21/11.8PEPRT-M.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- A recorrente invoca, como fundamento do recurso, a af f) do n.º 1 do art. 449. °, do CPP que estabelece que a revisão da sentença transitada em julgado é admissível se a fundamentação da decisão condenatória tiver por base “norma de conteúdo menos favorável ao arguido” que tenha sido declarada inconstitucional com força obrigatória geral, pelo TC.

II- Na base do recurso está a declaração, com força obrigatória geral, determinada no acórdão n.º 268/2022, do TC, segundo o qual se decidiu: “a) Declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma constante do artigo 4.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, conjugada com o artigo 6.º da mesma lei, por violação do disposto nos números 1 e 4 do artigo 35.º e do n.º 1 do artigo 26.º, em conjugação com o n.º 2 do artigo n.º 18.º, todos da Constituição; b) Declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma do artigo 9.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, relativa à transmissão de dados armazenados às autoridades competentes para investigação, deteção e repressão de crimes graves, na parte em que não prevê uma notificação ao visado de que os dados conservados foram acedidos pelas autoridades de investigação criminal, a partir do momento em que tal comunicação não seja suscetível de comprometer as investigações nem a vida ou integridade física de terceiros, por violação do disposto no n.º 1 do artigo 35.º e do n.º 1 do artigo 20.º, em conjugação com o n.º 2 do artigo 18.º, todos da Constituição.”

III- A declaração de inconstitucionalidade decidida no acórdão n.º 268/2022, em parte alguma veio determinar, ao abrigo do disposto no art. 283.º, n.º 3, 2.º parte da CRP, a possibilidade de quebra de caso julgado. Ainda que pudéssemos vir a concluir que as normas declaradas inconstitucionais se integravam no âmbito determinado no normativo, isto é, que estávamos perante normas relativas a “matéria penal, disciplinar ou de mera ordenação social” e de “conteúdo menos favorável”, falta-nos o segundo requisito que permite aplicar a exceção da exceção “decisão em contrário do Tribunal Constitucional” no sentido de afastar a ressalva inicial do dispositivo “ficam ressalvados os casos julgados”. Pelo que, a regra da nulidade da norma declarada inconstitucional e consequentemente a nulidade dos atos jurídicos praticados ao seu abrigo não se aplica por força da exceção constitucionalmente consagrada de ressalva dos casos julgados.

IV- Não tendo o TC, no acórdão n.º 268/2022, decidido expressamente a possibilidade de aplicação aos casos julgados, é inadmissível o pedido de revisão com este fundamento, pelo que ficam prejudicadas todas as outras questões.

Proc. n. º 21/11.8PEPRT-M.S1

Acordam, em conferência, no Supremo Tribunal de Justiça:

I

Relatório

1. AA foi condenado, entre outros, por acórdão do Tribunal Judicial da Comarca do Porto (Juízo Central Criminal ..., Juiz ...), de 15.04.2016, transitado em julgado a 10.09.2018, pela prática de dois crimes de recetação na forma tentada (nos termos dos arts, 22.º, 23.º e 231º, n.º 1, do Código Penal, doravante CP), um crime de recetação na forma consumada (nos termos do art. 231º, n.º 1, do CP), quatro crimes de furto qualificado [nos termos dos arts. 203.º e 204.º, n.º 2, al. a), do CP], um crime de furto qualificado [nos termos dos arts. 203.º e 204.º, n.º 1, al. a), do CP], e um crime de falsificação de documento [nos termos do art. 256.º, n.º 1, al. a), e n.º 3, do CP], na pena única de 6 anos e 6 meses de prisão.

2. Inconformado, o condenado veio agora interpor recurso extraordinário de revisão, ao abrigo do disposto no art. 449.º, n.º 1, al. f), do Código de Processo Penal (doravante CPP) — “AA, Arguido nos autos de processo comum coletivo à margem referenciados, condenado por douto Acórdão proferido nos autos supra identificados e transitado em julgado, vem, nos termos da alínea f) do n.º 1 do artigo 449.º do Código de Processo Penal, interpor Recurso de Revisão para o Venerando Supremo Tribunal” — , cuja fundamentação terminou com as seguintes conclusões:

«A- O Recorrente/Recorrente foi condenado na pena única de seis anos e seis meses de prisão efetiva, com fundamentos nos factos provados e não provados constantes da “CONVICÇÃO E ANÁLISE DA PROVA” constantes do douto Acórdão Recorrido que, suportado nas “Localizações Celulares”, mesmo que conjugadas com as “Escutas Telefónicas”, resultaram nos FACTOS PROVADOS constantes dos itens 1, 2 e 4 que, por uma questão de economia processual aqui se dão por reproduzidos e integrados;

