IIO DIREITO.
1. O presente recurso jurisdicional pretende a revogação do Acórdão da Secção que rejeitou o recurso contencioso dirigido contra o acto do Sr. Ministro das Cidades, do Ordenamento, do Território e do Ambiente (doravante MCOTA), que ordenou o embargo das obras que a Recorrente levava a cabo no Pinhal do Guincho, em Castro Marim, rejeição essa que se fundamentou na irrecorribilidade do acto impugnado.
Para assim decidir aquele Aresto considerou que o referido embargo era da autoria do Presidente da CCDR/Algarve e que o facto do mesmo ter sido determinado por uma ordem proferida pela Autoridade Recorrida não queria significar que esta ordem tivesse definido para o exterior a situação ora controvertida e, portanto, que a mesma constituísse o acto lesivo e, por isso, o acto recorrível.
Com efeito, “a ordem de embargo emanada do Presidente da CCDR e cumprida pelo funcionário que lavrou o auto foi emanada por órgão dependente directamente do Ministro (MCOTA) ao abrigo de competência própria do órgão subordinado, a qual se encontra enunciada no art.º 61.º do DL 448/91 e foi mantida pelo art.º 128.º do DL 555/99.
Essa competência foi exercida no cumprimento de uma ordem específica, comando individual e concreto nesse sentido, dada directamente pelo Ministro ora recorrido no uso do poder de direcção. Isto apesar de o Ministro afirmar no processo que apenas recomendou o embargo porque o Presidente da CCRA tinha competência própria para o efectuar. Porém, numa organização hierarquizada como a que ocorre entre o Ministro e o presidente da CCRA a competência própria deste último não é, em princípio exclusiva, pelo que o órgão hierarquicamente superior tem o poder de direcção e as suas determinações têm o valor de ordens e não de recomendações.
As ordens do superior a um órgão inferior para praticar um acto administrativo susceptível de ter eficácia externa não é em si mesmo um acto com efeitos externos à organização em que é produzido e em cujo interior vai operar.
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….. o que caracteriza as ordens e instruções é serem dirigidas a outro órgão ou escalão da hierarquia, pelo que os seus efeitos externos não vão além da relevância probatória, nunca são determinantes para definir a posição do particular, poder que é exercido, em exclusivo, pelo acto com eficácia externa, praticado pela entidade competente e dirigido ao particular.
Logo, o poder de direcção sendo a mais importante situação jurídica activa de um superior hierárquico sobre os serviços e organismos na sua dependência não tem como efeito transformar a ordem do superior ao subalterno em acto vinculativo para os particulares desde que não lhes seja dirigido.
É precisamente o que acontece com o acto objecto do presente recurso do qual não resultou uma imediata e directa vinculação para a esfera jurídica do particular.
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Ora, o presente, dirigido contra acto sem eficácia externa não tem condições para prosseguir por um acto com estas características ou natureza, não ser objecto válido do meio impugnatório.
O recurso contra acto cujos efeitos se reconduzem às relações que ocorrem entre órgãos hierarquizados da Administração ainda não atingem a esfera jurídica dos particulares pelo que não podem constituir objecto válido de impugnação contenciosa, pelo contrário, como seria inútil a actividade processual dispendida contra tal acto, a lei considera o recurso ilegal, conforme dispõe o artigo 25.º da LPTA.”
Ou seja, o Acórdão recorrido entendeu que, muito embora as CCDR fossem serviços da Administração directa do Estado e funcionassem na dependência e sob a direcção do MCOTA e, no caso, o seu Presidente tivesse agido por ordem deste, certo era que essa ordem se quedou dentro dos muros da Administração, sem reflexos externos e, por isso, sem capacidade de afectar a Recorrente a quem se destinava. E, porque assim, era o acto do subalterno – o Presidente da CCDR – que concretizara o embargo e que, por isso, tivera efeitos lesivos na esfera jurídica da Recorrente que devia ser objecto de sindicância contenciosa e não a ordem do Ministro. Daí a rejeição do recurso contencioso.
