0189/07 - Supremo Tribunal Administrativo

I – A derrogação do sigilo bancário, nos termos da alínea c) do n. 2 do art. 63º-B da LGT, na redacção da Lei n. 30-G/2000, de 29/12, só é possível quando existam indícios da prática de crime doloso em matéria tributária. II – Não existem indícios da prática de crime doloso em matéria tributária se apenas vem comprovada a existência de dois empréstimos sobre o mesmo imóvel e que o interessado não colaborou com a administração tributária. III – Em tal caso, não é de conceder a derrogação do sigilo bancário.

ACÓRDÃO Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo: 1. A…, identificado nos autos, apresentou no TAF de Viseu recurso judicial contra a decisão do Director Geral dos Impostos que ordenou o acesso a documentos bancários. Alegou “violação de lei, vício de fundamentação e preterição de formalidades legais”. O Mm. Juiz daquele Tribunal julgou procedente tal recurso. Inconformado, o DIRECTOR GERAL DOS IMPOSTOS interpôs recurso para o TCA – Norte. Formulou as seguintes conclusões nas respectivas alegações de recurso: Na situação sub judice estão reunidos todos os pressupostos que na alínea c) do artigo 63º-B da LGT são estabelecidos para a derrogação do sigilo bancário. Os factos apurados pela Inspecção Tributária traduzem uma séria e intensa probabilidade da falta de veracidade da declaração que o contribuinte efectuou para efeitos de sisa. Do mesmo modo, tais factos indiciam, nos termos da citada norma da Lei Geral Tributária, a prática do crime de fraude fiscal previsto no artigo 103º do RGIT. No que respeita à verificação desse pressuposto do direito de derrogação do sigilo bancário, a douta sentença recorrida padece de erro na apreciação da matéria de direito, pois que faz uma incorrecta interpretação e aplicação do artigo 63°-B da LGT e do artigo 103º do RGIT. E padece de erro de julgamento ao considerar que os factos apurados pela Inspecção Tributária não indiciam a comissão, pelos contribuintes, de um crime doloso em matéria tributária, ou, mais especificamente do crime tipificado no artigo 103º do RGIT. Pelo que, deveria o tribunal ter concluído pela verificação desse pressuposto. Acresce que, o n. 2 do artigo 103º do RGIT não assume relevância na apreciação da verificação dos pressupostos do artigo 63°-B da LGT . Ao não entender dessa forma, a douta sentença apresenta-se desconforme com o disposto nos artigos 63°-B da LGT e 103º do RGIT. E errou também a douta sentença ao considerar que o acesso às contas bancárias seria inútil por o direito de liquidação do Imposto Municipal de Sisa sub judice ter caducado. Isso porque não é pelo facto de existir ou não caducidade do direito à liquidação, face à suficiência dos indícios de crime fiscal – que tem outros prazos de caducidade –, que impede a Administração Fiscal de apurar a concreta situação tributária destes contribuintes. E mesmo que assim não fosse o prazo de caducidade do Imposto Municipal de Sisa é de oito anos, pelo que a sentença recorrida se apresenta desconforme com o preceituado nos artigos 45º da LGT e 92º do CIMSISD. E não se apresentando conforme à legalidade vigente, a douta sentença recorrida é ilegal e, em consequência, não merece ser confirmada. Não houve contra-alegações. O TCA declarou-se hierarquicamente incompetente para conhecer do recurso. Subiram os autos a este Supremo Tribunal. Aqui, o EPGA emitiu douto parecer, defendendo que o recurso deve improceder. Com dispensa de vistos, vêm os autos à conferência. É a seguinte a matéria de facto fixada na instância: Em 14-08-2002 o recorrente adquiriu um prédio correspondente ao artigo matricial 2471, da freguesia 182324, de Santa Maria, concelho de Viseu, inscrito no 10 Serviço de Finanças de Viseu; O preço declarado de aquisição foi de € 124.699,47; Foram contraídos dois (2) empréstimos nos valores de 124.669,47€ e 25.000,00 €, ambos garantidos pelo referido imóvel; O recorrente foi notificado em 21-03-2006 e 31-03-2006 para prestar esclarecimentos sobre a aquisição imóvel; Em resposta à notificação o recorrente remeteu cópia da escritura de compra e venda e mútuo com hipoteca; Em 16-01-2006, o recorrente foi notificado pelo oficio 11026 do Projecto de Decisão para a derrogação