0492/03 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Em recurso contencioso, é à face da fundamentação que consta do acto administrativo que é apreciada a sua legalidade, sendo irrelevantes para este efeito, as razões que eventualmente poderiam justificar a decisão mas que não foram expressamente aduzidas, como fundamentos do acto.

II- Os princípios da transparência e da publicidade, enunciados no art. 8.º do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho, impõem que as condições essenciais do contrato que se pretende celebrar sejam definidas previamente à abertura do procedimento, sendo corolário desses princípios a inadmissibilidade de propostas que não satisfaçam as condições anunciadas.

III- Referindo-se no anúncio do concurso que não seriam admitidas propostas com alterações às cláusulas do caderno de encargos, é ilegal por violação daqueles princípios a admissão de uma proposta que não satisfaz um dos requisitos exigidos pelo caderno de encargos.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

A. .., interpôs no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa recurso contencioso da deliberação da CÂMARA MUNICIPAL DE LOULÉ pela qual foi adjudicado à recorrida particular B..., o fornecimento de duas máquinas varredoras e aspiradoras de 4m3 de capacidade.

O Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa concedeu provimento ao recurso contencioso, anulando o acto recorrido por vício de violação de lei, por entender que a Autoridade Recorrida deveria ter excluído a proposta que veio a ser ganhadora, apresentada pela recorrida particular, que não satisfazia o requisito mínimo de a potência do motor ser igual ou superior a 90 KW ou deveria tê-la graduado depois de todas as outras propostas que satisfaziam esse requisito.

Inconformada, a Autoridade Recorrida o presente recurso jurisdicional para este Supremo Tribunal Administrativo, apresentando alegações com as seguintes conclusões:

1- A proposta corresponde ao processo ou dossier de candidatura a concurso integrando tudo aquilo que o concorrente julga poder contribuir para a avaliação dessa candidatura, para a sua habilitação ou admissão, bem como todos os elementos, documentos, maquetes, mapas, etc.... exigidos por lei ou que ele considera poderem contribuir para uma melhor apreciação.

2- Na análise das propostas, há que ter em conta única e simplesmente os elementos solicitados e não todo a qualquer elemento, que para além daqueles, o concorrente, entenda apresentar, nomeadamente não deverão ser objecto de análise, ou influir na classificação, folhetos, catálogos, ou outro material publicitário, do que aquele, quando exigido, que o concorrente considerou e indicou, como sendo o elemento solicitado.

3- Dá-se por reproduzido o ponto 10 e 10.1 do Programa de Concurso.

4- Dá-se por reproduzido o constante no ponto 17.1 do Caderno de Encargos – cláusulas jurídicas.

5- Dá-se por reproduzido o constante no ponto 23 e 20 do Caderno de Encargos – cláusulas técnicas.

6- A proposta base, apresentada pela concorrente B..., era constituída por 45 fls., (Vidé fls. 45) contendo os seguintes elementos:

Preço total – fls. 1

Condições de pagamento: até 60 dias da data da factura (fls. 2)

Nota justificativa do preço proposto – fls. 3

Preço unitário – 14.750.000$00 (fls. 1, 4 e 5)

Indicação do prazo de entrega, contado após a celebração do contrato: imediata (fls. 2)

Condições e prazos de garantia para o equipamento proposto 25 meses (fls. 7)

Memória descritiva, desenhos e catálogos contendo todos os elementos técnicos definidores do equipamento proposto fls. 8 a 21.

Listagem de ferramentas especiais e fornecer (se as houver).

Se não houver ferramentas especiais deverá ser indicado tal facto, fls. 22.

Outros aspectos relevantes: fls. 23 a 44.

7- O elemento “desenho e catálogo” solicitados na alínea f) do ponto 10 do Programa de Concurso, nos termos da proposta da B..., constava de fls. 13 a 21 (vidé fls. 1).