A questão que se nos coloca é, pois, como se vê, a de saber se a ordem do MCOTA que obrigou o Presidente da CCDR a praticar o embargo ora em causa é lesiva dos direitos e interesses legítimos da Recorrente e, consequentemente, é susceptível de impugnação contenciosa - como esta sustenta - ou se, pelo contrário - como se decidiu no Acórdão recorrido - tal acto não passa de uma determinação emitida dentro de uma cadeia hierárquica pelo superior ao inferior, sem repercussão externa e, por isso, irrecorrível.
2. A Jurisprudência deste Supremo Tribunal vem repetidamente afirmando que, no nosso direito administrativo, a regra é a de os órgãos subalternos terem competência separada e não reservada e exclusiva e de, por causa disso, não poderem praticar actos verticalmente definitivos judicialmente sindicáveis ou - na terminologia adoptada pela revisão constitucional de 1989 - actos lesivos dos direitos e interesses legalmente protegidos, e que daí resulta a inimpugnabilidade contenciosa dos actos por eles praticados e a necessidade do seu ataque se fazer através da prévia interposição de recurso hierárquico.
Com efeito, para efeitos de impugnação contenciosa, tem-se entendido que a lesividade do acto administrativo só se concretiza quando este se traduzir na última palavra da Administração, isto é, quando o mesmo for verticalmente definitivo e, por isso mesmo, já não for possível por via da impugnação administrativa alterá-lo ou revogá-lo.
A interposição do recurso hierárquico constituirá, assim, condição indispensável à abertura da via contenciosa relativamente aos actos que careçam dessa definitividade só assim não acontecendo nos casos em que a lei, contrariando a mencionada regra geral, especificamente atribuir aos subalternos competência exclusiva para a prática do acto. Só nestes casos, e apenas neles, será possível aqueles poderão praticar actos com reflexos externos lesivos e, por conseguinte, só nesses casos será possível impugná-los imediatamente pela via contenciosa. – vd., entre muitos outros, Acórdãos do Pleno de 9/12/98 (rec. 37.428) e de 1/04/2004 (rec. 41.160) e Acórdãos da Secção de 29/2/96 (rec. 34.996), de 24/11/99 (rec. 43.961), de 19/06/01 (rec. 43.961), de 29/11/01 (rec. 40.865), de 6/03/02 (rec. 45.314), de 2/05/02 (rec. 47.947), de 18/12/02 (rec. 1318/02), de 20/12/02 (rec. 467/02) e de 29/1/03 (rec. 1.133/02).
“Se assim não fosse, então, o vértice do actividade administrativa deixaria de ser o Governo e os seus membros para passarem a ser os Directores-Gerais, aos quais caberia, em regra, a última palavra em nome da Administração, ao arrepio do preceituado no artigo 182.º e nas al.ªs d) e e), do art.º 199.º da CRP, de onde resulta que, no figurino constitucional, o Governo é o órgão superior da administração pública, a ele lhe incumbindo dirigir os serviços e actividades da administração directa do Estado e praticar todos os actos exigidos pela lei respeitantes aos funcionários e agentes do Estado.
Temos, assim, que na Administração Pública portuguesa vigora, em regra, o princípio da competência separada. Só quando a lei o disser, é que o acto do subalterno cabe imediatamente apreciação jurisdicional, seja por atribuição expressa de recurso, seja porque este decorrerá de competência exclusiva.
A competência exclusiva é, assim, excepcional, só o Legislador podendo criar uma competência desse tipo.” – Acórdão do Pleno de 1/04/2004 (rec. 41.160).
Nesta conformidade, e tendo em conta que, in casu, o recurso contencioso se dirige contra o acto ministerial que ordenou ao Presidente do CCDR o embargo das obras que a Recorrente levava a cabo haveria que concluir que aquele acto só não seria judicialmente sindicável se a lei, especificamente, tivesse atribuído ao Presidente daquele organismo competência exclusiva para ordenar o embargo de obras de construção ou urbanização. Ou seja, e dito de outro modo, o acto ora recorrido só não seria sindicável se o Presidente da CCDR tivesse, por lei, competência exclusiva para a prática do embargo que a Recorrente quer ver anulado. Só neste caso é que seria de sufragar a decisão jurisdicionalmente posta em causa.