B- Ora, se tais “Localizações Celulares”, mesmo que conjugadas com as escutas telefónicas, que sendo utilizadas como meios de prova para a participação do Requerente/Recorrente, forem expurgadas da prova assim obtida, por se tratar de intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações sem o consentimento do respetivo titular (ut n.º 3 do art.º 126.º do C. P. P.), é manifesto que tal ingerência não consentida se reconduz a uma proibição de prova absolutamente nula;

C- E, mesmo que das Escutas Telefónicas se obtenha a localização do escutado, em face da nova redação do n.º 3 do art.º 126.º, em conjugação com o art.º 190.º, ambos do C. P. P., com as alterações, primeiras e únicas, introduzidas pela reforma de 2007 (Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto), parece resultar, tal como apontava a Exposição de Motivos da Proposta de Lei 109/X, que estava na base da Lei n.º 48/2007, onde se escreve: “Esclarece-se que as provas obtidas, fora dos casos admitidos pela lei e sem o consentimento do respectivo titular, mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações não podem ser utilizadas. Supera-se, pois, uma dúvida interpretativa que a actual redacção do n.º 3 do artigo 126.º suscita, por se referir apenas à nulidade.”;

D- Assim, se houver a pretensão de, com as Escutas Telefónicas se obter as localizações do escutado, sem qualquer auxílio das Localizações Celulares, tal pretensão terá de soçobrar por se tratar de uma proibição de prova, sancionada com nulidade absoluta;

E- Porém, mesmo após o ilícito aproveitamento das supra referidas “Localizações Celulares”, mesmo conjugadas com as “Escutas Telefónicas”, umas e outras ocorridas durante o ano de 2011, surgiu o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 268/2022, de 19 de Abril de 2022, publicado no Diário da República n.º 108, 1.ª Série, págs. 18 a 81, de 2 de Junho de 2022, que decidiu:

a) Declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma constante do artigo 4.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, conjugada com o artigo 6.º da mesma lei, por violação do disposto nos números 1 e 4 do artigo 35.º e do n.º 1 do artigo 26.º, em conjugação com o n.º 2 do artigo 18.º, todos da Constituição;

b) Declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma do artigo 9.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, relativa à transmissão de dados armazenados às autoridades competentes para investigação, deteção e repressão de crimes graves, na parte em que não prevê uma notificação ao visado de que os dados conservados foram acedidos pelas autoridades de investigação criminal, a partir do momento em que tal comunicação não seja suscetível de comprometer as investigações nem a vida ou integridade física de terceiros, por violação do disposto no n.º 1 do artigo 35.º e do n.º 1 do artigo 20.º, em conjugação com o n.º 2 do artigo 18.º, todos da Constituição;

F- Daí que, os citados meios de obtenção de prova constantes das citadas Localizações Celulares e Escutas Telefónicas, foram solicitados, obtidos e utilizados, em manifesta ingerência não consentida, o que se reconduz a uma proibição de prova absolutamente nula (ut n.º 3 do art.º 126.º do C. P. P.);

G- Consequentemente, sem as localizações celulares e as escutas telefónicas, não havia prova no processo para sustentar a condenação do Requerente/Recorrente pelos crimes de que vinha acusado e pelos quais foi condenado;

H- Ora, tendo o citado Acórdão do Tribunal Constitucional declarado a inconstitucionalidade com força obrigatória geral das normas constantes do artigo 3.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, conjugada com o artigo 6.º da mesma lei, assim como da norma do artigo 9.º daquele Diploma, tal decisão tem como consequência a erradicação do ordenamento jurídico de tais normas, bem como os efeitos retroativos (Ex tunc) por elas produzidos desde a sua entrada em vigor [n.º 1 do artigo 282.º da Constituição da República Portuguesa (C. R. P.)];

I- Assim como, repristina, automaticamente a norma ou normas que, eventualmente, haja revogado (ainda, citado n.º 1 do artigo 282.º da C. R. P.).

J- Acresce, ainda, no que concerne aos efeitos da declaração de inconstitucionalidade que, nos termos do n.º 3 do artigo 282.º da C. R. P., estabelece esta norma que “ficam ressalvados os casos julgados, salvo decisão em contrário do Tribunal Constitucional quando a norma respeitar a matéria penal, disciplinar ou de ilícito de mera ordenação social e for de conteúdo menos favorável ao arguido”;

K- Não restando dúvidas que os artigos 4.º, 6.º e 9.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de Julho, são normas que respeitam a matéria penal, porquanto regulam “a conservação e a transmissão dos dados de tráfego e de localização relativos a pessoas singulares e a pessoas coletivas, bem como dos dados conexos necessários para identificar o assinante ou o utilizador registado, para fins de investigação, deteção e repressão de crimes graves por parte das autoridades competentes …” (ut n.º 1 do Art.º 1.º da citada Lei), pelo que, se estivessem em vigor à data dos factos objeto dos presentes autos, implicariam um regime substantivo de obtenção de meios de prova de conteúdo mais gravoso ou menos favorável ao arguido, do que o resultante da sua erradicação do ordenamento jurídico, como ocorreu com a referida declaração de inconstitucionalidade;