do sigilo bancário proferido pelo Exmo. Sr. Director-Geral dos Impostos em 16-05-2006; Decisão essa com a qual o recorrente discordou tendo exercido o direito de audição, por escrito, nos termos previstos no n. 3 do art. 63º-B da LGT , em 26-06-2006; O Sr. Director de Finanças Adjunto por Subdelegação, manteve o pedido de derrogação do sigilo bancário, que posteriormente foi convertido na decisão do Sr. Director-Geral dos Impostos, na pessoa do seu Substituto Legal, de autorizar o acesso aos documentos bancários (fls. 11), decisão essa que foi notificada aos recorrentes pelo of. 16349 de 25-08-2006. Está em causa a interpretação da alínea c) do n. 2 do art. 63º-B da LGT , na redacção da Lei n. 30-G/2000, de 29/12. Dispunha o citado normativo: “2. A Administração tem o poder de aceder a todos os documentos bancários, excepto as informações prestadas para justificar o recurso ao crédito, nas situações de recusa de exibição daqueles documentos ou de autorização para a sua consulta: “… “c) Quando existam indícios da prática de crime doloso em matéria tributária, designadamente nos casos de utilização de facturas falsas, e, em geral, nas situações em que existam factos concretamente identificados gravemente indiciadores da falta de veracidade do declarado”. Sabemos que este preceito legal se reporta apenas a crimes dolosos em matéria tributária, mas não às situações em que existam factos concretamente identificados, gravemente indiciadores da falta de veracidade do declarado, mas que não constituam crime. Ou seja, tal normativo aplica-se apenas a situações que integram crime doloso em matéria tributária. Vide, a propósito, o acórdão deste Supremo Tribunal de 13/10/2004 (rec. n. 950/04) ( Vide Apêndice ao DR de 6/7/2005, fls. 1451 e ss. ), onde a questão foi abundantemente escalpelizada Mas será que existem indícios da prática de crime doloso em matéria tributária? O recorrente entende que sim. E retira esta sua ilação do facto das respectivas escrituras públicas indicarem a concessão de dois empréstimos, sendo que o reclamante, ora recorrido, não prestou a colaboração solicitada pela AT. O que pediu a AF? Vejamos. Foram pedidos os seguintes elementos: Ø Extractos bancários que reflectissem o crédito dos montantes dos empréstimos formalizados nas escrituras notariais de 14-8~2002 (ou seja dos 625 000,00 e dos 6124 699,47), a sua movimentação e transferências bancárias ou cheques emitidos para o vendedor; Ø Contrato-promessa de compra e venda; Ø Cópia das escrituras notariais (de compra e venda e dos mútuos); Ø Demais elementos que julgasse relevantes para comprovar os termos em que ocorreu a transacção. Em resposta, o reclamante, ora recorrido, juntou apenas a escritura pública de compra e venda. Assim, e porque o recorrido não deu cumprimento total ao pretendido, a AF pretende a derrogação do sigilo bancário. Que dizer? Anotemos primeiro, como aspecto relevante, que da escritura pública de compra e venda e mútuo, com hipoteca e fiança, consta o valor da venda: € 124.699,47. E que, na mesma data, e no mesmo cartório notarial, foi outorgada, uma outra escritura pública de mútuo com hipoteca e fiança, com o valor de € 25.000,00, com o mesmo devedor, a mesma credora e o mesmo objecto. Vejamos agora a fundamentação da AT para a derrogação do sigilo bancário: ● A não autorização de acesso da AT a extractos bancários e / ou a cópias de documentos neles referidos. ● A não entrega voluntária de cópia de documentos solicitados por notificação, nos termos da lei, que permitissem a este serviço validar o valor da aquisição do imóvel constante da respectiva escritura de aquisição. ● A não declaração voluntária, em auto de declaração ou outra forma escrita, do valor real da transmissão, que na nossa análise fosse consentâneo com o valor dos empréstimos contraídos. E daí a conclusão final, propiciadora da pretensão de derrogação do sigilo bancário: “Como tal consideram-se reunidos os pressupostos da última parte da alínea c) do n. 2, do art. 63º-B, da Lei Geral Tributária (redacção dada pela Lei 30-G/2000 , de 29 de Dezembro), para que a Administração Tributária possa aceder a documentos bancários, única forma de comprovar a situação de fraude, bem como proceder ao