Acordam, na Secção do Contencioso Administrativo, do Supremo Tribunal Administrativo:
A..., interpôs, no Tribunal Administrativo do Circulo do Porto, recurso contencioso dos actos administrativos dimanados do Conselho Directivo da Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (CMVM), que determinaram a rectificação dos Relatórios de Auditor Externo pela recorrente elaborados para o ..., SA e o ..., SA, com fundamento em que o uso, na parte desse relatório em que se aludia à responsabilidade dos seus signatários, da palavra ‘examinar’ em vez do vocábulo ‘verificar’, ofendia as disposições legais vigentes.
A fundamentar o recurso, a recorrente invocou a existência vícios de violação de lei, por violação da liberdade de expressão do pensamento, erro de direito e violação do princípio da justiça, e de incompetência absoluta, em razão da matéria e do tempo.
Por sentença de 01.02.95, foi concedido provimento ao recurso e anulados os actos recorridos, por carecerem de base legal e padecerem, por isso, de vício de violação de lei.
A CMVM interpôs recurso desta sentença, apresentando alegação (fl. 226, ss.), com as seguintes conclusões:
Não se pode, nestes termos, acusar, os actos recorridos de violação de lei, por falta de fundamento legal.
Com efeito:
- a)“Verificar” e “examinar” são conceitos normativos e não meramente da linguagem comum, nos termos da legislação antes citada. Não se pode recorrer à noção comum dos mesmos desprezando o seu significado normativo diverso. A expressão correcta para caracterizar a conduta dos auditores externos no âmbito do Cd.MVM é “verificar”. Esta a expressão rigorosa face à lei portuguesa e que foi aliás recolhida da melhor doutrina na matéria.
- b)Estas exigências de exactidão e rigor não correspondem a um capricho da CMVM mas a necessidades impostas pela própria natureza do mercado. Os mercados de valores mobiliários são extremamente sensíveis à informação. A exactidão e o rigor desta é essencial para distinguir um mercado de alta qualidade de um outro meramente amadorístico. A qualidade da informação pressupõe uma permanente atenção aos mais pequenos pormenores. Com efeito, não apenas porque só este controle contínuo e minucioso permite uma paulatina formação de uma cultura de mercado, como porque pequenas causas geram efeitos irreparáveis no mercado.
- c)Por isso mesmo, os valores de rigor e exactidão não se constituem como mero programa político. Têm consagração normativa nos arts. 4º, 5º e “maxime”, art. 97º do Cd. MVM. Se o destinatário é também relevante na apreciação da informação, a lei não constrói os limite mínimos de qualidade apenas em função deste mas também em função do produtor da informação. Nesta matéria o critério não pode ser o do homem médio mas o de um técnico altamente qualificado. Os poderes da CMVM em matéria de informação têm de ser ponderados em função destes valores, pelo que os actos da mesma no exercício dos mesmos só podem ser apreciados segundo os fins citados.
- d)A sentença recorrida desconsiderou a gravidade do problema e não apreciou correctamente as normas de competência ao abrigo das quais os actos foram praticados, a saber, os artigos 99º e 102º, n.º 2 do Cd. CMVM. Ponderou, nestes termos, apenas a adequação das expressões “examinar” e “verificar” aos fins a que se destinam, não tendo ponderado devidamente, o que era o centro da questão nesta matéria, a própria finalidade e fundamentos dos actos objecto do recurso. Com efeito, a lei atribui natureza discricionária aos poderes da CMVM nesta matéria, sendo certo que o sentido e a validade dos actos praticados no exercício de tais poderes só pode ser apreciada à luz destes fins e pressupostos.
- e)Nos termos da lei, “a CVM tem o poder de determinar, quando for o caso disso, a imediata publicação pelo responsável de uma adequada rectificação da mesma informação ou publicidade com as correcções, aditamentos, supressões e esclarecimentos que a CMVM considere necessários” (art.º 102º, n.º 2 do Cd. MVM). Ora, os actos recorridos, praticados no âmbito deste poder discricionário, tiveram por finalidade a prossecução dos princípios de rigor e exactidão consagrados na mesma lei, no cumprimento dos objectivos gerias consagrados nos artigos 4º e 5º do Cd. CVM.
