87/11.0PJAMD.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- São pressupostos formais da reincidência, para além da prática de um crime, por si só ou sob qualquer forma de participação: que o crime cometido seja um crime doloso; que este crime, sem a incidência da reincidência, deva ser punido com pena de prisão efectiva superior a 6 meses; que o arguido tenha antes sido condenado, por decisão transitada em julgado, também em pena de prisão efectiva superior a 6 meses, por outro crime doloso; que entre a prática do crime anterior e a do novo crime não tenha decorrido mais de 5 anos, prazo este que se suspende durante o tempo em que o arguido tenha estado privado da liberdade, em cumprimento de medida de coacção, de pena ou de medida de segurança.

II- A reincidência exige ainda um pressuposto material: o de que, de acordo com as circunstâncias do caso, o agente seja de censurar por a condenação ou as condenações anteriores não lhe terem servido de suficiente advertência contra o crime.

III- Para determinar a medida da pena no caso de reincidência, o tribunal tem, em primeiro lugar, de fixar a pena que concretamente deveria caber ao agente se ele não fosse reincidente, para determinar se está verificado um dos pressupostos formais (o do crime reiterado ser punido com prisão efectiva) e para tornar possível a operação imposta pela 2.ª parte do n.º 1 do art. 76.º do CP (a agravação resultante da reincidência não pode exceder a medida da pena mais grave aplicada nas condenações anteriores).

IV- A punição agravada pela reincidência não se basta com a simples história criminosa do agente, antes exige que da enunciação dos factos concretos se possa retirar a ilação que a recidiva se explica por o arguido não ter sentido e interiorizado a admonição contra o crime veiculada pela anterior condenação transitada em julgado.

V- Mas estando em causa uma reincidência homogénea é lógico o funcionamento da prova por presunção em que a premissa maior é a condenação anterior e a premissa menor a prática de novo crime do mesmo tipo do anteriormente praticado. Se o arguido foi condenado anteriormente por crimes do mesmo tipo e agora volta a delinquir pela mesma prática é liminar a inferência de que lhe foi indiferente o sinal transmitido.

VI- O art. 210.º, n.ºs 1 e 3, do CP pressupõe a existência de um crime preterintencional, ou seja a fusão de um crime doloso (roubo simples doloso) e de um evento agravante negligente (homicídio negligente). Num plano diverso, situa-se a existência de um crime de homicídio doloso quando da prática do crime de roubo, que tem, por consequência, a eclosão de um concurso de infracções entre os dois crimes.

VII- A negligência grosseira implica uma especial intensificação da negligência não só ao nível da culpa, mas também do ilícito. A nível do tipo de ilícito torna-se indispensável que se esteja perante um comportamento particularmente perigoso e um resultado de verificação altamente provável à luz da conduta adoptada. Mas daqui não pode concluir-se, sem mais, que também o tipo de culpa resulta, nestes casos, inevitavelmente aumentado, antes tem de alcançar-se a prova autónoma de que o agente revelou no facto uma atitude particularmente censurável de leviandade ou descuido perante o comando jurídico-penal, plasmando nele qualidades particularmente censuráveis de irresponsabilidade e insensatez.

VIII- Saber se o arguido representou ou não a morte da vítima como consequência da sua conduta é essencial para a classificação da sua actuação como grosseira e a intensidade da negligência reflecte-se necessariamente na medida da pena aplicada, tanto mais que a decisão recorrida negou a tipicidade do crime de homicídio voluntário e condenou o recorrente no máximo da pena aplicável ao crime de roubo.

IX- Ao afirmar uma coisa e o seu contrário a decisão recorrida enferma do vício a que alude o art. 410.º, n.º 2, al. b), do CPP, o que determina o reenvio do processo para novo julgamento restrito a este ponto, nos termos do art. 426.º do mesmo diploma.

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

AA, veio interpor recurso da decisão que, como autor material de um crime de roubo, p. e p. nos termos do artigo 210º, nº 1 e nº 3 do Código Penal, como reincidente (artigos 75º e 76º do Código Penal), o condenou na pena de 16 anos de prisão.

Em sede acusatória foi imputado ao recorrente, e como reincidente, um crime de roubo agravado, p. e p. pelo artigo 210º, nº 1 e nº 2, com referência à al. d) do nº 1 do artigo 204º do Código Penal; um crime de homicídio qualificado, p. e p. pelos artigos 131º e 132º, nº 1 e nº 2, als. c) e e) do Código Penal; e um crime de violação, p. e p. pelo artigo 164º, nº 1, al. a) do Código Penal.

