43° e 128°, n° 3, do DL n° 555/99 (RJUE), Portaria n° 1136/2001, de 25 de Setembro e art° 20° do Regulamento do Plano Director Municipal de Ponte da Barca”.
Parece-nos que lhe assiste razão.
Esta questão - relacionada com o respeito, ou não, da área mínima obrigatória para cada lugar de estacionamento - não foi apreciada, tendo, sim, em matéria relacionada com estacionamento, sido conhecida apenas a questão de saber se havia sido respeitado o número mínimo de lugares de estacionamento legalmente exigido.
Essa questão, de que a sentença não conheceu, havia sido suscitada na petição, a fls. 39 e 40, e nas alegações de recurso contencioso, a fls. 350 e 351, bem como nas respectivas conclusões (cfr. conclusões 142 a 192), sendo que se impunha que fosse apreciada, de harmonia com o disposto no art° 660°, n° 2, do CPC.
Nestes termos, afigura-se-nos que ocorre omissão de pronúncia, a qual é geradora de nulidade, em conformidade com o art° 668°, n° 1, alínea d), do CPC.
Porém, contrariamente ao defendido pelo recorrente, neste caso não é ao tribunal de recurso que competirá conhecer desta matéria, mas sim ao tribunal recorrido.
Como é sabido, tem este STA mantido orientação firme no sentido de que “o regime de conhecimento em substituição pelo tribunal de recurso, previsto no art° 715° do CPC para os tribunais da Relação em recurso de apelação, tem carácter excepcional, ao suprimir um grau de jurisdição, pelo que não é aplicável aos recursos jurisdicionais interpostos para o STA” e que a “alínea c) do art° 110° da LPTA não permite ao STA conhecer de vícios de acto recorrido que não tenham sido objecto de apreciação na sentença recorrida” - cfr. por todos, o acórdão de 99.02.11, no processo n° 44032, o acórdão de 2002.06.19, no processo n° 45695, bem como os arestos aí citados, e, o acórdão de 2007.07.05, no processo n° 227/07.
Para a hipótese de não se decidir pela referida nulidade, iremos analisar a censura dirigida à sentença no que concerne aos vícios assacados à deliberação impugnada.
2.2. Importará, no entanto, começar por abordar uma questão relacionada com momento anterior à própria deliberação impugnada e que respeita à invocada nulidade da permuta celebrada entre a Câmara e a recorrida particular.
Sobre esta matéria apenas haverá a referir que o presente recurso contencioso, interposto para anulação da deliberação que aprovou o loteamento, não é o meio próprio para a declaração de nulidade desse contrato.
2.3. Imputa o recorrente à sentença erro de julgamento, por violação do dever de previsão de áreas para espaços verdes e de utilização colectiva, infra-estruturas e equipamentos consagrado no art° 43° do DL n° 555/99, de 16.12 (RJUE).
Vejamos.
Considerando a memória descritiva respeitante ao projecto de loteamento No 2º volume do processo instrutor, a fls 6., bem como a ficha de estatística anexa No mesmo volume, fls 10 verso, concluímos, tal como defende o recorrente a este propósito, que se encontra aí prevista uma área destinada a espaços verdes e de utilização colectiva de 58,24 m2, e, que não se encontra prevista qualquer área destinada a equipamentos de utilização colectiva.
Segundo o recorrente não foram respeitadas as exigências legais relativas ao dever de previsão destas áreas.
A sentença, pronunciando-se sobre esta matéria, julgou improcedente este vício, fazendo apelo, para tanto, às disposições dos art°s 43°, nº 1 e 44°, nºs 1 e 4, do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação (RJUE) – DL nº 555/99, de 16.12, alterado pelo DL nº 177/2001, de 04.06 – e assentando na seguinte ponderação: como se constata, a entidade requerida fundamentou a sua decisão de não se proceder a cedências, na localização do imóvel, no facto de no local haver espaços verdes públicos e de não se preverem outros equipamentos para o local; ora, não se verifica que da decisão conste algum erro manifesto ou grosseiro, nem aliás tal foi alegado, pelo que improcede este vício invocado pelo recorrente.
Parece-nos que a sentença incorreu em erro de julgamento, tal como é defendido nas alegações de recurso jurisdicional.
A questão concreta que se analisa é a de saber se in casu o projecto de loteamento devia ou não prever áreas mínimas - de acordo com o estipulado na Portaria n° 1136/2001, de 25.09 - destinadas a “espaços verdes e de utilização colectiva” e a “equipamentos de utilização colectiva”.
A nosso ver a resposta não poderá deixar de ser afirmativa.
Estamos no domínio do exercício de um poder vinculado pela Câmara, enquanto entidade licenciadora; esta é uma questão do âmbito do art° 43° do RJUE; este normativo obriga a que os projectos de loteamento prevejam áreas destinadas a espaços verdes e de utilização colectiva e a equipamentos de utilização colectiva.
A questão de saber se há ou não lugar a cedência de parte dessas parcelas para o domínio municipal, à luz do art° 44° do mesmo diploma, é já um problema diferente, e, só neste domínio é que a entidade licenciadora goza de poder discricionário.
Conforme ponderam João Pereira Reis e Margarida Loureiro (citados pelo recorrente), em anotação ao art° 43° do RJUE In Regime Jurídico da Urbanização e Edificação, anotação 6 ao artº 43º, p 135:
“É usual falar-se em “áreas de cedência” quando se pretende aludir às parcelas de que trata este artigo 43°. Tal corresponde a um erro grosseiro de interpretação que seria prudente evitar, designadamente pelas consequências práticas daí resultantes. Impõe-se, por isso, deixar claro que uma coisa são as «áreas para espaços verdes e de utilização colectiva, infra-estruturas e equipamentos” de que se ocupa o presente art° 43°, outra, radicalmente distinta, são “as parcelas” a ceder para integração no domínio público municipal, de que trata o art° 44°. O n° 3 do art° 43° é inequívoco quanto a esta distinção”.
Sendo assim, se considerarmos as áreas destinadas a habitação e a serviços comerciais, e, se tivermos em conta os parâmetros de dimensionamento estipulados no anexo 1 da Portaria n° 1136/2001, de 25.09, concluímos que a referida área de 58,24 m2, prevista para espaços verdes e de utilização colectiva, está muito longe de atingir o limite mínimo legalmente exigido. Por outro lado, o projecto não prevê qualquer área para equipamentos de utilização colectiva, pelo que, por esta via, também não cumpre a exigência legal sobre esta matéria.