L- Assim sendo, haverá que discorrer se, apesar da declaração da inconstitucionalidade versar sobre normas inconstitucionais respeitantes a matéria penal menos favorável, a eventual tangibilidade do caso julgado só ocorrerá se houver decisão do Tribunal Constitucional nesse sentido, ou pelo contrário, se este Tribunal omitir tal decisão, podem os Tribunais Criminais reapreciar os casos julgados, com possibilidade de recurso para o Tribunal Constitucional;

M- Assim, não nos parece descabido defender, que podem ser desconsiderados os casos julgados quando a matéria respeitar a matéria penal e for de conteúdo menos favorável ao arguido, no caso, como o dos autos, em que as normas que levaram à obtenção e prova dos factos pelos quais o Recorrente foi condenado, tinham conteúdo menos favorável ao arguido do que as advenientes da declaração de inconstitucionalidade daquelas;

N- Daí que, caso não seja admitido o presente Recurso Extraordinário de Revisão, com a interpretação de que tal declaração de inconstitucionalidade que não ressalve expressamente os casos decididos, não pode afetar decisões já transitadas em julgado, com o fundamento de “o art.º 282º da Constituição da República Portuguesa, visando a salvaguarda do princípio da segurança jurídica, dispõe, para os casos de declaração de inconstitucionalidade ou de ilegalidade com força obrigatória geral, que a mesma produz efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional ou ilegal e determina a repristinação das normas que ele, eventualmente, haja revogado, mas ficando (n.º 3) «ressalvados os casos julgados, salvo decisão em contrário do Tribunal Constitucional quando a norma respeitar a matéria penal, disciplinar ou de ilícito de mera ordenação social e for de conteúdo menos favorável ao arguido», sempre se pugnará pela inconstitucionalidade de tal interpretação, por omissão e violação do princípio constante do n.º 4 do Art.º 29.º da Constituição da República Portuguesa;

O- Inconstitucionalidade que desde já se invoca, caso este Colendo Supremo Tribunal rescindente entenda que a declaração de inconstitucionalidade que não ressalve expressamente os casos decididos, não pode afetar decisões já transitadas em julgado, o que não se concede, uma vez que o n.º 3 do Art.º 282.º da C. R. P. viola, por omissão, o princípio consignado no n.º 4 do Art.º 29.º da mesma Constituição, nos termos e fundamentos supra expostos, sendo tal invocação suscitada ao abrigo do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 70º da Lei da Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional, aprovada pela Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro, na sua redação atual;

P- Voltando á matéria de facto impugnada resulta que, sem a validação das Localizações Celulares, falece todo o acervo probatório que pressupunha a intervenção do Recorrente/Requerente nos dias, horas e locais em que o Acórdão Recorrido coloca este arguido, para daí o condenar como participante dos crimes porque foi acusado e, pior ainda, condenado;

Q- Donde, excluído o merecimento que foi dado á prova constante das localizações celulares e das escutas telefónicas, obtidas, como supra se referiu, eivadas de nulidade absoluta, nenhum meio de prova há a indicar, pois com a proibição de prova fundamentadora da condenação do Arguido, ora Recorrente, só resta absolver o mesmo dos crimes pelos quais veio acusado e foi condenado;

R- Com efeito, toda a exclusividade da prova, constante das Localizações Celulares e/ou Escutas Telefónicas, uma vez excluídas da fundamentação que levou à condenação do Recorrente/Requerente pela prática dos Factos n.ºs 175, 179, 180,181, 182, 183, 184 e 187, na ausência de outra prova que possa fundamentar a intervenção e cometimento dos crimes pelos quais vinha acusado e foi condenado, só pode acabar, justamente, na sua absolvição.

Termos em que, deve o presente recurso de revisão ser admitido e julgado procedente, sendo o Recorrente/Requerente absolvido dos crimes por que vinha acusado e foi condenado, correspondentes aos Factos supra melhor identificados.»

3. Foram os autos remetidos ao Senhor Procurador da República, no Tribunal Judicial da Comarca do Porto, que, pronunciando-se sobre o recurso interposto, apresentou as seguintes conclusões:

«1. O arguido AA foi nos presentes autos condenado na pena única de 6 anos e 6 meses de prisão, decisão que foi confirmada por acórdão do Tribunal da Relação do Porto;

2. Com invocação da al. f) do n.º 1, do art. 449.º do Código de Processo Penal vem agora o condenado recorrer extraordinariamente de revisão, alinhando como fundamento a nulidade da prova que diz ter fundamentado a sua condenação e estabelecendo como base da sua pretensão a declaração, pelo Tribunal Constitucional, da inconstitucionalidade com força obrigatória geral das normas constantes dos artigos 4º (conjugada com o artigo 6º do mesmo diploma) e 9º da Lei n.º 32/2008 de 17.7;