8- Nos termos da proposta da concorrente B..., (fls. 5) todas as Ravo 5002, apresenta, uma potência de 121 HP, portanto superior à exigida pelo Caderno de Encargos.

9- A fls. 8 da proposta da concorrente B..., é referido que a potência da máquina está regulada para 90 Kw/121 HP às 2500 rpm.

10- Sendo igualmente referido, que de acordo com as versões e aplicações, os motores Iveco de 6 cilindros em linha de 5861 cc, desenvolvem potências 143 a 227 cv.

11- A B... referiu, na proposta apresentada, que os motores instalados nas máquinas Varredoras – Aspiradoras são motores Iveco, que têm 106,5 Kw (145 HP) de potência máxima (...) mas que estão reguladas para debitar 121 HP (90 Kw) de potência às 2500 rotações por minuto (fls. 4).

12- Posteriormente ao concurso e para que os equipamentos fossem aceites e entrassem ao serviço, teve lugar a recepção provisória, nos termos e para os efeitos dos pontos 17.1, 23 e 20 do Caderno de Encargos.

13- A equipa encarregue na recepção provisória, considerou que as máquinas cumpriam com o exigido no ponto 20 do caderno de encargos, pelo que desde então, se encontram as mesmas ao serviço.

14- Assim, as máquinas que a concorrente B..., se propôs fornecer, e que se encontram ao serviços, desde a recepção provisória até hoje, são as que descreveu com indicação de todas as suas características e equipamentos constante da proposta apresentada e constante de fls. 1 a 45 e não os equipamentos apresentados no catálogo promocional anexo à proposta.

15- A proposta apresentada cumpre na íntegra o solicitado no concurso, nomeadamente com a potência mínima exigida, sendo perfeitamente comparável com as restantes.

16- A não ser que se considere a proposta apresentada, constante de fls. 1 a 45, apesar da descrição exaustiva dos equipamentos, preço, prazo, garantia, validade da proposta e demais condições exigidas pelo caderno de encargos, como mera carta de apresentação, sem qualquer interesse para o caso, servindo única e simplesmente para fazer volume e se considere como proposta um folheto publicitário anexo.

17- A douta sentença recorrida errou, ao considerar que a proposta apresentada não satisfaz os requisitos mínimos, não sendo comparável com outras que os satisfazem, por quanto não considerou o constante na proposta e sim o constante no catálogo apresentado em anexo e em complemento ao catálogo constante de fls. 13 a 21.

18- A douta sentença recorrida, ao considerar procedente o vício de violação de lei, fez incorrecta interpretação dos factos e incorrecta aplicação dos princípios legais aplicáveis.

19- A deliberação recorrida, não sobre de violação de lei, sendo pelo contrário, plenamente válida e eficaz.

A Recorrente contenciosa contra-alegou, apresentando as seguintes conclusões:

1- O Caderno de Encargos exigia como característica do motor uma potência expressa em KW de 90 KW.

2- As características técnicas emitidas pelo construtor do equipamento com que a B... concorreu, refere que este possui uma potência expressa em KW de 89 KW.

3- É este o valor a considerar por corresponder ao uso normal corrente e aconselhado pelo fabricante, sem recurso a modificações das suas características.

4- Improcedem as conclusões da recorrente

5- A manutenção da, aliás douta, decisão recorrida é de inteira e sã justiça.

O Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer no sentido não provimento do recurso, nos seguintes termos:

A sentença sob recurso anulou a deliberação da Câmara Municipal de Loulé, datada de 27-03-01, nos termos da qual foi adjudicado, no âmbito de um concurso público, o fornecimento de duas máquinas varredoras e aspiradoras de 4 m3 de capacidade.

Para tanto, concluiu-se na sentença que a deliberação adjudicatária violava os princípios da transparência, publicidade, da boa fé, da igualdade e da concorrência, como decorrência de não ter sido excluída, como devia, a proposta que veio a ganhar o concurso, uma vez que não respeitaria um requisito estabelecido no Programa do Concurso e do Caderno de Encargos, de acordo com o qual os motores das mencionadas máquinas deviam ter uma potência mínima de 90 kw.