- f)Os actos recorridos são pois perfeitamente válidos e eficazes, não apenas pelos fundamentos antes invocados, como pelos constantes dos termos e conclusões da resposta e alegações do órgão recorrido, que se dão aqui por integralmente reproduzidos, não havendo lugar á aplicação dos artigos 133º e seguintes do Código do Procedimento Administrativo.
A recorrida A... apresentou alegação (fl. 280/291), na qual formulou, em resumo, as seguintes conclusões:
- -a lei não obriga a usar o termo ‘verificar’ m vez de ‘examinar’, como conclui a sentença recorrida e aceita a própria CMVM;
- -não existe norma da Câmara dos Revisores Oficiais de Contas ou da CMVM que imponha aos auditores externos o uso do termo ‘verificar’, nos respectivos relatórios;
- -a doutrina especializada não aponta qualquer distinção qualitativa, normativa, técnica e substancial entre os dois termos que implique, em função da utilização de um ou de outro, diferente entendimento da responsabilidade dos auditores externos;
- -ao invocar, na alegação de recurso, que os actos recorridos foram praticados no uso de poder discricionário, a recorrente CMVM está suscitar questão nova, não apreciada na sentença recorrida, da qual não deverá conhecer-se, no presente recurso jurisdicional.
- -ainda que tais actos tivessem carácter discricionário sempre deveriam ser anulados, por assentarem em pressupostos errados: não há norma legal nem interpretação razoável que obrigue ao uso do vocábulo ‘verificar’ em vez de ‘examinar’, nos relatórios de auditor externo, nem o uso deste último viola a norma legal que determina que a informação circulante no mercado de valores mobiliários deve ser lícita, verídica, oportuna e clara ou faz perigar o rigor informativo e a segurança desse mercado;
- -o argumento da necessidade de absoluta segurança no mercado de valores mobiliários, usado pela CMVM, volta-se contra esta, por ter imposto a rectificação e relatórios, após a respectiva publicação, sem a elaboração de normas específicas em que se baseasse a imposição, criando insegurança dos agente do mercado, quanto a futuras exigências da mesma CMVM;
- -a anulação dos actos recorridos pode ainda ser mantida por padecer de vício de incompetência absoluta, e de violação do direito fundamental à liberdade de expressão e do princípio constitucional da justiça.
O Ex.mo magistrado do Ministério Público junto deste emitiu parecer (fl. 297), no qual acompanha a alegação da recorrente, no sentido de que o recurso jurisdicional merece provimento.
Colhidos os vistos, cumpre decidir.
A sentença recorrida deu como provados os seguintes factos:
- a)A recorrente é uma sociedade de revisores oficiais de contas, registada na Comissão do Mercado de Valores Mobiliários como auditor.
- b)No exercício dessa sua actividade de auditor externo, a recorrente, em 1993, elaborou os respectivos relatórios para ao “..., SA”, e para o “..., SA”.
- c)Nesses relatórios, a propósito da sua responsabilidade como auditor externo, a recorrente fez constar o seguinte:
“A nossa responsabilidade como auditores externos consiste em examinar a informação financeira, designadamente no que respeita à suficiência, veracidade, objectividade e actualidade, com o objectivo de expressar uma opinião independente sobre essa informação, baseada na nossa auditoria”.
d) Em 22/04/93, a recorrente recebeu da entidade recorrida, um “fax” com o seguinte teor útil:
“Como é do vosso conhecimento, o regime de responsabilidade pela suficiência, objectividade, veracidade e actualidade da informação que as entidades emitentes publiquem no cumprimento do disposto no artigo 339º do Código do Mercado dos Valores Mobiliários rege-se pelo disposto no artigo 340º do mesmo diploma.
Assim, o auditor externo que tenha elaborado o relatório da auditoria a que se refere a alínea d) do n.º 1 do artigo 341º do Código do Mercado dos Valores Mobiliários é responsável pela suficiência, veracidade, objectividade e actualidade das informações contidas nos documentos de prestação de contas na medida em que os tenha elaborado, verificado, certificado ou aprovado.