Em audiência de julgamento o Tribunal procedeu á alteração da qualificação jurídica dos crimes imputados considerando que os factos integram a autoria material de um crime de roubo p. e p. pelo artigo 210 nº1 e nº 3 do Código Penal

As razões de discordância do recorrente encontram-se expressas nas conclusões da respectiva motivação de recurso onde se refere que:

1º O arguido não podia ser condenado como reincidente, uma vez que a reincidência não opera automaticamente e no douto acórdão ora recorrido apenas se faz uma enumeração dos processos em que o arguido foi condenado anteriormente e a pena aplicada em concreto em cada um; Por outro lado,

2º E se não se entender assim, o arguido já foi condenado anteriormente como reincidente, em penas agravadas, pelo que uma duplicação da agravação viola os princípios consagrados na Constituição da República Portuguesa;

3° O certo é que ao não se fazer referência aos aspectos concretos da reincidência previstos nos arts. 75° e 76° do CP, impõe-se, com o devido respeito pela opinião em contrário, que o arguido não seja condenado como reincidente. Para além disso,

4° O acórdão objecto da presente sindicância não refere qual a pena aplicada pela prática do crime em concreto, o que deveria ter sido feito e só depois deveria ser feita a respectiva agravação, a existir.

5º A pena de 16 anos de prisão aplicada ao arguido elevadíssima e é o limite máximo previsto para este tipo de crime, não tendo sido tomado em consideração a confissão por parte do arguido da prática do roubo, o que é uma atenuante;

6º Com o devido respeito pela opinião em contrário o Tribunal "a quo", no seu aliás, douto acórdão não explica as razões de facto e de direito em que fundamenta a sua opinião para condenar o arguido em tão elevada pena, nem tão pouco procede ao exame crítico das provas que serviram de base à formação da sua convicção no sentido da verificação da reincidência, a existir. Assim,

7º O Tribunal "a quo" ao não proceder de acordo com o prescrito no nº 2 do art. 374° do CPP, em cumprimento do disposto no nº1 do art. 205° da CRP, fez incorrer o acórdão ora recorrido na nulidade prevista no art. 379° n° 1 al.a) do CPP, que para os devidos efeitos, ora se argui.

8º A pena aplicada ao arguido afigura-se contrária ao fim das penas prescritas na Lei, as quais têm como fim reintegrar o agente na sociedade e não podem ser superiores à medida da culpa do mesmo na prática do crime.

9º Com o devido respeito pela opinião em contrário, a pena de 16 anos de prisão aplicada ao arguido, além de ser exageradíssima, não opera os efeitos pretendidos pelo legislador. Pois,

10º Um indivíduo que passa a sua juventude e grande parte da sua idade adulta na prisão, jamais conseguirá integrar-se na sociedade, ainda mais, sem ter uma profissão, uma família que o apoie ou uma casa, ainda mais com cerca de 50 anos.

11º Será mais um peso para a sociedade, não bastaram os anos que a sociedade o teve que sustentar na prisão e depois terá que o continuar a fazer cá fora.

12º O fim primário da pena é punir o arguido pelo crime cometido, mas o fim último é reintegrá-lo na sociedade com novos instrumentos e perspectiva que o levarão a não voltar a delinquir e para tal e no caso concreto 16 anos são exageradíssimos e ultrapassam em muito a medida da culpa do arguido na prática do crime, que demonstrou e provou ao Tribunal "a quo" que não queria matar a vítima, tal facto aconteceu, sem que o tivesse previsto.

13º Ao longo de todo o julgamento o arguido mostrou-se consternado com tal situação, pelo que tal, bem como a confissão deveriam ter sido tomado em conta na aplicação da medida da pena ao caso concreto e logo aí ter sido aplicada uma atenuação, pelo que jamais poderia ter-se aplicado o limite máximo da pena, como se fez.

14º O arguido assumiu a sua culpa e como tal tem que ser punido, mas face a essa assumpção da culpa e ao seu arrependimento, aplicar-lhe o limite máximo previsto para este tipo de crime é ilegal e desumano.

15º A Sociedade tem a obrigação face à confissão, arrependimento e à não previsão da morte da vítima, de resocializar e reeducar o arguido, o que não será certamente com uma pena de 16 anos de prisão, mas sim com uma pena junto ao limite mínimo, a qual é suficiente para satisfazer as necessidades de prevenção, pelo que deveria ter sido esta a aplicada.

16º O Tribunal" a quo" ao aplicar ao arguido a pena situada no limite máximo estatuída no nº 3 do art. 210° CP não teve em conta a confissão do arguido, nem tudo o supra alegado e sindicado, pelo que deve revogar-se o douto acórdão a quo".

Respondeu o Ministério Publico opinando pela manutenção da decisão recorrida.