A deliberação da Câmara que aprovou o loteamento violou, assim, as disposições conjugadas dos art°s 43°, n° 1 e 128°, n° 3, do RJUE e dos n°s 1° e 2° da Portaria n° 1136/2001, de 25.09, e, violou, igualmente, o art° 31°, n° 2, do RPDM de Ponte da Barca, na medida em que não foram respeitados, tal como este dispositivo impõe, os dimensionamentos estabelecidos na legislação em vigor para espaços verdes e de utilização colectiva e para equipamentos de utilização colectiva. Tal deliberação está, assim, ferida de nulidade, nos termos do art° 68°, alínea a), do RJUE.
A sentença, ao perfilhar entendimento diverso incorreu em erro de julgamento.
Por esta via fica prejudicado o conhecimento dos restantes vícios imputados à sentença.
3. Nestes termos, emitimos parecer no sentido de que deverá ser concedido provimento ao recurso jurisdicional, declarando-se a nulidade da sentença e ordenando-se a baixa dos autos ao tribunal recorrido para aí prosseguirem os seus termos, ou, caso assim não se entenda, revogando-se a sentença e declarando-se nula a deliberação que aprovou o loteamento em causa”.
Foram colhidos os vistos da lei.
II. FUNDAMENTAÇÃO
II.1. A sentença recorrida decidiu com base na seguinte Matéria de Facto:
1. No dia 31 de Janeiro de 2003 a recorrida particular, B… – Construções da Barca Lda, apresentou na Câmara Municipal de Ponte da Barca um projecto de Arquitectura, referente a um Loteamento Urbano da proposta de emparedamento dos prédios Rústicos/urbano com os artigos 806° urbano, 800 urbano, 95 rústico, 97 rústico, 779 urbano que irá resultar a constituição de um só lote, com a área de 5762 m2 (fls. 1 e sgs do Proc. loteamento Urbano 1/03, que aqui se dão como inteiramente reproduzidos), verificando-se do mesmo que toda as áreas comerciais têm menos de 1000 m2 de área (desenho 163-07- PA);
2. Da ordem do dia da reunião da Câmara Municipal de Ponte da Barca, referente ao dia 17 de Março de 2003, consta no ponto 8.3 referente a Loteamentos – “Processo de Loteamento das … da Firma B…, Lda. – Proc. n.° 1/03- Inquérito Público - Decisão de Reclamações (Fls. 179), tendo a Câmara Municipal na referida reunião deliberado aprovar o loteamento ora em crise, constando da referida acta: “B…, Lda., a requerer aprovação do Loteamento Urbano, sito na Rua …, em Ponte da Barca. Proc. n. ° 01/03. A Câmara Municipal deliberou, por unanimidade, aprovar o loteamento sem obrigação de cedência ao domínio público de qualquer parcela para espaços verdes públicos ou equipamentos de utilização colectiva e infra-estruturas, atenta a localização da operação urbanística, onde já existem espaços verdes públicos e não se prevê a implantação de quaisquer outros equipamentos públicos e mediante o pagamento pelo proprietário da compensação a que se refere o n. ° 4 do artigo 44° do Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro, alterado pelo Decreto-Lei n. ° 177/2001, de 4 de Junho e artigo 38° do Regulamento de Taxas e Licenças Municipais. A Câmara Municipal deliberou finalmente ordenar a constituição da comissão a que se refere o citado artigo 38°... “(fls. 94,).
3. Por escritura datada de 31 de Outubro de 2003 foi celebrada escritura de permuta onde estão em causa dois prédios pertencentes à entidade recorrida (fls. 150-153, que aqui se dão como inteiramente reproduzidas);
4. Na informação técnica datada de 6 de Fevereiro de 2003, onde no final se propõe que o processo deve ser submetido à análise e parecer do Sr. Arquitecto Consultor da Câmara Municipal, foi aposta o seguinte despacho “ Proceda-se desde já à discussão pública – artigo 22° do Decreto-Lei n.° 555/99, de 16 de Dezembro, na redacção actual. 06.02.2003. Assinatura ilegível”( fls. 54 do PA);
5. Foi publicado no DR, III série, de 14 de Fevereiro de 2003 e no “Notícias da Barca”, Edital sobre a apreciação pública, pelo período de quinze dias, do processo n.° 1/03 (fls. 62 e 63 do PA);
6. C…, apresentou reclamação do processo de licenciamento do Loteamento das … (fls. 64-66A do PA), tendo sido elaborada como resposta a informação n.° 24/03 (fls. 105-110), que foi dada para conhecimento em 31 de Março de 2003 (fls. 324);
7. D… apresentou reclamação do processo de licenciamento do Loteamento das … (fls. 67-70 do PA), tendo sido elaborada como resposta a informação 11.0 23/03 (fls. 100-104), que foi dada para conhecimento em 31 de Março de 2003 (fls. 325);
8. A… apresentou reclamação do processo de licenciamento do Loteamento registado na Divisão de Planeamento e Urbanismo com o n.° 1/03 (fls. 71-73 do PA), tendo sido elaborada como resposta a informação n.° 22/03 (fls. 94-99), que foi dada para conhecimento em 31 de Março de 2003, juntamente com parecer do Consultor jurídico (fls. 326 do PA);
9. E… reclamou do projecto de loteamento (fls. 74-75), tendo sido elaborada como resposta a informação n.° 21/03 (fls. 90-93), que foi dada para conhecimento em 31 de Março de 2003, juntamente com parecer do Consultor jurídico (fls. 323 do PA);
10. Em 17 de Junho de 2003 foi elaborada informação técnica onde é referido que se verificou não ter sido apresentado relatório sobre recolha de dados acústicos, deverá agora ser o mesmo junto, tendo-se procedido à sua junção (fls. 353 - 372 do PA);
11. Com data de 2 de Julho de 2003 foi emitido Alvará de Loteamento n.° 3/03 (fls. 373-375 do PA);
12. Do processo fazem parte parecer elaborado pela Inspecção Distrital de Bombeiros de Viana do Castelo (fls. 200-201) e da … – … (fls. 202).