Constatando-se, da análise do relatório da auditoria elaborado pela vossa sociedade relativamente ao ..., SA, remetido a esta Comissão, que o regime de responsabilidade nele referido diverge do legalmente previsto e da redacção final proposta pela Câmara dos Revisores Oficiais de Contas, notificamos por este meio V.ª Ex.as que nele deverão introduzir as rectificações necessárias para que se conforme com as disposições legais vigentes”.
- e)E, na mesma data recebeu, da mesma entidade, outro “fax” de teor equivalente, mas referente ao relatório de auditoria relativo ao “..., SA”.
- f)A recorrente solicitou então ao ora recorrido a aclaração da imposições de rectificação.
- g)Ao que a entidade recorrida respondeu, em 27/4/93, nos termos seguintes:
“Entende a Comissão do Mercado de Valores Mobiliários que a utilização da expressão “A nossa responsabilidade como auditor externo consiste em verificar a informação financeira, designadamente no que respeita à suficiência, veracidade, objectividade e actualidade, em ordem a expressarmos uma opinião independente sobre essa informação, baseada na nossa auditoria”, conforme consta do PRT 12 remetido a esta Comissão pela Câmara dos Revisores Oficiais de Contas, em vez de “... consiste em examinar a informação financeira, designadamente no que respeita à suficiência, veracidade, objectividade e actualidade ...”, melhor se ajusta quer à terminologia constante do Código do mercado de Valores Mobiliários e do Código das Sociedades Comerciais quer ainda à realidade essencial do objectivo subjacente à elaboração do relatório do auditor externo.
Constatando-se, da análise do relatório de auditoria elaborado pela vossa sociedade relativamente ao ..., SA, e ao ..., SA, remetido a esta Comissão, que o regime de responsabilidade nele referido diverge do legalmente previsto e da redacção final proposta pela Câmara dos Revisores Oficiais de Contas, notificamos por este meio V. Ex.as que nele deverão introduzir as rectificações necessárias para que se conforme plenamente com as disposições legais vigentes”.
h) A propósito dos relatórios dos auditores externos sobre as contas anuais das entidades com títulos cotados, a Câmara dos Revisores Oficiais de Contas elaborou, sucessivamente, três Projectos de Recomendação Técnica (PRT) que, no respeitante à responsabilidade dos auditores externos, referiam, respectivamente, que ela consistia “em exprimir uma opinião independente ...”, em “examinar ...” e em “verificar ...”.
A sentença recorrida decidiu pela anulação dos actos contenciosamente impugnados, com fundamento em que, por carecerem de base legal, padecem de violação de lei, por erro de interpretação dos preceitos donde a entidade recorrida diz ter extraído a convicção de que as rectificações ordenadas eram conformes à ordem jurídica.
A entidade recorrente impugna tal decisão, alegando que a sentença se baseia na sinonímia dos dois conceitos ‘verificar’ e ‘examinar’, na perspectiva, apenas, do homem comum, sem atender à exigência de rigor e exactidão informativos, como valor essencial do mercado de valores mobiliários, cujo fomento terá motivado os actos contenciosamente impugnados. Assim, a sentença não teria ponderado devidamente esta finalidade dos actos recorridos, para cuja prossecução a lei confere á CMVM poderes discricionários. Sendo que, alega ainda a entidade recorrente, ‘não tem sentido falar em falta de fundamento legal em relação a um acto discricionário, na medida em que se esteja a apreciar o mesmo no exclusivo âmbito da discricionariedade’.
Não procede tal alegação.