Neste Supremo Tribunal de Justiça o Ex.Mª Sr.Procurador Geral Adjunto pronunciou-se pela improcedência do recuso.

Os autos tiveram os vistos legais

Cumpre decidir

Em sede de decisão recorrida encontra-se provada a seguinte factualidade:

1. Em 20-8-2011, por cerca das 23H00, BB, com a idade de 77 anos, caminhava por um carreiro, de terra batida, entre o Bairro da C........./Rua ......... e o Bairro do Zambujal, tendo sido avistada pelo Arguido, que formou o propósito de se apoderar de bens e/ou dinheiro que ela levasse consigo.

2. Seguiu BB e em determinada altura agarrou-a, derrubou-a ao chão, segurou-a pelo pescoço, apertou-o, com força, e bateu com a sua cabeça contra o chão, pedregoso, provocando o seu desmaio.

3. Com BB desmaiada retirou da sua mala o dinheiro que continha, no montante de cerca de 140,00 €, dois telemóveis e um brinco que ela tinha numa orelha.

4. Depois afastou-se desse local, levando consigo esses bens e dinheiro de Arminda

Batista, ali a deixando prostrada no solo.

5. Algum tempo depois, alertados pela testemunha CC, que por ali passara, compareceram no local elementos da P.S.P., que providenciaram pelo transporte de BB ao Hospital de S. Francisco Xavier, onde a mesma deu entrada pelas 00H35 de 21 de Agosto e onde faleceu em 24 de Agosto, pelas 01H02.

6. A acção do Arguido provocou em BB traumatismo ocular bilateral, traumatismo craniano e da face, com hematomas e equimoses exuberantes, perda de peças dentárias, lesões sangrantes na língua, com hematoma, fractura da parede anterior da órbita direita e hemosinus maxilar direito, traumatismo torácico e abdominal, escoriações na região frontal, com cerca de 3,5 x 4 cm, hematoma do couro cabeludo e aponevrose epicraneana das regiões frontal e parietal esquerdas, temporais e músculos temporais, focos hemorrágicos, em fenda, do tronco cerebral, na protuberância anular e bolbo raquidiano, edema cerebral, hematomas dos tecidos moles da hemiface direita, fractura da apófise frontal do maxilar superior direito, hematomas e infiltrações hemorrágicas em faixa na região mastoideia direita e dos tecidos moles e musculares das faces anterior e lateral direita do pescoço, fractura dos grandes cornos do hióide, fractura dos cornos superiores da tiroideia e fracturas de costelas.

7. Sem prejuízo da globalidade das lesões supra apontadas, a morte de BB foi devida a asfixia por esganadura, por acção das mãos do Arguido no seu pescoço.

8. Ao actuar conforme descrito, recorrendo a agressão física a BB, o Arguido fê-lo com o propósito de neutralizar a sua oposição, a fim de se apoderar dos bens e do dinheiro que ela tivesse e que lhe interessassem.

9. Nessa conduta agiu de forma deliberada, livre e consciente, bem sabendo que procedia contra a vontade da respectiva dona e que a mesma era proibida e criminalmente punível, sem prejuízo de não se ter conformado com o facto de dela resultar a morte de BB, pese embora tivesse representado essa possibilidade, pelo menos após lhe ter desferido as agressões físicas em questão.

Da determinação da sanção

10. Pela prática de um crime de roubo e de um crime de detenção de arma proibida, em 24-2-1995 e Sentença de 21-3-1997, o Arguido foi condenado na pena única de 2 anos e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução, com regime de prova.

11. Pela prática de um crime de roubo, em 27-8-1997 e Acórdão de 15-1-1998, foi condenado na pena de 3 anos de prisão.

12. Pela prática de um crime de roubo, em 19-3-1997 e Acórdão de 15-5-1998, em cúmulo jurídico com a pena mencionada em 11., foi condenado na pena única de 5 anos de prisão.

13. Pela prática de três crimes de roubo, em 10-1-1997 e Acórdão de 19-11-1998, foi

condenado na pena única de 5 anos de prisão.

14. Pela prática de um crime de furto qualificado na forma tentada, em 18-6-1997 e Acórdão de 31-5-1999, foi condenado na pena de 8 meses de prisão.

15. No Processo nº 469/97.9SSLSB, da 10ª Vara Criminal de Lisboa, pela autoria material de um crime de furto qualificado, em 7/8-5-1997 e Acórdão de 17-6-1999, transitado em julgado em 10-11-1999, foi condenado na pena de 2 anos e 6 meses de prisão e, em cúmulo jurídico com as penas mencionadas em 11., 12. e 13., foi condenado na pena única de 10 anos de prisão, da qual foi perdoado um ano e seis meses.