II.2. DO DIREITO
A sentença recorrida negou provimento ao recurso contencioso que, como autor popular, o ora recorrente ali instaurou contra duas deliberações da Câmara Municipal de Ponte da Barca, atinentes à aprovação de um loteamento, tendo a sentença apenas conhecido de uma delas por ter julgado a outra inimpugnável.
II.2. 1.Começa o recorrente por invocar que a sentença incorreu em omissão de pronúncia por não haver apreciado vício que havia imputado na petição de recurso, e reafirmado nas alegações, traduzido sinteticamente no ilegal cálculo das áreas a prever obrigatoriamente por cada lugar de estacionamento considerando as anotações e conceitos definidos na Portaria n.° 1136/2001, o que levaria à nulidade das deliberações em causa.
Vejamos.
Em sede de p.i. invocou o recorrente, em síntese, com arrimo na Portª 1136/2001, ser de 330 o número de lugares de estacionamento, e que afinal o projecto apenas terá contemplado 140, sendo inclusive que os lugares de estacionamento previstos na subcave, “nem sequer lá cabem”, invocação esta reafirmada nas alegações.
Ora, o recorrente alega que uma tal questão não foi decidida na sentença.
Vejamos.
A nulidade por omissão de pronúncia verifica-se quando o tribunal deixe de se pronunciar sobre questões que cumpria decidir [cf. art. 668.º, n.º 1, alínea d), do C.P.C., aplicável por força do disposto no art. 1.º do CPTA].
Só que, atentando na sentença (cf. fls. 11), constata-se que ali se equacionou e decidiu a questão do “número de lugares de estacionamento”. Se o fez mal ou bem, nomeadamente por ter abordado apenas a questão dos lugares, sendo coisas diferentes lugares e áreas, tal encerrará erro de julgamento.
Mas, assim sendo, ao discordar-se do que de tal modo foi decidido, o que está em causa é a imputação de erro de julgamento, não sendo correcto falar-se de omissão de pronúncia, que não ocorreu, pese embora a eventual falta de apreciação de alguns dos argumentos expendidos, o que, como é sabido, não afecta a validade formal da sentença, concretamente por omissão de pronúncia.
Pelo exposto improcede a referida arguição de nulidade.
II.2. 2. Segundo a sentença, o aludido erro não se verificou, pois que, de harmonia com a citada Port.ª 1136/2001, o número de lugares para estacionamento, no que à área de comércio respeita, deve ser de um lugar por 30 m2 de área comercial, no caso de os estabelecimentos terem menos de 1000 m2, o que se verificava no caso. Por outro lado, o cálculo de lugares de estacionamento deve ser feito por estabelecimento, e não, somando as áreas de todo o edifício. E, como nenhum estabelecimento comercial tem mais de 2500 m2 Segundo o Anexo I da mesma Portaria, quanto a estacionamento para veículos pesados, a proporção é de 1 lugar de estacionamento por 25 m2 de área comercial quanto a estabelecimentos com área entre os 1000 m2 e os 2500 m2 de área de construção., não se tornava necessário proceder à projecção de lugares de estacionamento para veículos pesados, sendo que da análise feita aos lugares a instalar, segundo elementos do P.I., as prescrições constantes a tal respeito na mesma Portaria eram respeitadas.
Ora, para o recorrente, e em resumo, segundo as plantas apresentadas, a sub-cave do edifício a implantar teria uma área de 2.339,00 m2, e como a Portaria n.° 1136/2001 determina que para o cálculo das áreas por lugar de estacionamento de veículos ligeiros os projectos de loteamento devem prever uma área de 30 m2 por lugar em estrutura edificada, e o loteamento aprovado prevê 99 lugares, os mesmos nem sequer lá caberiam, apenas permitindo a existência de 77 lugares de estacionamento (2.339 m2/30 m2 = 77 lugares), pelo que, ainda que os lugares de estacionamento mínimos obrigatórios fossem de 140 lugares, como pretendem as Recorridas, jamais o projecto de loteamento respeitaria o número mínimo de lugares de estacionamento estabelecidos no anexo I da Portaria 1136/2001.
Crê-se, no entanto, e tal como se refere na sentença, que a invocação do recorrente não tem a corroborá-la, pelo contrário, o que consta do P.I., concretamente o desenho 163-07 (cf. ponto 1 dos FACTOS), donde decorre que todos os estabelecimentos comerciais têm menos de 1000 m2, o que leva, tendo em vista as prescrições enunciadas nos quadros I e II anexos à citada Portª (sobre os valores “mínimos a considerar, atendendo aos tipos de ocupação do espaço”), a que o número de lugares para estacionamento não possa ser outro senão o que ali se discrimina tendo em vista a proporção de 1 lugar por 30 m2.
Por outro lado, também nos parece adequada a ponderação da sentença no sentido de que o cálculo de lugares de estacionamento deve ser feito por estabelecimento, e não em função das áreas de todo o edifício, sendo que, como no mesmo referido local se demonstra, nenhum estabelecimento comercial tem mais de 2500 m2.
Na verdade, a seguir-se a tese do recorrente, independentemente de se estar perante estabelecimentos comerciais com menos de 2500 m2 (pois que o valor a atender seria o total das áreas de todos os estabelecimentos comerciais), a situação deveria ser valorada segundo 1 lugar de estacionamento por cada 15 m2 de área comercial e, cumulativamente, 1 lugar de veículo pesado por cada 200 m2 de área de construção para comércio (cf. Anexo I - “comércio” - 3ª hipótese), mesmo que se estivesse perante estabelecimentos da área de que o referido mapa dá nota, com menos de 1000 m2.
Não se verifica, assim, tal como decidido, o invocado vício, improcedendo igualmente o alegado erro de julgamento.
II.2. 3. A sentença, ponderando a invocação de que não se encontravam previstas para a área em causa espaços verdes e de utilização colectiva (em alegada contravenção ao disposto no artº 43º, e também no artº 44º, do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação, aprovado pelo DL 555/99, de 16 de Dezembro – doravante RJUE, diploma ao qual caberão os artigos a seguir citados sem menção de origem), disse, em síntese, que ali se outorgava um poder discricionário à administração, sendo que a deliberação impugnada decidiu não haver lugar a quaisquer cedências “atenta a localização da operação urbanística, onde já existem espaços verdes públicos, não se prevendo, por seu lado, a utilização de quaisquer outros equipamentos públicos”, pelo que se não mostrava cometido qualquer erro grosseiro.