3. Começa-se por assinalar que na motivação do recurso extraordinário de revisão, ao recorrente caberá alegar e demonstrar que o(s) fundamento(s) invocado(s) se verifica(m) em concreto, por relação com a decisão cuja revisão é pedida, demonstração essa que tem de ser concretizada, não bastando a tessitura de considerações vagas e genéricas, antes sendo de exigir que se demonstre que aqueles, não só ocorreram, como foram determinantes na decisão cuja revisão se pretende, não sendo pois meramente acessórios, de tal modo que a decisão revidenda, deles estripados, não seria exactamente a mesma - o que desde já se aponta não acontecer neste caso;

5. Também se assinala que, não tendo o recorrente logrado demonstrar o contrário, a verdade é que bem ressalta dos autos que a prova essencial e determinante da base da convicção do Tribunal Colectivo assentou na conjugação de muitos outros elementos que não os indicados e questionados no recurso ora interposto, suficientes aqueles para, por si, sustentarem essa mesma convicção;

6. Decisivo será todavia atentar que no caso em apreço a obtenção de prova digital, máxime, a localização celular, não assentou nas normas declaradas inconstitucionais, pelo que teria sempre que improceder a pretensão do recorrente;

7. Recorreu-se para a obtenção de tais elementos, isso sim, ao regime geral dos art. 187.º a 189.º do Código de Processo Penal, pelo que de modo claro se conclui inexistir qualquer vício que inquine a prova obtida nos presentes autos.

8. Mais ainda se dirá que à pretensão do ora recorrente sempre será de opor a ressalva do caso julgado, já que não resulta do acórdão invocado pelo recorrente qualquer tomada de posição quanto ao caso julgado, nos termos do artigo 282º, n.º 3 da Constituição da República Portuguesa;

9. Com efeito, é patente que do dispositivo do Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 268/2022, de 19.04.2022, inexiste qualquer declaração quanto aos efeitos, sendo que, de acordo com a parte final do n.º 3 do art. 282º da CRP, se deve entender que só constituirá fundamento de revisão a declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral relativamente aos casos julgados determinados pelo Tribunal Constitucional – interpretação seguida unanimemente pela Doutrina e pela Jurisprudência;

10. Carece assim de fundamento legal a pretendida revisão.

Termos em que, julgando improcedente o recurso e negando a pretendida revisão, contribuirão V. Vossas Excelências, Colendos Juízes Conselheiros, para a realização do DIREITO. »

4. A Meritíssima Juiz do Tribunal Judicial da Comarca do Porto (Juízo Central Criminal ..., Juiz ...), na informação a que alude o art. 454.º, do CPP, deliberou:

«Por acórdão proferido nos presentes autos em 15.04.2016, transitado em 10.09.2018, foi o recorrente AA condenado pela prática de dois crimes de recetação na forma tentada, p.p. pelos artigos 22.º, 23.º e 231º, nº 1 do Código Penal, um crime de recetação na forma consumada, p.p. pelo art.º 231º, nº 1 do Código Penal, quatro crimes de furto qualificado, p.p. pelos artigos 203.º e 204.º, nº 2, al. a, do Código Penal, um crime de furto qualificado, p.p. pelos artigos 203.º e 204.º, nº 1, al. a, do CP, e um crime de falsificação de documento, p.p. pelo art.º 256.º, n.º 1, al. a), e n.º 3, do CP, na pena única de 6 anos e 6 meses de prisão.

O recorrente encontra-se a cumprir pena de prisão à ordem destes autos, estando os 2/3 da pena previstos para 21.12.2023, os 5/6 previstos para 21.01.2025 e o seu termo previsto para 18.02.2026.

Em 30.01.2023, veio interpor RECURSO EXTRAORDINÁRIO DE REVISÃO, nos termos do artigo 449º, n.º 1, al. f), do Código de Processo Penal, alegando, em suma, que:

» para a prova dos factos que estiveram na base da sua condenação (factos 175.º, 179.º, 180.º, 181.º, 182.º, 183.º, 184.º, 187.º e 189.º) foram utilizadas localizações celulares (mapas 45, 46, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 64, 65, 66, 73 a 75), atribuídas ao recorrente como Alvo 48328M;

» assim, a convicção sobre a sua participação nos factos acima referidos decorreu do teor das respetivas localizações celulares, em conjugação com as escutas telefónicas;

» considerando o teor do Acórdão do Tribunal Constitucional nº 268/2022, de 19 de abril de 2022, é nula toda a prova obtida com recurso a dados móveis e metadados recolhidos e guardados pelas operadoras telefónicas para prova da utilização, pelos arguidos, de equipamentos telefónicos e respetivas geo-localizações celulares;

» o Tribunal a quo, ao recorrer à prova obtida com base em metadados, terá lançado mão de prova nula e esta foi crucial para a condenação do recorrente, na medida em que sem as localizações celulares a prova seria insuficiente para fundamentar uma decisão condenatória;

» entender que a aludida decisão do Tribunal constitucional, que não ressalva de forma expressa os casos decididos, não afeta as decisões já transitadas em julgado, seria sempre inconstitucional.