A falta de razão da Câmara recorrente torna-se manifesta, desde logo porque alicerça o seu inconformismo perante o decidido apenas na tentativa de demonstrar, em meu entender, o impossível, qual seja o da proposta respeitar o aludido requisito relativo à potência mínimo das máquinas.

Na verdade, como a ora recorrida acentua, o próprio júri do concurso expressamente reconhece que a proposta ganhadora não obedecia a esse requisito, o que entendia irrelevante “face ao cumprimento das restantes características técnicas”.

Em apoio da sua temerária tese, a entidade recorrente, em suma, vem defender que as características dos motores em questão resultam dum artificioso discurso técnico que decorreria dos termos da proposta apresentada e não do catálogo que em anexo a acompanhava.

Ora, o certo é que é a própria proposta do concorrente ganhador que relativamente às características dos motores remete para o catálogo elaborado pelo respectivo fabricante (cfr. fls. 379), onde se indica a potência como sendo de 89 kw, o que de forma clara contraria a tese argumentativa desenvolvida pela entidade recorrente.

Acertadamente, pois, se concluiu na sentença que a proposta vencedora do concurso não respeitava um dos requisitos definidos no Programa do Concurso e no Caderno de Encargos (critério preferencial absoluto) e daí que deveria ter sido rejeitada, dessa forma invalidando a deliberação adjudicatária impugnada.

Sem vistos, vêm os autos à conferência para decidir.

2- Na sentença recorrida deu-se como assente a seguinte matéria de facto:

a) Por anúncio publicado no Diário da República, III Série, de 20.9.2000, foi aberto o concurso a Câmara Municipal de Loulé abriu concurso público para fornecimento de duas máquinas varredoras e aspiradoras de 4 m3 de capacidade.

b) A recorrente e a recorrida particular foram opositoras neste concurso.

c) De acordo com o caderno de encargos os equipamentos a fornecer deveriam possuir como características técnicas "um motor diesel de potência superior a 90 Kw ..." e, dado que se previa a sua "utilização em circuitos urbanos sinuosos e de declives acentuados", deveriam as máquinas "também ser equipadas com suspensão reforçada".

d) Ainda de acordo com o caderno de encargos deveriam as máquinas ser "equipadas com um sistema de reciclagem de água usada ..." – pontos 20.1, n.ºs 2 e 9.

e) De acordo com o programa do concurso não eram admitidas propostas com alterações às cláusulas do caderno de encargos – documento 2 da petição de recurso.

f) A autoridade recorrida anunciou o propósito de adjudicar o fornecimento à recorrida particular.

g) Em 1.3.2001 a recorrente apresentou, em sede de audiência prévia, exposição a insurgir-se contra este projecto de decisão (fls. 14 e seguintes do processo instrutor), nestes termos:

1º

A Concorrente A... concorreu ao concurso em epígrafe cumprindo os pontos do referido caderno de encargos e programa de concurso.

Sem pôr em causa a seriedade e honestidade do Ex.mo júri, a A... verificou algumas incorrecções de análise que acabaram por penalizar a nossa proposta e que ao serem rectificadas tornarão a nossa proposta na proposta vencedora, pelo que passamos a expor,

2º

O concurso exigia que não fossem permitidas alterações às cláusulas do caderno de encargos, conforme doc. I publicado do Diário da República de 20 de Setembro de 2000 com o nº 218 ponto 5.

3. º

Relembremos então que o respectivo caderno de encargos exigia uma ..."potência superior a 90 kw – ponto 1 "

A adjudicação veio a cair na proposta da B... que apresenta 89 Kw EM REGIME MÁXIMO, conforme catálogo doc. II.

A proposta da A... apresenta 100 kw.

4. º

O caderno de encargos exigia uma ..." suspensão reforçada face aos sinuosos circuitos e declives acentuados ..."