II.2. 3.1.O recorrente, em fundamento da sua discordância, afirma em resumo:
- a sentença terá confundido dever de previsão de áreas (artigo 43.° do RJUE), com cedências ao domínio público (artigo 44.° do RJUE);
- o pagamento de uma “compensação” ao município (artigo 44.°, n.° 4 do RJUE) não é pela não existência de áreas para as referidas finalidades, mas sim “pela não cedência gratuita ao domínio público dessas áreas (terras) que continuarão na esfera jurídica do proprietário privado enriquecendo o seu património (beneficiando-o)”;
- o n.° 4 do artigo 44.° do RJUE não dispensa a existência dessas áreas, “permite apenas a não cedência de áreas ao domínio público”.
- “Para aferir se o projecto de loteamento respeita os parâmetros a que alude o número 2 do artigo 43.° consideram-se quer as parcelas de natureza privada a afectar àqueles fins quer as parcelas a ceder à câmara municipal nos termos do artigo 44º”;
- “Pelo que, quer as áreas para espaços verdes e de utilização colectiva, infra-estruturas e equipamentos se integrem no domínio público municipal ou no domínio privado dos particulares, tais áreas terão que existir e ter as dimensões que estiverem previstas na lei”;
- “ao prever (apenas) uma área total de 58 m2 destinada à implantação de espaços verdes e de utilização colectiva e não prevendo quaisquer áreas (0,00 m2) para a implantação de equipamentos de utilização colectiva o acto administrativo impugnado violou, entre outros, o disposto nos artigos 43.° e 128.° do RJUE, os parâmetros, valores mínimos de dimensionamento a considerar para aquelas áreas, fixados pela Portaria n.° 1136/2001, de 25 de Setembro e artigo 14, n.° 1 e 31.° n.° 2 do Regulamento do Plano Director Municipal de Ponte da Barca”.
Ou seja, para o recorrente, e em contrário do que entenderam a Administração e a sentença, haveria uma autonomia total entre a estatuição contida no artigo 43.° e o que se contêm no artigo 44.°, ambos do RJUE, razão por que o pagamento de uma “compensação” ao município (prevista no artigo 44.°, citado) haveria que desligar-se da previsão de áreas para as finalidades a que se refere o artº 43.°.
Vejamos.
II.2. 3.2. Atentemos, antes do mais, no teor da deliberação em causa na parte que interessa:
“(…) A Câmara Municipal deliberou, por unanimidade, aprovar o loteamento sem obrigação de cedência ao domínio público de qualquer parcela para espaços verdes públicos ou equipamentos de utilização colectiva e infra-estruturas, atenta a localização da operação urbanística, onde já existem espaços verdes públicos e não se prevê a implantação de quaisquer outros equipamentos públicos e mediante o pagamento pelo proprietário da compensação a que se refere o n. ° 4 do artigo 44° do Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro, alterado pelo Decreto-Lei n. ° 177/2001, de 4 de Junho e artigo 38° do Regulamento de Taxas e Licenças Municipais. A Câmara Municipal deliberou finalmente ordenar a constituição da comissão a que se refere o citado artigo 38°...”.
Convoquemos agora as normas legais com maior pertinência para a solução do caso.
Segundo alínea i) do artº 2º do RJUE, por operações de loteamento entende-se: “as acções que tenham por objecto ou por efeito a constituição de um ou mais lotes destinados imediata ou subsequentemente à edificação urbana, e que resulte da divisão de um ou vários prédios, ou do seu emparcelamento ou reparcelamento” (é nosso o realce).
O artigo 43.º, sob a epígrafe - áreas para espaços verdes e de utilização colectiva, infra-estruturas e equipamentos – preceitua:
“1- Os projectos de loteamento devem prever áreas destinadas à implantação de espaços verdes e de utilização colectiva, infra-estruturas viárias e equipamentos.
2- Os parâmetros para o dimensionamento das áreas referidas no número anterior são os que estiverem definidos em plano municipal de ordenamento do território, de acordo com as directrizes estabelecidas pelo Programa Nacional da Política de Ordenamento do Território e pelo plano regional de ordenamento do território.
3- Para aferir se o projecto de loteamento respeita os parâmetros a que alude o número anterior consideram-se quer as parcelas de natureza privada a afectar àqueles fins quer as parcelas a ceder à câmara municipal nos termos do artigo seguinte.
4- Os espaços verdes e de utilização colectiva, infra-estruturas viárias e equipamentos de natureza privada constituem partes comuns dos lotes resultantes da operação de loteamento e dos edifícios que neles venham a ser construídos e regem-se pelo disposto nos artigos 1420.º a 1438.º-A do Código Civil”.
Por seu lado o artigo 44.º, sob a epígrafe – cedências – preceitua:
“1- O proprietário e os demais titulares de direitos reais sobre o prédio a lotear cedem gratuitamente ao município as parcelas para implantação de espaços verdes públicos e equipamentos de utilização colectiva e as infra-estruturas que, de acordo com a lei e a licença ou autorização de loteamento, devam integrar o domínio municipal.
2- Para os efeitos do número anterior, o requerente deve assinalar as áreas de cedência ao município em planta a entregar com o pedido de licenciamento ou autorização.
3- As parcelas de terreno cedidas ao município integram-se automaticamente no domínio municipal com a emissão do alvará.
4- Se o prédio a lotear já estiver servido pelas infra-estruturas a que se refere a alínea h) do artigo 2.º Na qual se definem como obras de urbanização, “as obras de criação e remodelação de infra-estruturas destinadas a servir directamente os espaços urbanos ou as edificações, designadamente arruamentos viários e pedonais, redes de esgotos e de abastecimento de água, electricidade, gás e telecomunicações, e ainda espaços verdes e outros espaços de utilização colectiva”.
ou não se justificar a localização de qualquer equipamento ou espaço verde público no referido prédio, ou ainda nos casos referidos no n.º 4 do artigo anterior, não há lugar a qualquer cedência para esses fins, ficando, no entanto, o proprietário obrigado ao pagamento de uma compensação ao município, em numerário ou em espécie, nos termos definidos em regulamento municipal”.