Todavia, e como se verá, o Presidente da CCDR/Algarve não dispõe de tal competência e, por conseguinte, e como se verá, o acto que o Tribunal recorrido declarou ser o recorrível não o é.
3. As CCDR “são serviços desconcentrados do Ministério do Planeamento A partir da publicação do DL 97/2003, que aprovou a Lei Orgânica do MOCTA, passaram a fazer parte integrante deste Ministério, pois que por força do n.º 5 do seu art.º 4.º o mesmo passou a compreender “as comissões de coordenação e desenvolvimento regional (CCDR), sem prejuízo da participação do Ministro das Finanças na definição das suas linhas de orientação, que constituem serviços desconcentrados dotados de autonomia administrativa e financeira, cujas áreas geográficas de actuação correspondem às unidades do nível II da Nomenclatura das Unidades Territoriais para Fins Estatísticos (NUTS) do continente.”
, dotados de autonomia administrativa e financeira, incumbidos de, na respectiva área de actuação, executarem as políticas de planeamento e desenvolvimento regional” – n.º 1 do art.º 1.º do DL 224/01, de 9/08 - que “exercem as suas funções na dependência directa do membro do Governo responsável pela área do planeamento, com faculdade de delegação nos membros do Governo que o coadjuvam.” – n.º 4 do referido art.º 1.º do DL 224/01 - o que significa que as mesmas, apesar da mencionada desconcentração e autonomia, não deixam de ser serviços administrativos que funcionam numa relação directa com o Governo de quem directamente dependem e a quem se subordinam e prestam contas.
E, porque assim, as decisões proferidas pelos seus órgãos dirigentes não serão, por via de regra, verticalmente definitivas e, por isso, imediatamente sindicáveis no plano contencioso.
É certo que a lei atribuiu aos Presidentes das CCDR competência “para embargar operações de loteamento, obras de construção e urbanização, executadas com desrespeito das normas legais e regulamentares em vigor” (art.º 61.º do DL 448/91, de 29/11), o que poderia levar-nos a crer que, nessa matéria, a competência daquelas entidades era exclusiva e que, por isso, os embargos que as mesmas ordenassem eram actos de que se podia recorrer contenciosamente.
Só que uma leitura mais atenta daquele preceito faz-nos concluir que a atribuição da competência para decretar tais embargos não equivale à atribuição de uma competência própria e exclusiva para esse efeito, uma vez que a integração das CCDR na estrutura hierárquica de um ministério e a sua subordinação ao poder e direcção do respectivo Ministro impede que a atribuição daquela competência possa ser qualificada como exclusiva. E, tanto assim, que uma das competências do Presidente das CCDR é a de “definir e propor ao Ministro do Planeamento as orientações a adoptar nas actividades das CCR e respectivos serviços” – al. a) do n.º 1 do art.º 6.º do DL 224/01.
Ou seja, por um lado, o disposto no art.º 61.º do DL 448/91, de 29/11, por si só, não determina que o Presidente da CCDR fique subtraído à direcção ministerial para os efeitos ora em causa e, por outro lado, a atribuição da referida competência é perfeitamente compatível com o facto daquele não dispor de competência própria e exclusiva.
Deste modo, não é com fundamento naquele preceito que se poderá concluir que a citada entidade, nesta matéria, tinha competência para proferir actos judicialmente sindicáveis, designadamente o de embargar as obras que a Recorrente levava a cabo.
Acresce que logo no artigo imediato – isto é, no art.º 62.º do DL 448/91 - se encontra atribuída ao Ministro do Planeamento e da Administração do Território a competência para ordenar a demolição das referidas obras de construção e urbanização e a reposição do terreno nas condições em que se encontrava antes da infracção o que só pode querer significar que a competência atribuída por lei ao Presidente da CCDR para o embargo das operações de loteamento e de construção e urbanização não é uma competência exclusiva. Com efeito, se o Ministro tem competência para ordenar a demolição daquelas obras necessariamente também a terá para ordenar o respectivo embargo. Quem tem competência para o mais (a demolição) também terá competência para o menos (o embargo). – Vd. a este propósito o Acórdão da Secção de 6/03/2002 (rec. 45.314).