apuramento da realidade da situação tributária do sujeito passivo objecta da auditoria”. Vejamos então. O que importa imediatamente saber é se há indícios bastantes da prática de crime doloso em matéria tributária. Ou seja: importa saber se os factos imputados pela administração, com tradução nos autos, indiciam ou não um crime doloso em matéria tributária. E a pergunta que se faz é esta: qual o crime que a AT imputa ao recorrido? A resposta é-nos dada pela conclusão 3ª das alegações de recurso: art. 103º do RGIT. Vejamos então a lei. Dispõe o citado normativo, inscrito no Capítulo III – Crimes Fiscais: “Constituem fraude fiscal, punível … as condutas ilegítimas tipificadas no presente artigo que visem a não liquidação, entrega ou pagamento da prestação tributária ou a obtenção indevida de benefícios fiscais, reembolsos ou outras vantagens patrimoniais susceptíveis de causarem diminuição das receitas tributárias. A fraude fiscal pode ter lugar por: Ocultação ou alteração de factos ou valores que devam constar dos livros de contabilidade ou escrituração, ou das declarações apresentadas ou prestadas, a fim de que a administração fiscal especificamente fiscalize, determine avalie ou controle a matéria colectável; Ocultação de factos ou valores não declarados e que devam ser revelados à administração tributária; “Celebração de negócio simulado, quer quanto ao valor, quer quanto à natureza, quer por interposição, omissão ou substituição de pessoas”. E o n. 2 deste artigo , acrescenta: “Os factos previstos nos números anteriores não são puníveis se a vantagem patrimonial ilegítima for inferior a € 15.000”. E a pergunta que se tem que fazer é esta: os factos recolhidos pela AT constituem indícios da prática de crime doloso em matéria tributária? Compreensivelmente a lei não define o que são indícios suficientes do facto punível. A melhor definição é aquela que os elege como um conjunto de elementos convincentes de que o arguido praticou os factos incrimináveis que lhe são imputados. Trata-se daquele conjunto de elementos que, relacionados e conjugados, persuadem da culpabilidade do agente, fazendo nascer a convicção de que virá a ser condenado pelo crime que lhe é imputado. E que nos dizem os autos? Da sua análise é possível surpreender apenas duas coisas, a partir das quais a AT pretende ver indícios de crime fiscal: que foram contraídos dois empréstimos, com hipoteca sobre o mesmo imóvel, e que o recorrido não prestou a colaboração devida. Mas, como é evidente, a falta de colaboração não constitui infracção penal autónoma, nem pode ser arvorada, por si, em indício de crime fiscal. Por outro lado, o facto de existirem dois empréstimos sobre o mesmo prédio, contraídos no mesmo dia, não significa, nem indiciariamente, que o produto de ambos os empréstimos foi utilizado para pagamento integral do preço acordado entre comprador e vendedor. O que o recorrente pretende é encontrar eventualmente esses indícios de crime fiscal através do varejo da conta bancária do reclamante. Ou seja: só após a análise das contas bancárias era eventualmente possível dizer se havia ou não indícios do crime. Ora, a lei não lho consente. Dito de um modo preciso e conclusivo: a falta de colaboração do reclamante e a existência de dois empréstimos, contraídos no mesmo dia e sobre o mesmo imóvel, não constituem, por si só, indícios de crime fiscal. Tanto basta para concluir que não estão reunidos os pressupostos, para que seja concretizada a pretendida derrogação do sigilo bancário. Assim, a pretensão do recorrente não pode obter acolhimento. E porque assim é não importa saber se caducou ou não o direito à liquidação e as consequências dessa eventual caducidade (conclusões 9ª a 12ª), bem como saber se face ao disposto no n. 2 do citado art. 103º do RGIT estamos aqui ainda perante um elemento integrador da ilicitude ou se, ao invés, estamos perante uma mera condição de punibilidade (conclusões 7 e 8). No sentido ora exposto já se decidiu no acórdão deste STA de 13/9/2006 (Rec. n. 866/06). 4. Face ao exposto, acorda-se em negar provimento ao recurso. Custas pelo recorrente, fixando-se a procuradoria em 1/8. Lisboa, 14 de Março de 2007. Lúcio Barbosa (relator) – Jorge Lino – Baeta de Queiroz.