A adjudicação veio a cair na proposta da B... que nem suspensão traseira apresenta tornando o veículo mais incómodo.

Convém referir que relativamente a este ponto a A... tem amortecedores hidráulicos e molas parabólicas À FRENTE e ATRÁS garantindo o EXIGIDO no CADERNO DE ENCARGOS.

5. º

O caderno de encargos exigia um ...” sistema de reciclagem de água usada – ponto 9"

A adjudicação veio a cair na proposta da B... que não possui esta característica VIOLANDO CLARA e OBJECTIVAMENTE este ponto.

6. º

O Ex.mo júri valorizou SUPERIORMENTE no item GARANTIA a proposta da B... face à A... conforme doc. III.

Nada de mais injusto!!!

Repare-se que a A... ofereceu 26 meses contra os 25 meses da B... e a pontuação foi de. 4,6 para a B... e 4 para a A... Porquê?

Porque o Ex.mo júri foi iludido com a "... + B....."

Esta empresa afirma que "disponibiliza um equipamento de substituição para imobilizações superiores a 72 horas ..."

No entanto esqueceu-se de referir

Quais as suas características

Volumetria

Se é idêntico ao do objecto do concurso

Se tem motor

Logo o Ex.mo júri jamais poderá valorizar um equipamento sem saber quais as suas reais características

Uma vassoura também é um equipamento ... e um carro de mão com dois contentores também

Que legitimidade teria a Câmara Municipal de Loulé de EXIGIR uma VARREDORA de SUBSTITUIÇÃO se NUNCA em sítio algum na PROPOSTA o concorrente B... o refere.

7. º

Repare-se que a n/ varredora, como MAIS ROBUSTA Que É, possui redução aos cubos, lubrificação centralizada, depósitos de água em AÇO INOX, diferencial traseiro, características essas que por si só espelham a SUPERIOR QUALIDADE TÉCNICA DAS NOSSAS VARREDORAS, aliás, ficando em 1º lugar no item QUALIDADE, FIABILIDADE, ROBUSTEZ E SEGURANÇA – QUADRO I do Ex.mo Júri e que se dá por reproduzido.

8º

Na verdade, a inclusão de novas regras ou critérios diferentes de avaliação, é algo que está vedado aos membros do Júri, por muito boas que as suas intenções sejam.

9. º

Seja como for, a V.Exa cumpre apenas apreciar a ilegalidade e a prover à realização da JUSTIÇA e cumprimento da legalidade.

10. º

Verificamos ainda que o concorrente B... apresenta também neste concurso – PRAZO DE ENTREGA IMEDIATO para as duas varredoras.

Esta prática USUAL mas não REAL do concorrente B... tem como objectivo final "OBTER MAIS PONTOS, tentando desvirtuar as regras de apreciação

Escusamo-nos de referenciar algumas câmaras "vítimas” desta prática

Como facilmente se depreenderá, sérias dúvidas se levantam contra a seriedade e a veracidade da proposta apresentada pela Concorrente B..., a quem o Ex.mo Júri parece ter intenção de adjudicar o fornecimento do equipamento.

11º

Ou seja, a proposta efectuada pela B..., não cumpre os requisitos exigidos pelo caderno de encargos, não devendo sequer figurar como hipótese de fornecedora.

12º

Tais irregularidades determinam por si só a exclusão directa do concorrente B... por INCUMPRIMENTO e a respectiva invalidade de intenção de adjudicação."

13º

E se a tudo isto se adicionar o não menos importante facto da proposta da A... ser substancialmente mais barata do que a da B..., inequívoco se torna que a intenção de adjudicar à B... (e não à A...) o fornecimento da viatura é uma opção claramente errada e irregular, face aos parâmetros do concurso.