Conclui, pedindo a admissão e procedência do presente recurso, com a consequente absolvição dos crimes por que foi condenado.

Dispõe o art.º 449.º, n.º 1, f), do Código de Processo Penal, aqui em apreço, sob a epígrafe “Fundamentos e admissibilidade da revisão”, que:

1- A revisão de sentença transitada em julgado é admissível quando: (…)

f) Seja declarada, pelo Tribunal Constitucional, a inconstitucionalidade com força obrigatória geral de norma de conteúdo menos favorável ao arguido que tenha servido de fundamento à condenação;

Por sua vez, preceitua o art.º 454º do mesmo código que, no prazo de oito dias após ter expirado o prazo de resposta ou terem sido completadas as diligências, quando a elas houver lugar, o juiz remete o processo ao Supremo Tribunal de Justiça acompanhado de informação sobre o mérito do pedido.

No caso, não cumpre apreciar qualquer questão que acarrete a realização de diligências, tendo o Ministério Público apresentado já a sua resposta.

Nessa conformidade, e dando cumprimento ao imperativo legal, informa-se o Venerando Tribunal Superior nos seguintes termos:

A) A decisão condenatória proferida nos autos fundou a sua convicção, no que diz respeito aos factos integradores dos crimes cometidos pelo recorrente – artigos 175.º, 179.º, 180.º, 181.º, 182.º, 183.º, 184.º, 187.º e 189.º dos factos provados – no conjunto da prova produzida em audiência, designadamente, prova documental e testemunhal, sendo que, no que diz respeito à autoria dos factos por parte do recorrente a mesma resultou, maioritariamente, da conjugação das localizações celulares com as escutas telefónicas realizadas;

B) Diga-se, porém, que quer as escutas telefónicas, quer as localizações celulares, foram prévia e judicialmente autorizadas pelo Juiz de Instrução, nos termos do disposto nos artigos 187.º, n.º 1, al. a), e n.º 4, al. a), e 189.º, n.º 2, do CPP, e não com recurso ao disposto nos artigos 4.º, 6.º e 9.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho;

C) De resto, o recurso a tais normas, entretanto declaradas inconstitucionais, nem sequer se justificava, pois não esteve em causa a recolha de dados anteriormente armazenados, mas sim a interceção de comunicações telefónicas para recolha de elementos de prova em tempo real e para o futuro, as quais não são prova proibida;

D) Conclui-se, por isso, que a localização celular em causa nos autos não assentou nas normas declaradas inconstitucionais, pelo que a pretensão do recorrente sempre teria que improceder;

E) Por fim, cumpre dizer que, não tendo o invocado Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 268/2022, de 19.04.2022, excecionado a ressalva dos casos julgados, nos termos referidos no artigo 282º, nº 3, da CRP, sendo a sua publicação (de 19.05.2022) posterior ao trânsito em julgado do acórdão proferido nos autos, ocorrido em 10.09.2018, não se mostra preenchido o fundamento e requisito de admissibilidade do recurso de revisão previsto na al. f) do nº1 do artigo 449º do CPP (neste sentido, veja-se o douto acórdão do STJ, proferido em 20.12.2022, no Processo n.º 21/11.8PEPRT-L.S1, apenso a estes autos).

Face a todo o exposto, por força da informação ora expendida, a qual segue o entendimento do Ministério Púbico, é nosso parecer que o recurso extraordinário de revisão interposto por AA deverá improceder.»

5. Neste Supremo Tribunal de Justiça, o Senhor Procurador-Geral Adjunto, ao abrigo do disposto no art. 455.º, n.º 1, do CPP, manifestou-se, igualmente, no sentido de não ser autorizada a revisão por considerar a pretensão do recorrente “manifestamente improcedente (...), não se verificando os requisitos a que se refere a norma do artigo 449.º, n.º 1, alínea f), do C.P.P., ou de qualquer dos demais segmentos do mesmo preceito legal, o que deverá determinar a negação da pretendida revisão de sentença, sendo, neste sentido, que se emite parecer.”

6. Foi dada oportunidade ao Recorrente de se pronunciar, mas não foi apresentada qualquer resposta.

7. Colhidos os vistos, cumpre decidir.

II

Fundamentação

1. O recurso extraordinário de revisão de sentença transitada em julgado, com consagração constitucional no artigo 29.º, n.º 6, da Lei Fundamental, constitui um meio processual vocacionado para reagir contra clamorosos e intoleráveis erros judiciários ou casos de flagrante injustiça, fazendo prevalecer o princípio da justiça material sobre a segurança do direito e a força do caso julgado. Estes princípios essenciais do Estado de Direito cedem perante novos factos ou a verificação da existência de erros fundamentais de julgamento adequados a porem em causa a justiça da decisão.