E não se argumente com o facto das CCDR terem autonomia administrativa e financeira e serem serviços desconcentrados, uma vez que a atribuição destas características a tais organismos teve como finalidade obter uma maior racionalidade na sua organização e uma maior eficiência na sua capacidade de resposta e, porque assim, as referidas características organizacionais não são fonte da competência para a prática de actos administrativos passíveis de imediato recurso contencioso. Sendo certo, por outro lado, como assinalam V. Moreira e G. Canotilho, que a desconcentração administrativa prevista no n.º 2 do art.º 267.º da CRP “traduz-se simplesmente numa deslocação de competência no âmbito da própria organização administrativa do Estado, dos órgãos centrais para os órgãos periféricos, dos órgãos superiores parar os órgãos inferiores”, e que tal terá de ser feito “sem prejuízo da necessária eficácia e unidade de acção e dos poderes de direcção e superintendência do Governo”.
“Do exposto se pode concluir que não é seguramente com base no fenómeno da desconcentração que se pode ver um argumento decisivo para a tese da existência de competência própria e exclusiva dos Directores-Regionais, não sendo a desconcentração, nos moldes em que ela se verificou no caso em discussão, suficiente para, por si só, transformar um órgão subalterno em órgão dotado da competência exclusiva, tanto mais que não decorre do já citado diploma legal uma desconcentração absoluta susceptível de fazer cessar a relação hierárquica com o Governo.” - Acórdão do Pleno de 1/04/2004 (rec. 41.160) já citado.
Em suma, não é o disposto no art.º 61.º do DL 448/91 nem o facto das CCDR disporem de autonomia e financeira e constituírem serviços desconcentrados que pode, só por si, servir de fundamento à tese de que os seus Presidentes dispõem de competência exclusiva para a prática de embargos a obras de construção e urbanização.
Aliás, o Acórdão sob censura não põe em causa estas conclusões, o que significa a aceitação de que, nesta matéria, a competência do Presidente do CCDR, era separada o que, implicitamente, constituiu a admissão de que a competência exclusiva para esse efeito radicava no MOCTA.
E, se assim é, concluímos nós, só o acto deste podia ser judicialmente sindicado.
Todavia, e apesar disso, aquele Aresto entendeu que a ordem da Autoridade Recorrida que determinou a prática do embargo não era lesiva dos direitos e interesses legítimos da Recorrente e não o era porque a mesma se reconduzia “às relações que ocorrem entre órgãos hierarquizados da Administração” e, por isso era insusceptível de atingir a esfera jurídica daquela, pelo que não podia ser objecto de impugnação contenciosa.
No entanto, e salvo o devido respeito, não se pode acompanhar este entendimento.
Na verdade, e desde logo, o acto ora recorrido, por ser da autoria da entidade situada no topo da cadeia hierárquica onde o Presidente da CCDR se integrava é que definiu a situação jurídica da Recorrente.
Por outro lado, e, correspondentemente, o acto do Presidente da CCDR, que o pôs em prática, não só não atingiu a esfera jurídica da Recorrente como se configura como um mero acto de execução desse acto.
E daí que, a haver lesão, ela resultará da referida ordem ministerial e não do acto do Presidente da CCDR que se limitou a cumprir uma determinação de um superior hierárquico.
Poder-se-á dizer que a exigência da interposição de recurso hierárquico da decisão do Presidente da CCDR que embarga as obras, como condição da impugnação contenciosa, significa a desprotecção do interesse público - uma vez que aquela interposição implica a suspensão da execução do acto e, consequentemente, permite a continuação daquelas - e que, sendo assim, se impõe considerar que, nesta matéria, os actos daquele são imediatamente recorríveis, pois a lei, ao conferir-lhe competência para proceder àqueles embargos teve em vista proteger o interesse público.
Só que este argumento é improcedente porque, nos termos do n.º 1 do art.º 170.º do CPA, o autor do acto tem a possibilidade de atribuir efeito meramente devolutivo ao recurso hierárquico dele interposto se considerar que “a sua não execução causa grave prejuízo ao interesse público” e, porque assim, o invocado perigo estava afastado.
Face ao exposto, resta concluir que, não se configurando o acto do Presidente da CCDR como verticalmente definitivo, o ataque que haveria de ser feito passava pela impugnação contenciosa do acto ministerial que o determinou. Tal como, de resto, foi feito.