14º

Está, por estes motivos, a Concorrente A... convicta de que V. Ex.a não deixará de alterar a intenção ora manifestada, decidindo pela adjudicação à A

h) Com a data de 21.3.2001 foi elaborada a informação 068/91– D.T.O., da qual se extrai o seguinte (cfr. fls. 21 e seguintes do processo instrutor):

De acordo com o artigo 108º do Decreto-Lei n.º 197/99 de 08 de Junho, todos os para análise foram notificados, por concorrentes cujas propostas foram admitidas escrito, do Projecto de Decisão Final.

Após o terminus do prazo para os concorrentes se pronunciarem sobre o Projecto de Decisão Final (Audiência Prévia), apenas o concorrente A...,. enviou um ofício com a nossa referência (Index) n.º 4775, datado de 28 de Fevereiro de 2001, onde apresenta várias observações ao Projecto de Decisão Final.

O referido ofício junta-se em anexo.

O Júri, após a ponderação das observações do concorrente A..., informa o seguinte:

1- Relativamente aos pontos 3., 4., 5. e 7. do oficio acima referido, o Júri informa que foram analisadas as características técnicas dos equipamentos propostos pelos concorrentes, de acordo com o indicado no item "Qualidade, fiabilidade, robustez e segurança do equipamento" do Projecto de Decisão final, o qual se transcreve:

"Para este item foram considerados os seguintes parâmetros:

1.1.1. – Características técnicas do chassis da varredora (35 %);

1.1.2. – Características técnicas do sistema de varredura (25%);

1.1.3. – Características técnicas da cabina da viatura (25%);

1.1.4. – Características técnicas do motor da viatura (15%).

Os elementos para a definição destes parâmetros foram solicitados aos concorrentes no processo de concurso. Para além da análise da documentação com as características técnicas do equipamento proposto, foi ainda dado relevo à experiência dos serviços da Câmara Municipal de Loulé Divisão de Transportes e Oficinas e Divisão de Salubridade e Resíduos Sólidos) na exploração, manutenção e reparação deste tipo de equipamento em actividade na frota da Câmara Municipal.

No chassis da máquina, são analisadas basicamente as suas características técnicas e mecânicas, nomeadamente, sistemas de travões, suspensão, forma de construção, etc.

Relativamente ao sistema de varredura, são considerados o número de escovas, a capacidade de aspiração, o sistema de descarga de resíduos, o contentor de resíduos, o reservatório de água, etc.

Na cabina da máquina, são analisadas o equipamento e acessórios integrados, posto de condução, estética, etc.

No que se refere ao motor da máquina são tidos em conta a potência e o binário, o consumo específico, assim como outras características técnicas relevantes para a análise e classificação das propostas.

De referir que na análise das características técnicas do equipamento proposto pelos concorrentes, foram também avaliadas a qualidade, fiabilidade, robustez e segurança do mesmo.

De acordo com o acima indicado, os concorrentes tiveram as pontuações indicadas no Quadro I do Projecto de Decisão Final."

1.1. No que se refere ao ponto 3. do ofício acima referido, o Júri informa que todos os concorrentes indicam as potências do equipamento que apresentam nas respectivas propostas.

Apenas as firmas C... e B..., propõem equipamentos com potências abaixo do solicitado no Caderno de Encargos, que é de 90 kW. As potências indicadas são 81 kW e 89 kW, respectivamente.

Contudo, o Júri considera que as diferenças verificadas entre as potências indicadas nas propostas e a potência solicitada no Caderno de Encargos é irrelevante face ao cumprimento das restantes características técnicas exigidas no Caderno de Encargos e ainda face aos objectivos que se pretende atingir com a aquisição deste tipo de equipamento, nomeadamente, varredura e limpeza das zonas urbanas e suburbanas do concelho de Loulé.

1.2. Relativamente ao ponto 4. o Júri informa que todos os equipamentos apresentados pelos concorrentes vêm equipados com sistema de suspensão embora as respectivas características técnicas (tipo e modo de actuação, tipo e forma de construção, etc.) diferem entre si.

