143/18.4T9FLG.P1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I. Em recurso interposto de decisão da Relação que, inovadoramente face à absolvição ocorrida em 1.ª instância, condena os arguidos, é o processo decisório novo de escolha e determinação da medida da pena de prisão que impõe a recorribilidade do acórdão da Relação.

II. Considerando a cláusula geral relativa aos poderes de cognição do Supremo, contida no art. 434.º do CPP, também na sua nova redação, conclui-se que o recurso, neste caso para um segundo tribunal superior, é restrito à matéria de direito.

III. O acórdão recorrido teve intervenção essencial na matéria de facto, dando como provados factos que haviam sido declarados não provados e, em consequência, condenando os recorrentes.

IV. Fê-lo em recurso em matéria de direito, dado não se encontrarem preenchidos os requisitos do n.º 2, do art. 412.º do CPP, situação em que a modificabilidade da decisão de facto é permitida apenas nos termos da al. a), do art. 431.º do CPP, ou seja, se “do processo constarem todos os elementos de prova que lhe serviram de base”.

V. No caso, foi elencada toda a prova com pertinência para os factos em apreço e transcritos os respetivos fundamentos.

VI. Não sendo os arguidos, à data e perante o Tribunal da Relação, recorrentes, careciam de legitimidade para requerer a audiência.

VII. É neste quadro, excecional e de papéis diversos dos sujeitos processuais, que deve ser entendida a exclusividade da faculdade do recorrente de requerer a realização de audiência.

VIII. A repressão penal de atividades ligadas à prostituição, em especial, o lenocínio e o proxenetismo, tem sido reforçada ou adotada em Estados de Direito do espaço europeu, em regra, por referência à proteção da dignidade humana, mas também a valores com assento na generalidade dos textos fundamentais, como a liberdade de autodeterminação na escolha de vida e a igualdade de género.

IX. A vulnerabilidade da pessoa que se dedica à prostituição, desvelada no condicionamento, por fatores variáveis, da liberdade de opção, na sujeição ao arbítrio do outro, ao tráfico e à violência, é evidenciada, em geral, pelo legislador, pelos tribunais e pelos relatórios realizados por Estado e no quadro de organizações internacionais.

X. Entende-se, acompanhando a jurisprudência, em plenário, do Tribunal Constitucional, deste Tribunal e a essência da motivação dos instrumentos legislativos adotados por outros Estados, que a criminalização da atividade de utilização, com fins profissionais ou lucrativos, da prostituição de outro não é desproporcional, na dimensão acolhida no n.º 2 do artigo 18.º da Constituição e encontra apoio no princípio da dignidade da pessoa humana, consagrado no art. 1.º da CRP.

XI. “Relações sexuais”, para o efeito de caracterização da atividade de prostituição, não pode ser considerada uma expressão conclusiva; na verdade, no âmbito do crime em causa, é irrelevante o concreto ato de natureza sexual praticado.

XII. A autonomização da prática de atos sexuais de relevo, “caiu” do tipo do lenocínio com a reforma do Código Penal da Lei n.º 59/2007, sendo, hoje, indiferente ao preenchimento do crime o concreto modo como a satisfação sexual de outrem é proporcionada.

XIII. A utilização dos quartos, em sucessão de acessos, para a prática da prostituição, era remunerada – e esse constituía, pelo menos diretamente, a vantagem económica que os arguidos retiravam dessa atividade, no seu estabelecimento.

XIV. A remuneração de atividade profissional ilícita, conexa com a prostituição (suscetível de integrar o ilícito de lenocínio) pode assumir qualquer forma, a comissão direta sobre o pagamento do ato, a venda de substâncias ilícitas ou um pagamento do quarto concebido para tal prática.

Acordam na 3.ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:

I. Relatório

1. AA e BB, arguidos identificados no processo, inconformados com o Acórdão de 13 de julho de 2022, proferido pela ... Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto, interpuseram recurso, “nos termos do disposto nos artigos 399.º, 400.º, n.º1,alínea e), a contrario, 401.º, n.º 1, alínea b), 406.º n.º 1, 407.º n.º 2, alínea a), 408.º, n.º 1, alínea a), 411.º, n.º 1, alínea a), 432.º, n.º, 1, alínea b), e 434.º, todos do Código de Processo Penal”.