Prescreve o referido artº 128º (que trata do Regime transitório) do RJUE Artigo 128.º, na parte que interessa:
“(…)
3- Até ao estabelecimento, nos termos do n.º 2 do artigo 43.º, dos parâmetros para o dimensionamento das áreas referidas no n.º 1 do mesmo artigo, continuam os mesmos a ser fixados por portaria do Ministério do Equipamento, do Planeamento e da Administração do Território.
(…)”.
No regulamento do PDM de Ponte da Barca (aprovado pela RCM 30/95, alterado pela RCM 148/2001) pode ver-se, no artº 16º, nº 1 (anterior artº 15º), disposição equivalente à contida no artº 44º, nº 1, do RJUE, ali se fixando, para o que ora interessa, um regime de cedências e de dimensionamento (citado artº 15º e artº 31º do RPDM).
Refere-se no nº 2 daquele artigo 31º do RPDM, que, “na ausência de plano eficaz o dimensionamento de áreas para espaços verdes e de utilização colectiva, para equipamentos, para arruamentos e para estacionamento público são os que se encontram estabelecidos na legislação em vigor”.
Por seu lado, a já citada Portª 1136/2001, nos seus quadros anexos (I e II) estabelece os parâmetros para os dimensionamentos das áreas para espaços verdes e de utilização colectiva e para equipamentos de utilização colectiva.
Efectivamente, diz-se no seu preâmbulo:
“O Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro, que aprovou o novo regime jurídico da urbanização e da edificação, estipula nos n.os 1 e 2 do artigo 43.º que os projectos de loteamento devem prever áreas destinadas à implantação de espaços verdes e de utilização colectiva, infra-estruturas viárias e equipamentos, cujos parâmetros de dimensionamento são os que estiverem definidos em plano municipal de ordenamento do território, de acordo com as directrizes fixadas pelo Programa Nacional da Política de Ordenamento do Território e pelo plano regional de ordenamento do território.
Com o objectivo de garantir a previsão daquelas áreas nos projectos de loteamento, estipula o n.º 3 do artigo 128.º do Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro, que, até ao estabelecimento dos parâmetros nos termos legalmente consagrados, a sua fixação continua a efectuar-se através de portaria, tal como vinha já sucedendo até aqui”.
II.2. 3.3. A tese do recorrente – no sentido de que impenderia sempre sobre a Câmara observar o dever de previsão de áreas para os fins assinalados no artigo 43.° do RJUE) pese embora a Administração haja entendido que, “atenta a localização da operação urbanística, onde já existem espaços verdes públicos e não se prevê a implantação de quaisquer outros equipamentos públicos”, não havia lugar a cedência de quaisquer parcelas de terreno ao domínio público para estas finalidades –, levaria a que em cada município houvesse como que uma bolsa de áreas de terrenos a afectar a espaços verdes e de utilização colectiva, infra-estruturas e equipamentos, mesmo que se houvesse entendido serem desnecessárias concretamente por naquela zona já se encontrarem satisfeitas as necessidades a que aqueles espaços deviam ser afectados.
Para o recorrente, com a aquiescência do Ministério Publico, “quer as áreas para espaços verdes e de utilização, infra-estruturas e equipamentos se integrem no domínio público municipal ou no domínio privado dos particulares, tais áreas terão de existir e ter as dimensões previstas na lei”.
Será assim?
II.2. 3.4.Não se duvida que previsão de áreas (a que se refere o artº 43º) e cedência de parcelas (a que se refere o artº 44º) são conceitos distintos, mas a questão está em saber se o referido dever de previsão de áreas ainda subsiste, tout court, quando o prédio já estiver servido pelas funcionalidades a que se destinam as áreas que devem ser previstas, ou se, neste caso, não avançará o mecanismo de cedências a que se refere o artº 44º, nº 4, que foi, justamente, o que a deliberação impugnada levou a efeito, e que o recorrente contesta.
Adiante-se que propendemos para a segunda hipótese de solução pelo que passa a dizer-se.
Tenha-se presente que, com vista à satisfação dos interesses de ordem pública que às câmaras cabe prosseguir, são-lhes outorgados amplos poderes na área do urbanismo concretamente em matéria de urbanização e edificação.
Veja-se, para o que mais directamente interessa para o caso, a possibilidade de indeferir pedidos de licenciamento (respeitantes a “operações urbanísticas”, e não apenas a obras de construção) com o recurso ao preenchimento de conceitos jurídicos indeterminados (cf., v.g., artº 24º, nº 2, do RJUE), assim se conferindo uma larga margem de liberdade no seu preenchimento concreto.
Ora, a consideração como ilegal de acto da Administração autárquica que aprova um loteamento (e assim o dever impor-se o indeferimento do pedido de licenciamento) sem obrigação de cedência ao domínio público de qualquer parcela com vista às referidas funcionalidades uma vez que, atenta a sua localização, as respectivas necessidades já estão alegadamente satisfeitas, e onde se não prevêem quaisquer outros equipamentos públicos, constituiria seguramente uma relevante compressão daqueles poderes. Mas será que o legislador a pretendeu (concretamente vinculando a Administração a estabelecer/prever áreas para os referidos fins mesmo que estes se mostrassem alcançados), ou não terá antes, e para não gerar situações de desigualdade face à previsão de áreas do citado artº 43º (e concretizadas através da Portª 1136/01-Anexo I), estabelecido mecanismos para, sem limitar aqueles poderes, compensar o município, “em numerário ou em espécie”, caso o prédio a lotear “já estiver servido pelas infra-estruturas…ou não se justificar a localização de qualquer equipamento ou espaço verde público no referido prédio…”?.
Cremos que a “imposição” concreta de X de área para implantação de espaços verdes e de y para infra-estruturas viárias e equipamentos…, como pretende o recorrente, pode resultar numa afronta a valores que às câmaras cumpre salvaguardar nas operações urbanísticas em causa (como o património cultural ou paisagístico, natural ou edificado, estética das povoações, adequada inserção no ambiente urbano, etc.), o que no caso apenas se previne com a conjugação dos artºs 43º e 44º citados, como se propugna.