16. Em Março de 2000 foi-lhe concedida saída precária prolongada, não tendo regressado ao respectivo estabelecimento prisional, do qual esteve ausente entre 26-3-2000 e 5-2-2001.

17. Pela prática de um crime de roubo, em 28-12-2000 e Acórdão de 3-12-2002, foi condenado, como reincidente, na pena de 3 anos de prisão.

18. No Processo nº 1258/00.0SSLSB, da 1ª Vara Criminal de Lisboa, 2ª Secção, pela autoria material de um crime de roubo, em 4-11-2000 e Acórdão de 22-6-2005, transitado em julgado em 7-7-2005, foi condenado, como reincidente, na pena de 5 anos de prisão e, em cúmulo jurídico com a pena mencionada em 17., foi condenado na pena única de 6 anos e 6 meses de prisão.

19. Terminou o cumprimento da pena de prisão à ordem do Processo nº 469/97.9SSLSB em 10-1-2007, data em que passou a cumprir a pena à ordem do Processo nº 1258/00.0SSLSB, em que se manteve até 10-1-2011, data esta em que lhe foi concedida liberdade condicional até ao termo da pena, que estava prevista para 10-7-2013.

20. Foi detido à ordem dos presentes autos em 24-8-2011, tendo-lhe no dia subsequente sido aplicada a medida de coacção de prisão preventiva, situação em que se tem mantido.

21. Durante o período de cerca de oito meses em que esteve em liberdade integrou o agregado familiar de um irmão.

22. Trabalhou em diversas actividades, sem vínculo estável, conforme conseguia trabalho, tal como servente de pedreiro, o que sucedeu no dia dos factos.

23. Frequentava um curso relacionado com a paz, destinado, por exemplo, a expresidiários, na “Associação Moinho da Juventude”, no Bairro em que habitava.

24. Tem como habilitações literárias o 7º ano de escolaridade.

25. Não tem filhos.

2.2. Matéria de facto não provada

Da relevante para a discussão da causa, não resultou provada a seguinte matéria de

facto:

1. Que o Arguido tivesse despido as cuecas de BB.

2. Que o Arguido tivesse mantido qualquer tipo de relação de cariz sexual com BB, designadamente que a tivesse penetrado na vagina com o seu pénis.

3. Que o Arguido tivesse querido causar a morte a BB, que tivesse representado a sua morte como consequência necessária da agressão física a que a sujeitou ou que se tivesse resignado ou conformado com tal desfecho.

4. Que no dia e hora em que os factos se passaram o Arguido estivesse alcoolizado ou “bastante” alcoolizado e como tal incapaz de reger a sua pessoa ou o seu comportamento.

5. Que “a sua amiga DD” tivesse tido alguma intervenção nos factos e designadamente que ali se encontrasse consigo ou que o tivesse “determinado”, “compelido” ou “instigado” a roubar mala que a “ofendida” levava.

Com relevância para a decisão refere-se, ainda, que:

………Deste contexto, pela efectiva manifestação de preocupação do Arguido no sentido de que não tinha matado BB, bem assim pela sua postura em audiência, teve o Tribunal dúvidas que esse tivesse sido o seu propósito, directo, necessário ou eventual, razão porque teve essa factualidade por não provada, sem prejuízo da preocupação que logo no local dos factos manifestou a CC decorrer que pelo menos após a ter agredido representou essa possibilidade, o que, mesmo assim, não o inibiu de ali a ter abandonado, sendo certo que, de noite, no local escuro em que a vítima se encontrava, eram enormes as probabilidades de ninguém lhe acudir até ao amanhecer do próximo dia, o que o Arguido não poderia ignorar, e que aliás só não sucedeu devido à meritória acção de CC, de se deslocar a posto policial e contar os factos, com base em mera desconfiança, pois quando ali esteve a falar com o Arguido, devido à escuridão, não viu a vítima caída no solo.

No entanto, face à multiplicidade de lesões físicas que BB sofreu e à violência necessária para as ter causado, conforme das mesmas decorre, para mais atendendo a que se tratava de uma pessoa idosa, o acto do Arguido, mesmo não lhe querendo causar a morte, foi grosseiramente descuidado nesse sentido, a que acresceu o facto de ter abandonado o local, ali a deixando, nesse estado.