O acto impugnado é, pois, recorrível e nenhuma ilegalidade foi cometida na sua interposição.
Termos em que acordam os Juízes que compõem este Tribunal em conceder provimento ao recurso e, revogando-se o douto Acórdão recorrido, ordenar a baixa dos autos à Secção para que, se nada o impedir, se conheça do mérito do recurso contencioso.
Sem custas.
Lisboa, 4 de Julho de 2006. – Costa Reis (relator) – António Samagaio – Azevedo Moreira – Pais Borges – Maria Angelina Domingues – Santos Botelho – Adérito Santos – Rosendo José (Vencido conforme declaração junta) – Jorge de Sousa (Vencido pelas razões invocadas no voto de vencido do Exmº Conselheiro Rosendo José).
Voto de vencido
Continuo a pensar que a solução do Acórdão recorrido está correcta.
Efectivamente, o acórdão agora prolatado parte do entendimento de que estava conferida uma competência primária ao Presidente da CCR Algarve. Ora, segundo a jurisprudência deste Tribunal que tem acolhido esta ideia de competências primárias de órgãos subalternos a disposição sobre a matéria por parte do órgão superior sem ser exercida a competência primária constitui vício de incompetência. Ora, na lógica do Acórdão agora proferido a competência do membro do Governo ao ordenar o embargo sendo o acto que preveniu desde logo o interesse público incorreria pela construção jurídica subjacente no aludido vício.
Mas, as coisas não se passam assim.
No caso, a competência do Presidente da CCR para determinar, ou realizar o embargo é uma competência separada cujo exercício define desde logo a situação sem qualquer necessidade de recurso administrativo para o membro do governo em cuja dependência se encontrava a CCR.
É assim, porque a lei ao conferir uma competência desta natureza teve em vista prevenir o interesse público no ordenamento equilibrado do território, o qual não seria prosseguido se exercida a competência se seguisse a necessidade de um recurso administrativo que, segundo o direito aplicável ao caso, suspendia de imediato e automaticamente o embargo e deixava de novo desacautelados os valores que o acto visava preservar, porventura de modo irreversível se a situação fosse de molde a, durante o período de suspensão de efeitos se produzirem factos ou alterações ambientais insusceptíveis de retorno a situação antecedente.
Ou seja, a natureza do acto de embargo e os seus fins não se coadunam com a concessão de uma competência para embargar logo neutralizada pelo enfraquecimento dessa competência através de um recurso administrativo necessário. Esta posição fez algum caminho na jurisprudência deste STA e esteve aliás na base de alguns Acórdãos da 2. Subsecção com os quais concordei.
Portanto, a competência para exercer um acto de prevenção urgente do interesse público que decorre directamente de uma norma não podia considerar-se sujeita a recurso administrativo necessário, mesmo no momento em que aquele era considerado como condição de acesso ao recurso contencioso. E, repare-se que se tratava de uma condição de acesso ao recurso contencioso e o que está em causa quando se discute a competência não é isso, mas a organização, o modo de funcionamento e a forma de exercício dos poderes administrativos.
Como o Presidente da CCR, ou não tinha competência para o embargo na tese que me parece correcta, ou não a tinha para o efectuar primariamente na tese do Acórdão, então sempre conterá erro a conclusão de que a ordem dada ao Presidente da CCR foi o acto que para o particular definiu a situação de modo autoritário.
De resto, uma vez que a ordem foi cumprida e, na tese do Acórdão o acto do Presidente da CCR carece de recurso administrativo para se tomar impugnável contenciosamente (apesar de lesivo), então o Ministro irá reapreciar o seu próprio acto em recurso como se fosse uma reclamação para o A. do acto o que desvirtua toda a construção do Acórdão quanto à necessidade da intervenção da hierarquia para se formar a vontade administrativa.
De resto, a ordem dada a outro órgão é um acto interno ou relacional que não se destina a produzir efeitos externos, pelo que não pode ser o Tribunal a conferir-lhe esses efeitos que nem sequer fazem parte do conteúdo voluntário do acto.
Manteria pois, a decisão da Subsecção.
Rosendo Dias José