Ou seja, para respeitar os parâmetros de dimensionamento aplicáveis na área de acordo com as definições constantes de plano municipal de ordenamento do território (e assim prevenir tratamentos discriminatórios), e de harmonia com o estabelecido pela Portª 1136/01 (Anexo I), deve entender-se que o falado dever de previsão a que se refere o citado artº 43º acaba por ter expressão (ou ser compensado) através de mecanismos como aquele a que se refere a deliberação impugnada de harmonia com o previsto no nº 4 do artº 44º Parecem ir nesse sentido, Maria José Castanheira Neves, Fernanda Paula Oliveira e Dulce Lopes, in Regime Jurídico da Urbanização e Edificação, Comentado (Almedina), a p. 272 e segs., quando ali afirmam em anotação ao artº 44º:
“…para nós, a figura das compensações não é senão um mecanismo de reposição da igualdade entre, por um lado, os administrados, in casu entre aqueles que são onerados com cedências ou com a previsão de áreas que se mantêm na titularidade privada e, por outro lado, aqueles que não são onerados com qualquer uma destas imposições, ligando-se, assim, tais compensações, não ao facto de haver (ou não) cedências para o domínio público municipal, mas ao facto de se mostrarem respeitados os parâmetros de dimensionamento aplicáveis na área.
Daí que sustemos uma leitura normativamente adequada do artº 44º, nº 4, lendo a remissão para o nº 4 do artigo anterior com uma formulação negativa, isto é, sendo apenas exigíveis compensações nas hipóteses em que não haja previsão de tais áreas de natureza privada ou pública.
…” (é nosso o realce)
O que se deixa exposto resulta tanto mais fundado quanto se considerar que, in casu, está em causa uma operação de loteamento traduzida num emparcelamento, como actualmente é permitido (e não uma acção que tivesse por objecto ou por efeito a divisão em lotes Efectivamente, segundo o disposto na alínea a) do art. 3° do DL nº 448/91, de 29/NOV, entendia-se por “operações de loteamento - todas as acções que tenham por objecto ou por efeito a divisão em lotes, qualquer que seja a sua dimensão, de um ou vários prédios, desde que pelo menos um dos lotes se destine imediata ou subsequentemente a construção urbana "), ou seja, uma operação tendente à unificação de parcelas com fim construtivo, situação em que a alegadamente obrigatória previsão de áreas, ao menos para alguns dos fins a que se refere o artº 43º (como espaços verdes), se tornaria ainda menos sustentável.
Em resumo, quando na deliberação impugnada se não estabeleceram áreas destinadas à implantação de espaços verdes e de utilização colectiva, infra-estruturas viárias e equipamentos (uma vez que, atenta a sua localização, as respectivas necessidades já estavam satisfeitas, e por não se preverem quaisquer outros equipamentos públicos), e não estando em causa, nem a violação dos parâmetros para o dimensionamento das áreas a tal destinadas pelos instrumentos normativos referidos no nº 2 do artº 43º (interpretado em conjugação com o disposto no artº 44º), nem a correspondência do referido mecanismo de compensação com as áreas respectivas a que se refere a deliberação impugnada, não pode dizer-se que a mesma incorreu no erro de direito que lhe é imputado, o que, no entanto, não afasta a verificação de erro de forma por falta de fundamentação, como mais à frente se verá.
Improcede, assim, o enunciado fundamento de impugnação ao decidido, por não concorrer fundamento para que se declare a nulidade do acto impugnado, por não haverem sido violadas nomeadamente as normas citadas na conclusão 26º da alegação.
II.2. 4. Na sentença recorrida foi emitida pronúncia no sentido de que “não se vê que a permuta em causa seja ilegal, nem aliás o recorrente afirma quais os normativos que a mesma viola. Apenas faz referência que a mesma não cumpre as disposições legais imperativas, que não se vê quais sejam…”.
Com tal pronúncia respondeu-se ao que se mostrava condensado nas conclusões 31ª a 36ª da alegação no recurso contencioso, sede em que se imputava em síntese:
- que no pedido de licenciamento não podia a interessada no loteamento ter indicado uma qualidade (de “legítima proprietária dos terrenos objecto da operação de loteamento”) que não detinha,
- obstáculos que não eram superados pela escritura de permuta com reserva de propriedade,
- escritura que violava “as imposições constantes do artº 49º do DL 555/99, e, por motivo dessa violação o negócio a que dá forma é ilegal e enquanto ilegal o negócio é nulo – artº 294º do Código Civil”,
- constituindo ainda uma “fraude à lei”.
Ou seja, a sentença tinha para apreciar uma arguição que se traduzira, em síntese, na invocação de que, em violação ao RJUE, no pedido de licenciamento em causa não se invocara a qualidade de titular de qualquer direito que conferisse ao requerente a faculdade de realizar a operação urbanística, “obstáculo” que não era superado pela referida escritura de permuta com reserva de propriedade.
Nesta sede, censurando o decidido, o recorrente, autonomiza a matéria no corpo das alegações como uma “sexta questão” (cf. fls. 498-511), de que se ocupam as conclusões 58ª a 76ª, em que, mais do que amplificar uma questão que, essencialmente, se traduzia na invocação de uma falta de legitimidade para a dedução do pedido de licenciamento, se mostra transmudada em novas invocações com destaque para a de que a falada permuta deveria ter sido objecto de concurso público com violação nomeadamente de normas de direito comunitário.
Vejamos
Como a sentença emitiu pronúncia no sentido de que também pela via de uma alegada ilegalidade da permuta (quiçá nulidade) não podia censurar-se o acto impugnado, o princípio "jus novit curia", consagrado no artº 664º do CPC, impõe que se indague se ocorre a ilegalidade invocada.
E, deve dizer-se desde já, que tal se não verifica, pelo que passa a dizer-se.
Na verdade, enquanto sob o regime decorrente dos Decretos-Leis nºs 445/91 e 448/91 se fazia referência à necessidade de ser invocada a qualidade de proprietário, usufrutuário, arrendatário, titular do direito de uso e habitação, etc., exige-se agora (artº 9º do RJUE e Portª 1110/2001) que se invoque um direito que permita realizar a operação urbanística em causa, ou seja, a operação urbanística deve assentar num título constitutivo, quer de direitos privados (como o usufruto, arrendamento, uso e habitação, propriedade, etc), quer de direitos de natureza pública (v.g., concessão de bens dominiais).