1.3. - No que se refere ao ponto 5., o Júri informa que todos os equipamentos apresentados pelos concorrentes vêm equipados com sistemas de reciclagem de água.

Mais, o n.º 4 do artigo 43.º do Decreto-Lei n.º 197/99, de 08 de Junho, refere que não é permitida a fixação de especificações técnicas que mencionem produtos de uma dada fabricação ou proveniência ou mencionar processos de fabrico particulares cujo efeito seja de favorecer ou eliminar determinadas empresas ou produtos.

Face ao acima exposto, o Júri considera que não existem motivos para propor as exclusões das propostas acima referidas pelo que foram aceites para análise.

2- Relativamente ao ponto 6., o Júri informa que para este critério foram considerados os períodos de garantia dos equipamentos referidos nas propostas de acordo com o indicado no item "Período de Garantia" do Projecto de Decisão Final.

Relativamente à unidade de substituição proposta pelo concorrente B...., o Júri considera que este elemento valoriza a proposta na medida em que esta edilidade, durante o período de garantia nunca terá o equipamento imobilizado por um período superior a 72 horas.

3- Relativamente ao ponto 8., o Júri informa que, desde a data de publicação do anúncio do concurso indicado em epígrafe, encontra-se disponível para todos os interessados a Acta de Definição de Critérios onde estão indicados os sub-critérios de avaliação e respectivas ponderações.

4- Nos pontos 9., 10., 11. e 12. e ainda nos restantes pontos em que é posto em causa o cumprimento da proposta por parte do eventual adjudicatário e dos restantes concorrentes, a Câmara Municipal de Loulé informa que todos os interesses desta edilidade serão salvaguardados numa fase posterior do Concurso Público, nomeadamente, no acto da celebração do contrato e posterior fiscalização do fornecimento.

Informa-se ainda que o Júri, salvo fortes indícios de graves irregularidades nas propostas, não pode por em causa as declarações dos concorrentes mas apenas tomá-Ias por verdadeiras.

O Júri verificou a veracidade das declarações contidas nas propostas e considera que não foram detectadas quaisquer irregularidades ou ilegalidades susceptíveis de favorecer ou prejudicar os concorrentes, relativamente uns aos outros.

5- Relativamente ao ponto 13., o júri informa que os preços das propostas foram analisados de acordo com o indicado no item "Preço global e condições de pagamento do ”Projecto Decisão Final", o qual se transcreve:

"Para este critério foram considerados separadamente os parâmetros preço (90 %) e Condições de pagamento (10 %).

Para o cálculo do parâmetro "Preço", foram utilizadas as seguintes fórmulas:

X = VB-VA

2,5

A=2+ [VC – VA]

X

VA- valor mais alto (ESC. : 37.900.000$00)

VB- valor mais baixo (ESC.: 29.500.000$00)

VC- valor do concorrente

A- pontuação a atribuir

Para o parâmetro "Condições de pagamento", foi atribuída a mesma classificação para todos os concorrentes.

Após os cálculos da pontuação para o parâmetro "Preço" e a classificação do parâmetro "Condições de pagamento", as pontuações atribuídas estão inscritas no Quadro III do Projecto de Decisão Final."

Informa-se ainda que o valor mais baixo é o da proposta base do concorrente B...., cujo preço global é de ESC.: 29.500.000000 (Vinte e nove milhões e quinhentos mil escudos).

Face ao acima exposto e de acordo com o artigo 109.º do Decreto-Lei n.º 197/99 de 08 de Junho, o Júri informa que as classificações apresentadas no Projecto de Decisão Final mantêm-se inalterados e considera-se como Relatório Final o relatório apresentado pelo Júri e que serviu de fundamentação à aprovação da lista ordenada em Reunião de Câmara do dia 13 de Fevereiro de 2001.