Partindo do reconhecimento da diversa origem etimológica dos vocábulos ‘examinar’ e ‘verificar’, a sentença recorrida concluiu que este têm, hoje, significados muito próximos. Pelo que o uso do primeiro deles não contraria a exigência de inequivocidade e reconhecibilidade exigíveis aos relatórios dos auditores externos. E, também no sentido de que, no caso concreto, tal exigência não correu perigo, ponderou, ainda, a sentença que
«... O verbo ‘examinar’ foi, nos relatórios, acompanhado de um complemento ditrecto-“examinar a informação financeiras”. E esse complemento não era um objecto inerte e neutro, mas aludia já aos resultados do processo de exame (“no que respeita á suficiência, veracidade, objectividade e actualidade”), sugerindo fortemente a um qualquer leitor que a responsabilidade tinha a ver com a apreciação da própria existência desses resultados-e que, portanto, o exame de tais resultados consistia na constatação da sua existência. O que mais aproxima ainda os termos ‘examinar’ e ‘verificar’ , tornando bizantina a questão semântica entrevista pelo recorrido.
E, “ex abundanti” - prossegue a sentença -, pode também referir-se que o facto de ter havido um PRT emanado da CROC que, no circunstancialismo que nos ocupa, recomendava o uso da palavra ‘examinar’, mais persuade que tal uso nada acarretava de intolerável; pois seria estranhíssimo que as consequências catastróficas receadas pelo recorrido, se acaso fossem uma possibilidade real, não tivessem sido, nesse tão minucioso PR, levadas em linha de conta.
Põe o recorrido o acento tónico no pouco que diferencia os dois vocábulos; mas, desse modo, desprezou o muito que os une. Ora, a notória proximidade entre os dois termos, se reconhecida “ab initio”, aconselharia à entidade recorrida a adopção de uma prudente atitude de contenção, já que a reacção inversa, de confronto, para além de causal de prejuízos que se adivinhavam, corria o risco de ser entendida como a expressão de um autoritarismo quesil.
Do exposto decorre que os perigos temidos pelo recorrido, e derivados da palavra ‘examinar’, foram por ele ficcionados; pois não é crível que esse vocábulo, para mais no contexto da sua inserção, gerasse qualquer perturbação nos leitores dos relatórios e, “a fortiori”, os levasse a duvidar que eles fossem aquilo que verdadeiramente eram.
O que significa que as informações da recorrente não enfermaram, pelo mero uso da palavra ‘examinar, da falta de “princípios rigorosos” de “veracidade, objectividade, oportunidade e clareza” (cfr. art.º 97º, n.º 1, do CMVM). É óbvio que o afirmado rigor de tais princípios não é de molde a exigir do escrevente uma prudência metodológica que o faça suspender o juízo antes de cumprido um tonificante mergulho na etimologia; tais cautelas seriam inconcebíveis, porque conducentes, por via directa, à autêntica afasia (ou seja a um estado de não assunção). E, por isso mesmo, é que o significado da falta de tais “princípios rigorosos” é objecto de um esclarecimento no n.º 2 desse preceito, aí se vendo que o que muito mais modestamente está em causa é a simples garantia de inteligibilidade (e veracidade), para o público, do conteúdo da mensagem.
Em face do que se revela infundada a alegação de que a sentença não apreciou da relevância do uso, nos relatórios em causa, do termo ‘examinar’, à luz da exigência de rigor informativo que é própria dos mercados de valores mobiliários. Sendo que se mostra acertada a conclusão, que a propósito afirmou, de que, naqueles relatórios, tal exigência foi respeitada.
Igualmente acertada é a conclusão de que, diversamente do que pretende a entidade recorrente, a referência constante de múltiplas normas legais a um ou outro dos vocábulos ‘examinar’ e ‘verificar’ não permite qualquer indicação no sentido da propriedade do uso de um ou de outro. Pelo que não tem fundamento a alegação da recorrente de que têm, no nosso direito, conteúdo normativo preciso e distinto, que permite qualificar a expressão ‘verificar’ como a legalmente correcta, para uso nos relatórios de auditoria externa.
Assim, e como bem considerou a mesma sentença, os actos recorridos só poderiam ser havidos com legais se a obrigação de utilização do termo ‘verificar’, em vez de ‘examinar’, resultasse da lei. O que, como bem concluiu a sentença, não acontece.