……………….Com efeito, sendo certo que a causa directa da morte foi asfixia, por esganadura, em virtude do dano cerebral – anoxia, que a falta de oxigénio lhe provocou, conforme o teor do relatório de autópsia de fls. 242 a 246 e dos esclarecimentos prestados em audiência pela perita médica EE, a qual se referiu designadamente à razão da conclusão de as lesões nos tecidos moles e musculares do pescoço e fracturas dos grandes cornos do hióide e dos cornos superiores da tiroideia terem sido provocadas com as mãos (esganadura), das lesões nas partes anterior e posterior da cabeça decorre que BB foi projectada contra as pedras ali existentes (pedras grandes, semi enterradas no solo, que ali havia, conforme designadamente o depoimento do Agente da P.S.P. Marco Ramos, que se deslocou ao local), bem como o Arguido também necessariamente fez com que batesse algumas vezes com a cabeça no solo, em posições diversas (inclusivamente a vítima perdeu um dente, que ficou no local), eventualmente apertando-lhe o pescoço. As fracturas de costelas poder-se-ão ter ficado a dever à estrutura do solo, pedregoso, e ao facto de o Arguido ter caído sobre ela quando ocorreu a sua queda ao solo, o que se admite que tivesse sucedido, face ao número de arcos costais fracturados.

I

A primeira questão suscitada pelo recorrente prende-se com a consideração da reincidência como qualificativa da moldura legal da pena a aplicar

Como se refere na decisão recorrida, pela prática de cinco crimes de roubo, de um crime de furto qualificado e de um crime de furto qualificado na forma tentada, por Acórdão de 17-6-1999, transitado em julgado em 10-11-1999, foi condenado na pena de 10 anos de prisão, com perdão de um ano e seis meses, manteve-se em cumprimento da pena, tendo-lhe em Março de 2000 sido concedida saída precária prolongada, que ele aproveitou para não regressar ao Estabelecimento Prisional, mantendo-se ausente até 5-2-2001, período em que cometeu mais dois crimes de roubo, pelos quais foi condenado, como reincidente, em penas de 3 anos e de 5 anos de prisão e, em cúmulo jurídico destas penas, por Acórdão de 22-6-2005, transitado em julgado em 7-7-2005, foi condenado na pena única de 6 anos e 6 meses de prisão, com termo previsto para 10-7-2013.

Manteve-se em cumprimento da pena até 10-1-2011, data em que lhe foi concedida liberdade condicional, até ao termo da respectiva pena.

Mais considerou a decisão recorrida, que: justificando a existência de reincidência, que, durante o decurso da liberdade condicional, voltou a cometer o crime dos presentes autos, da mesma natureza de outros por que anteriormente tinha sido condenado.

Sendo certo que pelo crime que praticou nos presentes autos, atendendo designadamente à respectiva medida abstracta mínima e à personalidade que o cômputo do seu comportamento revela, sem prejuízo do que mais se referirá infra em sede própria, não poderá deixar de não ser condenado em pena de prisão efectiva superior a 6 meses, face às circunstâncias do caso dos presentes autos e dos anteriores por que foi condenado manifestamente é de censurar que a condenação anterior não lhe tivesse servido de suficiente advertência contra o crime, pelo que, verificados que estão os demais requisitos a que alude o artigo 75º do Código Penal e tal como o Ministério Público o acusa, entende-se que o Arguido deve ser punido como reincidente.

A reincidência importa a elevação em um terço do limite mínimo da pena aplicável ao crime por ele cometido, permanecendo inalterado o limite máximo, conforme resulta do artigo 76º do Código Penal o que, no caso vertente, significa uma pena de prisão de 10 anos e 8 meses a 16 anos.

Nos termos do nº 1 do artº 75º do CPenal, «é punido como reincidente quem, por si só ou sob qualquer forma de comparticipação, cometer um crime doloso que deva ser punido com prisão efectiva superior a seis meses, depois de ter sido condenado por sentença transitada em julgado em pena de prisão efectiva superior a seis meses por outro crime doloso, se, de acordo com as circunstâncias do caso, o agente for de censurar por a condenação ou as condenações anteriores não lhe terem servido de suficiente advertência contra o crime».

E o nº 2 acrescenta: «o crime anterior por que o agente tenha sido condenado não releva para a reincidência se entre a sua prática e a do crime seguinte tiverem decorrido mais de cinco anos; neste prazo não é computado o tempo durante o qual o agente tenha cumprido medida processual, pena ou medida de segurança privativas da liberdade»

São, assim, pressupostos formais da reincidência, para além da prática de um crime, «por si só ou sob qualquer forma de participação»,

1º que o crime agora cometido seja um crime doloso;

2º que este crime, sem a incidência da reincidência, deva ser punido com pena de prisão efectiva superior a 6 meses;

3º que o arguido tenha antes sido condenado, por decisão transitada em julgado, também em pena de prisão efectiva superior a 6 meses, por outro crime doloso;

4º que entre a prática do crime anterior e a do novo crime não tenham decorrido mais de 5 anos, prazo este que se suspende durante o tempo em que o arguido tenha estado privado da liberdade, em cumprimento de medida de coacção, de pena ou de medida de segurança.