Atendendo ao carácter excecional que qualquer alteração do caso julgado pressupõe, o Código de Processo Penal prevê, de forma taxativa, nas alíneas a) a g) do artigo 449º, as situações que podem, justificadamente, permitir a revisão da sentença penal transitada em julgado.

São elas:

- falsidade dos meios de prova, verificada por sentença transitada em julgado;

- sentença injusta decorrente de crime cometido por juiz ou por jurado e relacionado com o exercício da sua função no processo;

- inconciliabilidade entre os factos que servirem de fundamento à condenação e os dados como provados noutra sentença, suscitando-se graves dúvidas sobre a justiça da condenação;

- descoberta de novos factos ou meios de prova que, em si mesmos ou conjugados com os que foram apreciados no processo, suscitem graves dúvidas sobre a justiça da condenação;

- condenação com fundamento em provas proibidas;

- declaração de inconstitucionalidade, pelo Tribunal Constitucional, com força obrigatória geral, de norma de conteúdo menos favorável ao arguido que haja servido de fundamento à condenação; ou

- sentença de instância internacional, vinculativa para o Estado Português, inconciliável com a condenação ou que suscite graves dúvidas sobre a sua justiça.

2. Como vimos, a recorrente invoca, como fundamento do recurso, a alínea f) do n.º 1 do citado art. 449. °, do CPP que, como já referido, estabelece que a revisão da sentença transitada em julgado é admissível se a fundamentação da decisão condenatória tiver por base “norma de conteúdo menos favorável ao arguido” que tenha sido declarada inconstitucional com força obrigatória geral, pelo Tribunal Constitucional.

Na base do recurso agora interposto está a declaração, com força obrigatória geral, determinada no acórdão n.º 268/2022, do Tribunal Constitucional, segundo o qual se decidiu:

“a) Declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma constante do artigo 4.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, conjugada com o artigo 6.º da mesma lei, por violação do disposto nos números 1 e 4 do artigo 35.º e do n.º 1 do artigo 26.º, em conjugação com o n.º 2 do artigo n.º 18.º, todos da Constituição;

b) Declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma do artigo 9.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, relativa à transmissão de dados armazenados às autoridades competentes para investigação, deteção e repressão de crimes graves, na parte em que não prevê uma notificação ao visado de que os dados conservados foram acedidos pelas autoridades de investigação criminal, a partir do momento em que tal comunicação não seja suscetível de comprometer as investigações nem a vida ou integridade física de terceiros, por violação do disposto no n.º 1 do artigo 35.º e do n.º 1 do artigo 20.º, em conjugação com o n.º 2 do artigo 18.º, todos da Constituição.”

Independentemente do conteúdo desta declaração e da sua aplicabilidade (ou não) ao caso dos autos, urge clarificar em que medida se deve compatibilizar o disposto no art. 449.º, n.º 1, al. f), do CPP, com o estabelecido na Constituição da República Portuguesa (doravante CRP) no art. 282.º, referente aos “efeitos da declaração de inconstitucionalidade ou de ilegalidade”:

“1. A declaração de inconstitucionalidade ou de ilegalidade com força obrigatória geral produz efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional ou ilegal e determina a repristinação das normas que ela, eventualmente, haja revogado.

2. Tratando-se, porém, de inconstitucionalidade ou de ilegalidade por infracção de norma constitucional ou legal posterior, a declaração só produz efeitos desde a entrada em vigor desta última.

3. Ficam ressalvados os casos julgados, salvo decisão em contrário do Tribunal Constitucional quando a norma respeitar a matéria penal, disciplinar ou de ilícito de mera ordenação social e for de conteúdo menos favorável ao arguido.

4. Quando a segurança jurídica, razões de equidade ou interesse público de excepcional relevo, que deverá ser fundamentado, o exigirem, poderá o Tribunal Constitucional fixar os efeitos da inconstitucionalidade ou da ilegalidade com alcance mais restritivo do que o previsto nos n.ºs 1 e 2.”

E seja o que for que se entenda a partir deste dispositivo constitucional, certo é que qualquer alteração ao que aqui se encontra plasmado apenas poderá decorrer de uma revisão constitucional, segundo o disposto nos arts. 284.º e ss, da CRP. Ora, a Lei n.º 48/2007, de 29.08, pese embora se trate de uma lei emanada da Assembleia da República, não constitui uma lei que tenha alterado a Constituição.

Assim sendo, sabemos, a partir do disposto no art. 282.º, da CRP, que a declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral determina a nulidade das normas assim declaradas — “elas estão feridas de nulidade desde a sua entrada em vigor ou desde o momento em que se tornaram inconstitucionais (ou ilegais), se só se tornarem inconstitucionais (ou ilegais) posteriormente”[1].