A listagem ordenada dos concorrentes foi a seguinte:

1.º B.... RAVO 5002 ST (Proposta base)

2.º B.... RAVO 5002 ST (Proposta variante I)

3.º A.../SCHMIDT CLEANGO S4W1 C (Proposta base)

4.º C... UNIECO 40.6 (Proposta base)

5.º D... JOHNSTON 5000 (Proposta base)

6.º E... MFH 5000 (Proposta base)

7.º B.... RAVO 5002 STH (Proposta variante II)

Junta-se em anexo cópia da Deliberação de Câmara de 13 de Fevereiro de 2001 onde foi aprovada a lista ordenada dos concorrentes (Projecto de Decisão Final).

De acordo com o artigo 109.º do Decreto-Lei 197/99, de 08 de Junho, põe-se à consideração superior a escolha da proposta para adjudicação tendo em atenção a listagem ordenada dos concorrentes.

De acordo com os artigos 64.º e 65.º do Decreto-Lei 197/99 de 08 de Junho; propõe-se ainda a aprovação da minuta do contrato, a qual se junta em anexo.

A minuta de contrato será enviada ao concorrente cuja proposta tenha sido escolhida. Os preços apresentados pelo concorrente B...., classificado em 1.º lugar na lista ordenada, foi de ESC.: 29.500.000$00 (Vinte e nove milhões e quinhentos mil escudos) o qual acrescerá o I.V.A. à taxa legal em vigor.

Informa-se ainda que a aquisição deste equipamento está previsto no Plano de actividades da Câmara Municipal de Loulé com o código 06.02.12 e tem cabimento.

i) Em reunião de 27.3.2001, a autoridade recorrida "deliberou, por unanimidade, de acordo com a informação do Júri do concurso (relatório final fundamentado), manter a intenção de adjudicação do fornecimento de duas máquinas varredoras e aspiradoras de 4 m3 de capacidade de marca RAVO e modelo 5002 à empresa B..., ...”. – fls. 14 e seguintes do processo instrutor.

j) Esta deliberação, ora impugnada, foi notificada à recorrente por ofício de 30-3-2001 – documento 5 da petição de recurso.

3- A Recorrente contenciosa imputou ao acto recorrido vício de violação dos princípios da transparência e da publicidade, da boa-fé, da igualdade e da concorrência, enunciados nos arts. 8.º, 9.º e 10.º do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho, e 6.º-A do C.P.A

Na sentença recorrida entendeu-se que a violação destes princípios decorre das questões suscitadas pela Recorrente na audiência prévia, que se reconduzem a saber se aqueles princípios impõem que apenas sejam admitidas propostas que obedeçam aos requisitos constantes do programa do concurso e do caderno de encargos.

Na deliberação recorrida decidiu-se adjudicar à ora recorrida particular o fornecimento das duas máquinas varredoras e aspiradoras, manifestando acordo com a informação prestada pelo Júri do concurso.

Como bem se entendeu na sentença recorrida, não há que tomar em consideração possíveis fundamentos do acto recorrido que não foram nele invocados.

Na verdade, os recursos contenciosos são de mera legalidade (art. 6.º da L.P.T.A.), visando-se neles apreciar a legalidade da actuação da Administração tal como ela ocorreu, não podendo o tribunal, perante a constatação da invocação de um fundamento ilegal como suporte da decisão administrativa, apreciar se a sua actuação poderia basear-se noutros fundamentos, mesmo que invocados a posteriori na pendência do processo de recurso contencioso(Essencialmente neste sentido, podem ver-se os seguintes acórdãos deste Supremo Tribunal Administrativo:

- de 1-2-79, proferido no recurso n.º 11415, publicado em Acórdãos Doutrinais do Supremo Tribunal Administrativo, n.º 210, página 741, e em Apêndice ao Diário da República de 24-3-83, página 230;

- de 7-7-83, proferido no recurso n.º 17570, publicado em Apêndice ao Diário da República de 22-10-86, página 3405;

- de 25-7-85, proferido no recurso n.º 20966, publicado em Apêndice ao Diário da República de 17-4-89, página 3037;

- de 20-6-89, proferido no recurso n.º 27011, publicado em Apêndice ao Diário da República de 15-11-94, página 4391;

- de 21-4-94, proferido no recurso n.º 33071, publicado em Apêndice ao Diário da República de 31-12-96, página 3055;

- de 10-11-98, do Pleno, proferido no recurso n.º 32702, publicado em Apêndice ao Diário da República de 12-4-2001, página 1207.