Além daqueles pressupostos formais a verificação da reincidência exige, ainda, um pressuposto material: o de que, de acordo com as circunstâncias do caso, o agente seja de censurar por a condenação ou as condenações anteriores não lhe terem servido de suficiente advertência contra o crime.

Importa verificar da existência de tais pressupostos no caso vertente. Relativamente aos pressupostos formais entende-se que o preenchimento do primeiro e do terceiro desses pressupostos não suscita qualquer dúvida: tanto o crime actual (roubo) como o(s) anterior(es) por que o Arguido foi condenado são crimes dolosos. E pela prática destes últimos foi punido com prisão efectiva bem superior a 6 meses.

Quanto ao segundo pressuposto, o relevante é que o novo crime deva ser punido, sem a consideração da reincidência, com pena de prisão efectiva superior a 6 meses.

Como refere Figueiredo Dias [1]ao enunciar as operações que o juiz tem de efectuar para determinar a medida da pena no caso de reincidência, o tribunal tem, em primeiro lugar, de determinar a pena que concretamente deveria caber ao agente se ele não fosse reincidente, seguindo o procedimento normal de determinação da pena, por duas razões: para assim determinar se está verificado um dos pressupostos formais – o de o crime reiterado ser punido com prisão efectiva; e, por outro lado, para tornar possível a última operação, imposta pela 2ª parte do nº 1 do artº 76º – a agravação resultante da reincidência não pode exceder a medida da pena mais grave aplicada nas condenações anteriores.

Relativamente ao pressuposto material dispõe o regime da reincidência que a punição agravada pela reincidência só tem lugar «se, de acordo com as circunstâncias do caso, o agente for de censurar por a condenação ou as condenações anteriores não lhe terem servido de suficiente advertência contra o crime». Ainda de acordo com Figueiredo Dias [2] «é no desrespeito ou desatenção do agente por esta advertência que o legislador vê fundamento para uma maior censura e portanto para uma culpa agravada relativa ao facto cometido pelo reincidente».E, continua o mesmo Mestre, «o critério essencial da censura ao agente por não ter atendido a admonição contra o crime resultante da condenação ou condenações anteriores, se não implica um regresso à ideia de que verdadeira reincidência é só a homótropa [homogénea ou específica], exige de todo o modo, atentas as circunstâncias do caso, uma íntima conexão entre os crimes reiterados que deva considerar-se relevante do ponto de vista daquela censura e da consequente culpa. Uma tal conexão poderá, em princípio, afirmar-se relativamente a factos de natureza análoga segundo os bens jurídicos violados, os motivos, a espécie e a forma de execução; se bem que ainda aqui possam intervir circunstâncias (…) que sirvam para excluir a conexão, por terem impedido de actuar a advertência resultante da condenação ou condenações anteriores. Mas já relativamente a factos de diferente natureza [reincidência polítropa, genérica ou heterogénea] será muito mais difícil (se bem que de nenhum modo impossível) afirmar a conexão exigível. Desta maneira, …, é… a distinção criminológica entre o verdadeiro reincidente e o simples multiocasional que continua aqui a jogar o seu papel».

Esta doutrina tem obtido acolhimento uniforme na jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça. Argumenta-se no sentido de que, podendo a reiteração criminosa resultar de causas meramente fortuitas, ou exclusivamente exógenas, – caso em que inexiste fundamento para a especial agravação da pena por, então, não se poder afirmar uma maior culpa referida ao facto – e não operando a qualificativa por mero efeito das condenações anteriores, a comprovação da intima conexão entre os crimes não se basta com a simples história criminosa do agente, antes exige uma «específica comprovação factual, de enunciação dos factos concretos dos quais se possa retirar a ilação que a recidiva se explica por o arguido não ter sentido e interiorizado a admonição contra o crime veiculada pela anterior condenação transitada em julgado e que conduz à falência desta no que respeita ao desiderato dissuasor» (cfr. entre outros, os Acórdãos de 28.02.07, Pº 9/07-3ª, 16.01.08, Pº 4638/07-3ª, de 26.03.08, Pºs 306/08-3ª e 4833/07-3ª, de que foi retirado o trecho transcrito, de 04.06.08, Pº 1668/08-3ª e de 04.12.08; Pº 3774/08-3ª).