Ora, a operação em causa assentou numa escritura de permuta, em que estão em causa dois prédios pertencentes à AR, documentada a fls. 150 e segs. (cf. ponto 3 dos FACTOS), através da qual foram permutados aqueles bens (presentes) por bens (futuros) que se traduziriam em fracções que resultariam da operação construtiva em causa.
Um tal contrato (de direito privado) assenta, essencialmente, no princípio da liberdade contratual consagrado no artº 405º do Cód. Civil, segundo o qual, “dentro dos limites da lei, as partes têm a faculdade de fixar livremente o conteúdo dos contratos, celebrar contratos diferentes dos previstos neste código ou incluir nestes as cláusulas que lhes aprouver”.
Não é, assim, correcto afirmar-se que foram violadas as imposições constantes do artº 49º do DL 555/99 Sob a epígrafe, negócios jurídicos, prescreve o nº 1 do artigo 49.º, “Nos títulos de arrematação ou outros documentos judiciais, bem como nos instrumentos notariais relativos a actos ou negócios jurídicos de que resulte, directa ou indirectamente, a constituição de lotes nos termos da alínea i) do artigo 2.º, sem prejuízo do disposto nos artigos 6.º e 7.º, ou a transmissão de lotes legalmente construídos, deve constar o número do alvará, a data da sua emissão pela câmara municipal e a certidão do registo predial”.
, ou cometida fraude à lei, pois que, não foi pelo acto da celebração da permuta que resultou qualquer operação de loteamento, antes sim, um tal acto notarial visou a possibilidade de poder ser requerida a referida operação que a ora recorrente ali se obrigava a levar a efeito. Isto é, não corporizou o referido acto notarial qualquer expediente com vista a contornar a necessidade de loteamento.
Por outro lado, não se antolha que se impusesse, em vez da permuta, a realização de concurso público.
Desde logo, não se conhece a exigência legal de que o concurso público preceda a realização de qualquer operação de loteamento.
Mas, admitindo que tal existia, e dada a álea que preside a qualquer concurso, nada poderia garantir que o vencedor pudesse levar a efeito a operação de loteamento em causa com base em diversas parcelas (algumas delas pertença da loteadora como começa por historiar o recorrente na p.i.) existentes no local, e em que assentou a mesma operação.
Nem o regime da nulidade dos actos administrativos (artº 133, nº 1, do CPA), nem o da invalidade dos contratos administrativos (artº 185º, nº 1, do CPA), trazem qualquer subsídio em apoio do recorrente, em virtude de o contrato de permuta não se integrar nem numa nem noutra figura.
Como não o traz o regime das empreitadas de obras públicas, que o recorrente traz à liça com a alegação, em síntese, de que a AR, com a operação de loteamento em causa, como que delegou no loteador a execução de obras públicas.
Só que, a invocação de que “o meio adequado para a [sua] prossecução da finalidade do ente público [“incremento da oferta de Estacionamento e só ele justifica a permuta prévia de terrenos do município”], tendo em conta o disposto, para além do mais, no artigo 2°, n.° 3 do Decreto-Lei n° 59/99 de 2 de Março e o teor da Directiva n° 93/37/CEE, é a empreitada de obras públicas” (cf. conclusões 69 e 71, sendo nosso o realce a negrito), integra uma ponderação de ordem político-administrativa que apenas à Administração, na prossecução do interesse público, cabe efectuar, e que ao Tribunal não cumpre sindicar.
Donde, o impor-se a conclusão de que, com a permuta levada a efeito, não foi violada qualquer disposição legal de carácter imperativo que tal vedasse, e daí não poder dizer-se que o negócio respectivo é nulo (artº 294º do Código Civil).
Improcede, pelo exposto, o enunciado fundamento de impugnação.
II.2. 5. Sob as conclusões 52 a 57, embora à mistura com a imputação de erro de direito, contêm-se a arguição de falta de fundamentação – com violação do artigo 124° e n.° 2 125.° do Código de Procedimento Administrativo – do acto impugnado, traduzida, em síntese, na invocação de que falta a indicação dos espaços verdes e equipamentos públicos existentes a que se refere a deliberação impugnada.
II.2. 5.1. A sentença, perante a arguição do vício de falta de fundamentação da deliberação impugnada, e com base no seu teor literal e estatuição ali contida, emitiu pronúncia no sentido da sua improcedência.
II.2. 5.2. O acto impugnado, depois de identificar o respectivo processo de loteamento e de aludir às reclamações feitas no inquérito público respectivo, recorde-se, deliberou aprovar o loteamento “sem obrigação de cedência ao domínio público de qualquer parcela para espaços verdes públicos ou equipamentos de utilização colectiva e infra-estruturas, atenta a localização da operação urbanística, onde já existem espaços verdes públicos e não se prevê a implantação de quaisquer outros equipamentos públicos e mediante o pagamento pelo proprietário da compensação a que se refere o n. ° 4 do artigo 44° do Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro, alterado pelo Decreto-Lei n.° 177/2001, de 4 de Junho e artigo 38° do Regulamento de Taxas e Licenças Municipais” (é nosso o realce).
II.2. 5.3. A lei (artºs 268º, nº 3, da CRP, e 124º do CPA) determina que devem ser fundamentados os actos administrativos que lesem direitos e interesses legalmente protegidos, como é o caso dos que respeitam à qualidade ambiental e urbanística.
A fundamentação do acto administrativo só é suficiente quando permite a um destinatário normal aperceber-se do itinerário cognoscitivo e valorativo seguido pelo autor do acto para proferir a decisão, isto é, quando, na perspectiva de um destinatário médio, os motivos do sentido decisório do acto se mostram externados de modo claro, suficiente e congruente de molde a que aquele mesmo destinatário os possa apreender e assim, com eles não concordando, os possa impugnar.