Em sentido idêntico, podem ver-se:

- MARCELLO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, volume I, 10.ª edição, página 479 em que refere que é «irrelevante que a Administração venha, já na pendência do recurso contencioso, invocar como motivos determinantes outros motivos, não exarados no acto», e volume II, 9.ª edição, página 1329, em que escreve que «não pode (...) a autoridade recorrida, na resposta ao recurso, justificar a prática do acto recorrido por razões diferentes daquelas que constam da sua motivação expressa»;

- MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, Direito Administrativo, Volume I, página 472, onde escreve que «as razões objectivamente existentes mas que não forem expressamente aduzidas, como fundamentos do acto, não podem ser tomadas em conta na aferição da sua legalidade».).

Por isso, tendo o Júri, na informação relativamente à qual foi manifestada concordância na deliberação recorrida, considerado que a potência do equipamento apresentado pela ora recorrida particular era de 89 KW, mas que «as diferenças verificadas entre as potências indicadas nas propostas e a potência solicitada no Caderno de Encargos é irrelevante face ao cumprimento das restantes características técnicas exigidas no Caderno de Encargos e ainda face aos objectivos que se pretende atingir com a aquisição deste tipo de equipamento, nomeadamente, varredura e limpeza das zonas urbanas e suburbanas do concelho de Loulé», a questão a apreciar no recurso contencioso é se é legalmente admissível este entendimento.

Assim, é irrelevante para afastar a ilegalidade do acto recorrido o que a Autoridade Recorrida refere no presente recurso jurisdicional no que concerne à potência do equipamento proposto pela Recorrida Particular estar regulada para 90 KW. (Potência esta que, aliás, sendo de 90 KW, não é «superior a 90 Kw», como era exigido no caderno de encargos.)

Ora, aquela posição assumida na deliberação recorrida é manifestamente inadmissível, à face do preceituado no art. 8.º do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho, que regula o regime da aquisição de bens por autarquias locais [seus arts. 1.º e 2.º, alínea d)].

Na verdade, no n.º 1 daquele art. 8.º, enunciando o princípio da transparência e da publicidade, estabelece-se que «o critério de adjudicação e as condições essenciais do contrato que se pretende celebrar devem estar definidos previamente à abertura do procedimento e ser dados a conhecer a todos os interessados a partir da data daquela abertura».

No caso em apreço, no anúncio do concurso estabelecia-se que não seriam admitidas propostas com alterações às cláusulas do caderno de encargos (ponto 5 do anúncio, cuja cópia consta de fls. 15) e entre estas cláusulas incluiu-se a de que as máquinas deveriam ser equipadas com motores diesel de potência superior a 90 kw (cláusula 1 do ponto 20.1, cuja cópia consta de fls. 13).

Assim, não tendo sido anunciada a admissibilidade de propostas em que as máquinas fossem equipadas com motores não superiores àquela potência, é ilegal, por força daquele art. 8.º, n.º 1, a aceitação de propostas em que as máquinas não fossem equipadas com motor que satisfizesse esse requisito.

Por isso, a deliberação recorrida é anulável, por vício de violação de lei (art. 135.º do C.P.A.).

Termos em que acordam em negar provimento ao recurso e em confirmar a decisão recorrida.

Sem custas, por a Autoridade Recorrida estar isenta (art. 2.º da Tabela de Custas).

Lisboa, 19 de Março de 2003.

Jorge de Sousa – Relator – Costa Reis – Isabel Jovita