Sem colocar em causa tal posição unânime é evidente que, estando em causa uma reincidência homogénea, ou especifica, é lógico o funcionamento da prova por presunção em que a premissa maior é a condenação anterior e a premissa menor a prática de novo crime do mesmo tipo do anteriormente praticado. Se o arguido foi condenado anteriormente por crimes do mesmo tipo e agora volta a delinquir pela mesma prática é liminar a inferência de que lhe foi indiferente o sinal transmitido, não o inibindo de renovar o seu propósito de delinquir.

Na verdade, se o que se pretende são provas que permitam fundamentar a convicção de que a condenação anterior não teve qualquer relevância na determinação posterior do arguido, então é perfeitamente legitimo o apelo a uma regra de experiência comum que nos diz que a condenação anterior não produziu qualquer inflexão na opção pela prática de crimes do mesmo tipo. Se em relação a uma criminalidade heterogénea ainda se pode afirmar a possibilidade de uma descontinuidade, ou fragmentação do sinal consubstanciado na decisão anterior, pois que o contexto em que foi produzida pode ser substancialmente distinto, provocando a falência das premissas para o funcionamento da presunção, não se vislumbra onde é que a mesma afirmação se possa produzir perante crimes do mesmo tipo.

Aliás, em face de uma actuação duplicada na prática do mesmo tipo de crime por agente empenhado numa criminalidade homogénea, que outros factos se podem invocar em vista da afirmação de uma conexão entre os crimes praticados que não a prática dos mesmos crimes?

Assim, entende-se inexistir qualquer motivo de crítica á decisão recorrida no que concerne.

II

A segunda razão de crítica que se sujeita á sindicância do Supremo Tribunal de Justiça dirige-se á medida da pena.

Previamente á análise das razões pelo recorrente no respeitante importa considerar que o crime pelo qual o mesmo foi condenado- artigo 210º, nº 1 e nº 3 do Código Penal- pressupõe a existência de um crime preterintencional, ou seja, a fusão de um crime fundamental doloso (roubo simples doloso) e de um evento agravante negligente (homicídio negligente). Na verdade, e num plano diverso, se situa a existência de um crime de homicídio doloso quando da prática do crime de roubo a qual tem, por consequência, a eclosão de um concurso de infracções entre os dois crimes, ou seja, um crime de homicídio doloso e um crime de roubo.

A imputação daquele crime de homicídio a título de negligência, constante da decisão recorrida, traz á colação a necessidade de recordar a lição de Figueiredo Dias (Direito Penal Parte Geral Tomo I pag 961 e seg) ao referir que o facto negligente não é, simplesmente, uma forma atenuada ou menos grave de aparecimento do correspectivo facto doloso: é "outra coisa", é "outro facto". em suma, é um aliud relativamente ao facto doloso correspondente.

Tal conclusão é confirmada pela definição legal da negligência constante do art. 15.° Este preceito começa, no seu proémio, por conceber a negligência de modo unitário - "quem não proceder com o cuidado a que, segundo as circunstâncias, está obrigado e de que é capaz"-, para em seguida distinguir duas formas: a da negligência consciente, na al. a), traduzida em o agente "representar como possível a realização de um facto que preenche um tipo de crime, mas actua sem se conformar com essa realização"; e a da negligência inconsciente, na aI. b), traduzida em o agente "não chegar sequer a representar a possibilidade de realização do facto".

O essencial da definição reside, porém, no proémio unitário, sendo aí que se contém o tipo de ilícito (a violação do cuidado a que, segundo as circunstâncias, o agente está obrigado, isto é, a violação do cuidado devido) e o tipo de culpa (a violação do cuidado que o agente, segundo os seus conhecimentos e capacidades pessoais, está em condições de prestar).

Assumido que a discussão sobre a circunstância de a distinção entre negli­gência consciente e inconsciente revela um significado político-criminal e dogmático de grande relevo é um dado adquirido que a negligência grosseira representa, relativamente à consciente, uma forma mais grave (e que, por conseguinte, deve ser mais intensamente punida). Na verdade, á diferente intensidade da negligência que reside na representação, ou não representação, do facto acresce um grau essencialmente aumentado ou intensificado de negligência.

Invocando Roxin, citado por Figueiredo Dias, o conceito em causa- negligência grosseira- implica uma especial intensificação da negligência não só ao nível da culpa, mas também do ilícito. A nível do tipo de ilícito torna-se indispensável que se esteja perante um comportamento particularmente perigoso e um resultado de verificação altamente provável à luz da conduta adoptada. Mas daqui não pode concluir-se, sem mais, que também o tipo de culpa resulta, nestes casos, inevitavelmente aumentado, antes tem de alcançar-se a prova autónoma de que o agente revelou no facto uma atitude particularmente censurável de leviandade ou descuido perante o comando jurídico-penal plasmando nele qualidades particularmente censuráveis de irresponsabilidade e insensatez

Conclui-se, assim, pela importância, em termos de medida da pena, da configuração da conduta do recorrente revelando um especial desvalor que passa, necessariamente, pela consciência das potencialidades da sua acção em violar o bem jurídico protegido em virtude da sua indiferença ou desprezo.