A própria entidade recorrente, de resto, reconhece, na respectiva alegação (fl. 6), que «fica ainda por demonstrar a obrigação do uso da expressão legal correcta no relatório do Auditor Externo».
Todavia, contesta o decidido, alegando que praticou os actos recorridos com a finalidade de assegurar o respeito pelos princípios de rigor e exactidão próprios do mercado de valores mobiliários, em conformidade com os objectivos gerais consagrados nos arts. 4 e 5 do Código do Mercado de Valores Mobiliários e que lhe compete prosseguir, nos termos do art. 102 do mesmo diploma, cujo n.º 2 dispõe que «a CMVM tem o poder de determinar, quando for o caso disso, a imediata publicação pelo responsável de uma adequada rectificação da mesma informação ou publicidade com as correcções, aditamentos, supressões e esclarecimentos que a CMVM considere necessários».
Defende, assim, que tais actos foram praticados no âmbito de poderes discricionários, conferidos por este preceito legal. Para concluir que «não tem sentido falar de fundamento legal em relação a um acto discricionário, na medida em que se esteja a apreciar o mesmo no âmbito da discricionariedade» (fl. 21).
Mas improcede também esta alegação.
Conforme a ressalva “quando for o caso disso”, constante da norma do citado n.º 2 Artigo 102º (Fiscalização)
1 – Compete à CMVM a fiscalização do cumprimento do disposto nos artigos anteriores, quer a informação e publicidade ali referidas dependam, quer não, da sua prévia aprovação nos termos do presente Código e seus regulamentos ou de qualquer outra legislação geral ou especial aplicável.
2 – Sem prejuízo da responsabilidade civil, contra-ordenacional ou criminal que no caso couber e do estabelecido noutros preceitos deste diploma ou em legislação especial, a CMVM poderá, sempre que ocorra divulgação de informação ou de publicidade que não satisfaçam ao disposto nos artigos precedentes:
- a)Ordenar que seja suspensa a divulgação dessa informação ou publicidade;
- b)Determinar, quando for caso disso, a imediata publicação pelo responsável de uma adequada rectificação da mesma informação ou publicidade, ou a sua republicação com as correcções, aditamentos, supressões e esclarecimentos que a CMVM considere necessários.
3 – (...), o exercício do poder, conferido á CMVM de impor a publicação de rectificações, como sucedeu com os actos contenciosamente recorridos, está condicionada à efectiva existência de incorrecções ou deficiências que importe rectificar ou corrigir, em conformidade com a exigência de exactidão e rigor que são próprios do mercado.
A existência de tais deficiências ou incorrecções constitui, pois, pressuposto do exercício do poder discricionário invocado pela entidade recorrente.
E só existe discricionariedade depois de os pressupostos legais estarem concretizados Wolff-Bachoff, Vervaltungsrecht, I, 195, citado por Sérvulo Correia, Noções de Direito Administrativo, 185, nota (2).. Como é entendimento uniforme da jurisprudência, a exactidão dos pressupostos é um dos momentos vinculados dos actos praticados no exercício de poderes discricionários vd., por todos, os acórdãos de 24.05.94 (Rº 32758) e de 25.09.97 (Rº 41657).
Ora, como bem concluiu a sentença, a utilização, nos relatórios da recorrida, do termo ‘examinar’ não criou qualquer risco para os referidos valores de exactidão e rigor informativo que à entidade recorrente cumpre defender e promover. Pelo que, no caso, não se verificava o necessário pressuposto de facto da ordem de rectificação contida nos actos contenciosamente impugnados. Sendo que a contradição entre o pressuposto de facto e o conteúdo do acto provoca um vício de violação de lei, seja ou não discricionário o poder exercido Sérvulo Correia, Noções ..., 180..
Deve, pois, ser confirmada a sentença recorrida, ao decidir pela existência de vício de violação de lei.
Improcede, em suma, toda a alegação da entidade recorrente.
Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso jurisdicional, confirmando a sentença recorrida.
Sem custas.
Lisboa, 27 de Junho de 2002.
Adérito Santos – Relator – Azevedo Moreira – Vítor Gomes