Será, pois, necessário saber quais as situações em que as normas se tornam inconstitucionais desde a sua entrada em vigor, e quais os casos em que apenas se tornam inconstitucionais a partir do momento em que são declaradas como tais. Sendo certo, todavia, que sendo a norma nula serão igualmente nulos os atos jurídicos praticados ao seu abrigo, desde a entrada em vigor da lei, ou desde a sua declaração de inconstitucionalidade, consoante as situações. Há, pois, que distinguir as duas situações.

A declaração de inconstitucionalidade da norma, que determina a sua nulidade, desde que ela entrou em vigor constitui a regra prevista no n.º 1 do art. 282.º, da CRP.

Porém, no n.º 3 do mesmo dispositivo está consagrada uma exceção à regra dos efeitos retroativos da declaração de inconstitucionalidade. “A excepção consiste em que o efeito retroactivo da declaração de inconstitucionalidade (ou ilegalidade) não implica a revogação ou modificação das aplicações concretas que tiverem sido feitas da norma considerada inconstitucional (ou ilegal), desde que essas aplicações tenha ganho forma definitiva e irretractável — “Ficam ressalvados os casos julgados” (caso julgado)”[2].

Assim sendo, qualquer declaração de inconstitucionalidade de uma norma não determina a nulidade dos atos jurídicos que já tenham sido praticados desde que já se tenha formado caso julgado — “Em suma, estabelece-se aqui uma limitação automática dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade ou da ilegalidade, em homenagem ao princípio do caso julgado”[3].

Todavia, esta exceção de caso julgado pode ser afastada pelo Tribunal Constitucional, isto é, a declaração de inconstitucionalidade produz os seus efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, anulando os atos jurídicos realizados, mesmo que já tenha havido trânsito em julgado e desde que se trate de matéria penal, disciplinar ou de ilícito de mera ordenação social, e a norma for de conteúdo menos favorável.

Ou seja, se a exceção que impede o efeito imediato da declaração de inconstitucionalidade desde a entrada em vigor da norma assim declarada obedece ao princípio da salvaguarda do caso julgado, a exceção da exceção volta a repor a regra dos seus efeitos imediatos naquelas matérias específicas, mas apenas aquando se tratar de declaração de inconstitucionalidade de norma menos favorável ao arguido, em homenagem ao princípio da norma penal menos favorável.

Nas palavras de Gomes Canotilho e Vital Moreira “o sentido da norma (...) só pode ser este: (1) em princípio, a declaração de inconstitucionalidade (ou ilegalidade) não implica revisão de casos julgados em que se tenha aplicado a norma declarada inconstitucional (ou ilegal); (2) todavia, os casos julgados que incidam sobre matéria penal, disciplinar ou de mera ordenação social poderão ser revistos, se da revisão resultar (por efeito da desaplicação da norma considerada inconstitucional ou ilegal) uma decisão de conteúdo mais favorável ao arguido (cf. art. 29.º-4); (3) a possibilidade de revisão de sentenças constitutivas de caso julgado em matéria penal ou equiparada não é automática, pois tem de ser expressamente decidida pelo TC na sentença que declarar a inconstitucionalidade (ou ilegalidade) da norma, não podendo obstar a isso o preceito (de resto de constitucionalidade muito duvidosa) do art. 2.º- 4 do Cód. Penal”[4]. Na verdade, tem sido considerado que o disposto no art. 282.º, n.º 3, da CRP, constitui um afloramento claro do princípio da intangibilidade do caso julgado “segundo o qual a declaração de inconstitucionalidade de qualquer norma, que, em princípio, tem efeitos retroactivos gerais, não afecta porém os casos julgados em que a norma julgada inconstitucional tenha sido aplicada”, assim se admitindo que “ a Constituição manda respeitar os casos julgados mesmo quando eles assentem em normas inconstitucionais”[5]. Este princípio só cede perante o princípio da lei mais favorável, mas para tanto é necessário que o Tribunal Constitucional afirme expressamente que o caso julgado não é preservado, como estabelece o disposto no art. 283.º, n.º 3, 2.ª parte.

Em síntese:

- em regra, a declaração de inconstitucionalidade determina a nulidade da norma desde a sua entrada em vigor,

- mas excecionalmente pode determinar que a nulidade dos atos realizados ao abrigo da lei constitucional não sejam nulos se já tiver havido trânsito em julgado,

- a não ser que o Tribunal Constitucional diga expressamente o contrário (diga expressamente que a declaração de inconstitucionalidade determina a nulidade da norma, e dos atos realizados ao seu abrigo, desde a entrada em vigor da norma), assim fazendo valer novamente a regra; todavia, só assim pode ser se estivermos perante normas relativas a “matéria penal disciplinar ou de ilícito de mera ordenação social e for de conteúdo menos favorável ao arguido”.