Por outro lado, a margem de livre apreciação que é concedida à Administração na subsunção das situações da vida a conceitos indeterminados, não redunda em menor exigência em relação aos requisitos da fundamentação dos actos administrativos praticados neste âmbito; antes, é mais premente (e portanto o dever de fundamentação torna-se mais exigente) a necessidade de uma enunciação clara, suficiente e congruente das razões factuais em que se ancora o juízo da Administração pois, só assim, é possível sindicar a eventual existência de erro grosseiro ou critério ostensivamente inadequado Cf., entre muitos, o Acórdão do STA de 20 de Novembro de 2002 no Rec. 1178/02. ou erro sobre os pressupostos de facto.
Tendo presente o exposto não se aceita o afirmado pela AR (a fls. 13 da sua contra-alegação) que não lhe competia, mas antes ao recorrente, “dar a conhecer todos os equipamentos públicos e infra-estruturas existentes no local”. O que subjaz ao que se sustentou em II.2.3.4. tem implícito precisamente o inverso do que a AR sustenta: só a densificação mínima da asserção a tal respeito contida na deliberação impugnada, e sob pena de a mesma se revelar vaga e conclusiva (ou seja materializar aquela asserção no sentido de se identificar minimamente quais os espaços verdes públicos, equipamentos de utilização colectiva e infra-estruturas que fundamentam a não obrigação de cedência ao domínio público de qualquer parcela para tais fins) permitirá aquilatar da bondade (quanto aos seus pressupostos de facto, pois que de jure, já se viu que não merece censura) do estatuído no acto impugnado sobre o mecanismo de cedências de que se socorre, e a que se refere o artº 44º, nº 4, em conjugação com o artº 43º.
Pese embora a AR encete uma tal tarefa nos autos (em sede de contestação e nas contra-alegações), a mesma, porém, vai ao arrepio da proibição da fundamentação sucessiva Cf., a propósito, e entre muitos, outros os acórdãos do STA de 07-03-2001 (Rec. 044548), de 24-04-2002 (Rec. 048184), e de 29/05/2002 (Rec. 46544)., pelo que não supre o enunciado vício do acto.
Pelos motivos enunciados, e em contrário do decidido, concorre no acto impugnado vício de forma por falta de fundamentação.
II.2. 6. Na sentença recorrida, a propósito da pronúncia referente à alegada violação das regras referentes à discussão pública, disse-se, “no que se refere à elaboração do mapa de ruído, da matéria de facto dada como provada (nº 10), verifica-se que o mesmo foi elaborado, ainda que tardiamente, mas antes da elaboração da emissão do alvará, pelo que se considera este vício sanado”.
A tal respeito, e impugnando o decidido, afirma o recorrente, em síntese, que se verifica a nulidade prevista no artigo 5.° n.° 12 do DL n.° 292/2000 de 14 de Novembro e artigo 133.° do CPA, por não se haver efectuado o controlo preventivo respeitante ao ruído pois que se tornava necessário que aquando da discussão pública um tal elemento devesse constar do processo.
Por seu lado, a AR afirma, resumidamente, que a obrigação de junção de um tal elemento, se mostra satisfeita quando tal se fez no processo antes da emissão do alvará.
Vejamos.
Efectivamente, como se alcança do probatório e P.A., procedeu-se à junção daquele elemento a 17 de Junho de 2003 (cf. fls. 353-372 do PA e ponto 10), já depois da deliberação impugnada mas ainda antes da emissão de alvará.
Segundo o nº 2 do artigo 5.º do Regulamento, anexo ao citado DL n.° 292/2000 (que aprova o Regulamento Geral do Ruído), o licenciamento de operações de loteamento “é precedido da apresentação dos elementos justificativos da conformidade com o presente Regulamento”.
Por seu lado, o nº 12 do mesmo artigo 5.º diz que “são nulos os actos de licenciamento ou de autorização de projectos ou actividades em desconformidade com o disposto nos números anteriores”.
No artº 22º, nº 4, do RJUE, sob a epígrafe discussão pública prescreve-se que “a discussão pública tem por objecto o projecto de loteamento, que deve ser acompanhado da informação técnica elaborada pelos serviços municipais, bem como dos pareceres, autorizações ou aprovações emitidas pelas entidades exteriores ao município”.
Da conjugação do que se dispõe nas citadas normas parece não restar outra conclusão senão a da irregularidade de se haver aprovado o loteamento em causa sem a precedência da apresentação dos elementos justificativos da sua conformidade com o que se prescreve no Regulamento do Ruído, os quais, dada a importância dos valores ambientais que ali se acautelam, deveriam integrar o processo a quando da discussão pública.
A sua junção após a aprovação da operação em causa, embora antes da emissão do respectivo alvará, para os fins em causa, deve considerar-se irrelevante dada a imperatividade do disposto na citada legislação do ruído, sendo ainda certo que a emissão do alvará constitui o documento firmado pela autoridade competente pelo qual esta faz saber a quem dele tome conhecimento a existência de certo direito constituído em proveito de determinada pessoa (in Marcello Caetano, a págs. 196. cf., ainda artºs 71º e segs. do DL 555/99), não tendo, pois, a ver com a (in)validade do acto de licenciamento.
Ou seja, uma discussão pública sobre o projecto de loteamento, desacompanhada da informação técnica elaborada pelos serviços com base num parecer (levado a efeito, de resto, por uma entidade exterior ao município - cf. fls. 362 a 372 do PA) sobre matéria da aludida relevância, não pode deixar de comprometer o princípio da participação que lhe preside.
Assim sendo, o facto de o recorrente não questionar (agora), a valia intrínseca ou desconformidade do elemento junto com o que se prescreve naquele DL n.° 292/2000 em nada interfere na irregularidade cometida, que a lei comina com nulidade.
Pelos motivos enunciados, e em contrário do decidido, concorre também no acto impugnado o referido vício de forma.
III. DECISÃO
Nos termos e com os fundamentos expostos os juízes deste Supremo Tribunal acordam em conceder provimento parcial ao presente recurso jurisdicional, revogando-se parcialmente a sentença recorrida, e, em consequência:
- julgar procedente o recurso contencioso,
- anulando-se o acto impugnado por nele concorrerem os referidos vícios.
Custas pela recorrida particular (referida contra-interessada), fixando-se a taxa de justiça em 150 € e a procuradoria em 50% (no TAF), e respectivamente em 300 € e 50% (no STA).
Lisboa, 12 de Novembro de 2008. - João Manuel Belchior (relator) - António Bento São Pedro - Edmundo António Vasco Moscoso.