Sendo assim, e reportando-nos á matéria de facto considerada provada, e desde logo, causa-nos alguma perplexidade como é que, perante a gravidade dos ferimentos infligidos á vitima e a conclusão de que a morte de BB foi devida a asfixia por esganadura- relatório de autópsia- por acção das mãos do arguido no seu pescoço, se formule a conclusão, como faz a decisão recorrida, de que o arguido não se conformou com o facto de resultar a morte em consequência da sua actuação. Na verdade, não se percebe como é que alguém esgana outrem até á morte e não se conforma, simultaneamente, com o evento que, de com as regras normais da experiência, se seguirá inevitavelmente.

Recorde-se que não estamos perante um mero aumento da pressão sobre a zona do pescoço da vítima, mas perante uma esganadura que provoca fractura dos grandes cornos do hióide e dos cornos superiores da tiroideia. Isto sem dar relevância às lesões nas partes anterior e posterior da cabeça provenientes do facto de o arguido fazer com que a cabeça da vítima batesse algumas vezes com a cabeça no solo, em posições diversas (inclusivamente a vítima perdeu um dente, que ficou no local).

Recordando o que a propósito se escreveu noutro local a prova indiciária exige para o seu funcionamento, e em primeiro lugar, que o indício que será todo o facto certo, e provado, com virtualidade para dar conhecer outro facto que com ele está relacionado. O indício constitui a premissa menor do silogismo, que, associado a um princípio empírico, ou a uma regra da experiência, vai permitir alcançar uma convicção sobre o facto a provar. Este elemento de prova requer, em primeiro lugar, que o indício esteja plenamente demonstrado, nomeadamente através de prova directa

No caso concreto os ferimentos infligidos á vítima são um indício essencial sobre os quais deve incidir o funcionamento da presunção. Esta é a inferência que, aliada ao indício, permite demonstrar um facto distinto ou seja a intenção de matar. Tal presunção é a conclusão dum silogismo construído sobre uma premissa maior (a lei baseada na experiência, na ciência ou no sentido comum), que, apoiada no indício – premissa menor –, permite a conclusão sobre o facto a demonstrar.

As máximas da experiência conduzem directamente á conclusão de que a intenção de matar seria uma consequência lógica dos indícios existentes e tal conclusão só poderia sucumbir perante a forte demonstração de contraindícios. Sobre a existência destes- e o afastamento de tal intenção- a decisão recorrida limita-se a apontar uma manifestação de preocupação do Arguido no sentido de que não tinha matado BB, bem assim pela sua postura em audiência.

Porém, independentemente de tal consideração, o certo é que dentro da materialidade provada se constata que consta do ponto 9 que o recorrente agiu de forma deliberada, livre e consciente…………, sem prejuízo de não se ter conformado com o facto de dela resultar a morte de BB, pese embora tivesse representado essa possibilidade, pelo menos após lhe ter desferido as agressões físicas em questão. Por seu turno no ponto 3 da matéria considerada não provada constata-se que não se provou ………….. que o Arguido tivesse querido causar a morte a BB, que tivesse representado a sua morte como consequência necessária da agressão física a que a sujeitou ou que se tivesse resignado ou conformado com tal desfecho.

Saber se o arguido se o arguido representou, ou não, a morte da vítima como consequência da sua conduta é essencial para a classificação da sua conduta como grosseira e a intensidade desta mesma negligência, ou o desvalor que a mesma revela como critério de responsabilização do arguido, necessariamente que se reflectem na medida da pena aplicada. Tal circunstância é tanto mais relevante quanto é certo que a decisão recorrida, negando a tipicidade do crime de homicídio voluntário, condena o recorrente no máximo da pena aplicável pela prática do crime de roubo a que alude o artigo 410 nº3 do Código Penal.

Ao afirmar, em simultâneo, uma coisa e o seu contrário a decisão recorrida enferma do vício a que alude o artigo 410 nº2 alínea b) do CPP o que determina o reenvio do processo nos termos do artigo 426 do mesmo diploma para novo julgamento restrito ao ponto referido.

Sem custas.

Lisboa, 17 de Outubro de 2012

Santos Cabral (Relator)

Oliveira Mendes

[1] Direito Penal Português, As Consequências…”, pag 270

[2] ob. cit., 268