Além disto, não se pode considerar este entendimento como violador do disposto no art. 29.º, n. 4, da CRP. Na verdade, tal como afirma Gomes Canotilho e Vital Moreira “[n]ão estabelecendo a Constituição qualquer excepção, a aplicação retroactiva da lei penal mais favorável (despenalização, penalização menor, etc.) há-de valer, ao menos em princípio, mesmo para os casos julgados (...) devendo notar-se que, quando a Constituição manda respeitar os casos julgados de declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex tunc, admite uma excepção exactamente para a lei penal (ou equiparada) mais favorável”[6]. Mas, ao admitir esta exceção impõe que expressamente o Tribunal Constitucional o determine. Concordemos ou não com o estabelecido, é o que a Constituição determina; dizer que a Constituição, no art. 283.º, n.º 3, 2.ª parte, não quis dizer o que disse, e que por força do art. 29.º, n.º 4, se deve dar o escrito por não escrito, constitui uma interpretação contra norma expressa da Constituição, tornando-se uma interpretação inconstitucional.

Ora, a declaração de inconstitucionalidade decidida no acórdão n.º 268/2022, em parte alguma veio determinar, ao abrigo do disposto no art. 283.º, n.º 3, 2.º parte, a possibilidade de quebra de caso julgado. Ainda que pudéssemos vir a concluir que as normas declaradas inconstitucionais se integravam no âmbito determinado no normativo, isto é, que estávamos perante normas relativas a “matéria penal, disciplinar ou de mera ordenação social” e de “conteúdo menos favorável”, falta-nos o segundo requisito que permite aplicar a exceção da exceção “decisão em contrário do Tribunal Constitucional” no sentido de afastar a ressalva inicial do dispositivo “ficam ressalvados os casos julgados”. Pelo que, a regra da nulidade da norma declarada inconstitucional e consequentemente a nulidade dos atos jurídicos praticados ao seu abrigo não se aplica por força da exceção constitucionalmente consagrada de ressalva dos casos julgados.

Resta a pergunta: perante o disposto no art. 449.º, n.º 1, al. f), do CPP, poder‑se‑á modificar uma decisão transitada em julgado em contradição expressa com o proclamado na Constituição? Consideramos que não, pois uma norma que alterou o Código de Processo Penal, ainda que resulte de uma lei aprovada na Assembleia da República, não constitui uma lei constitucional que revogue a norma constitucional.

Assim sendo, necessariamente teremos de considerar que a revisão de uma decisão transitada em julgado fundamentada em norma declarada inconstitucional, com força obrigatória geral, apenas é possível quando o Tribunal Constitucional tenha decidido expressamente a sua aplicação aos casos transitados em julgado. E note-se que o Tribunal Constitucional apenas o poderá fazer nas normas relativas a matérias referidas supra e desde que a norma declarada inconstitucional seja menos favorável ao arguido. Ora, o paralelismo entre a norma constitucional e o disposto no art. 449.º, n.º 1, al. f), do CPP, é claro quando este dispositivo se refere expressamente à possibilidade de revisão de uma decisão baseada em “norma menos favorável ao arguido”, assim se demonstrando que a regulamentação consagrada no Código de Processo Penal é um claro desenvolvimento da possibilidade de revogação do caso julgado, mas apenas nas situações previstas no art. 283.º, n.º 3, 2.ª parte, da CRP. Tal como refere Carlos Blanco de Morais “é a própria Constituição a fixar os efeitos retroactivos da declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral (...). Daqui decorre que a lei ordinária não pode alterar ou aditar normas que modifiquem, alarguem ou limitem substancialmente esses mesmos efeitos, mas apenas proceder à sua concretização”[7]. Pelo que o art. 449.º, n.º 1, al. f), do CPP não é mais do que a concretização do consagrado na Constituição, em particular, no disposto no art. 283.º, n.º 3, 2.ª parte.

Não tendo o Tribunal Constitucional, no acórdão n.º 268/2022, decidido expressamente a possibilidade de aplicação aos casos julgados, é inadmissível o pedido de revisão com este fundamento, pelo que ficam prejudicadas todas as outras questões.

III

Conclusão

Nos termos expostos, acordam, na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça, em conferência, em negar o pedido de revisão formulado pelo AA.

Custas pela recorrente, com 5 UC de taxa de justiça.

Supremo Tribunal de Justiça, 11 de maio de 2023

Os juízes conselheiros,

Helena Moniz (Relatora)

Leonor Furtado

Agostinho Torres

Orlando Gonçalves

[1] Gomes Canotilho/Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, Coimbra: Coimbra Editora, vol. II, 2010, p. 975.

[2] Gomes Canotilho/Vital Moreira, ob. cit., p. 977.

[3] Idem.

[4] Idem, sublinhado nosso.

[5] Gomes Canotilho/Vital Moreira, ob. cit., p. 531.

[6] Gomes Canotilho/Vital Moreira, ob. cit., p. 496.

[7] Carlos Blanco de Morais, Justiça Constitucional, tomo II, Coimbra: Coimbra Editora, 2.ª ed., 2011, p. 240.