O Acórdão recorrido decidiu, no que importa aos arguidos recorrentes:

a) Reconhecer a existência de erro notório na apreciação da prova no acórdão recorrido;

b) Sanar esse vício, mediante a alteração da decisão da matéria de facto concretizada na fundamentação deste acórdão;

c) Revogar a absolvição da pronúncia dos arguidos AA, BB e CC;

d) Julgar a pronúncia parcialmente procedente, porque provada e, em consequência:

- Condenar o arguido AA pela prática, em coautoria material e sob a forma consumada, de um crime de lenocínio simples p. e p. pelo disposto no artigo 169º, nº 1, do Código Penal, na pena de 4 (quatro) anos de prisão efetiva;

- Condenar a arguida BB pela prática, em coautoria material e sob a forma consumada, de um crime de lenocínio simples p. e p. pelo disposto no artigo 169º, nº 1, do Código Penal, na pena de 4 (quatro) anos de prisão efetiva;

(…)

- Julgar procedente a perda ampliada de bens a favor do Estado no valor de € 292.479,65 (duzentos e noventa e dois mil quatrocentos e setenta e nove euros e sessenta e cinco cêntimos) e respetiva liquidação de bens, requerida pelo Ministério Público ao abrigo dos artigos 7.º e seguintes da Lei n.º 5/2002, de 11 de Janeiro, contra os arguidos AA e BB, mantendo-se o arresto decretado (artigo 11º, nº 3, “a contrario sensu”, da mesma lei);

- Declarar perdidos a favor do Estado os seguintes bens apreendidos (…).

Por Acórdão de 26.01.2022, do Juízo Central Criminal ... - Juiz ..., do Tribunal Judicial da Comarca do Porto Este, os arguidos haviam sido absolvidos da prática, em coautoria material e na forma consumada, de um crime de lenocínio, p. e p. pelo art.º 169.º, n.º 1 do C. Penal, por que vinham pronunciados, da perda ampliada de bens a favor do Estado e respetiva liquidação de bens, bem como havia sido levantada a apreensão dos bens.

Requereram a realização de audiência a fim de aí verem debatidas “as matérias, de facto e de direito, submencionadas, no objeto e delimitação do recurso, nos pontos I, alíneas a) e b), II, III, V, VI, VII, VIII e IX”.

2. Da motivação, os arguidos extraíram as seguintes conclusões (transcrição):

“1- O presente recurso tem por objeto: I – Vícios: a) – contradição insanável entre a fundamentação e a decisão; b) – erro notório na apreciação da prova; II – efeito decorrente dos vícios indigitados; III – enquadramento jurídico; IV – perda ampliada de bens a favor do estado e respetiva liquidação; V – subsidariamente – inconstitucionalidade do crime de lenocínio, previsto pelo artigo 169.º, n.º 1, do Código Penal; VI – subsidiariamente – inconstitucionalidade dos artigos 432.º e 434.º; VII – subsidiariamente – ilegalidade do indeferimento da não realização da audiência na Relação do Porto; VIII –subsidiariamente–nulidade insanável –violação das regras de competência do tribunal–incompetência em razão da matéria; e ainda subsidiariamente: a) medida da pena; e b) substituição da pena de prisão – suspensão da execução da pena.

2- Por Acórdão de 26/01/2022, os arguidos, AA e BB, foram absolvidos da prática, em coautoria material, de 1 crime de lenocínio, p. e p. pelo artigo 169.º, n.º 1, do Código Penal.

3- No recurso, sinalizou-se a facticidade que o tribunal de 1.ª Instância deu como provada e não provada, bem como a pertinente motivação (que aqui se consideram descritas).

4- Inconformado com o antedito Acórdão, o Ministério Público interpôs dele recurso, em que pediu a revogação do acórdão absolutório que foi proferido e a sua substituição por outro que condene os arguidos, AA e BB, pela prática, em coautoria, de um crime de lenocínio, p. e p. pelo artigo 169º, nº 1 do Código Penal.

5- A Relação do Porto, por Acórdão de 13/07/2022, decidiu existir erro notório na apreciação da prova e, por isso, concedeu procedência ao recurso do Ministério Público, nos termos transcritos na motivação

6- Em face da alteração da matéria de facto que operou, a Relação do Porto considerou estarem preenchidos os elementos, objetivo e subjetivo, do crime de lenocínio, p. e p. pelo artigo 169.º, n.º 1, do Código Penal. Em consequência, julgou os arguidos, AA e BB, constituídos na prática, em coautoria material, do citado crime e aplicou-lhes, a cada um deles, a pena de 4 anos de prisão efetiva. Mais decidiu julgar procedente a perda ampliada de bens a favor do Estado, no valor de € 292.479,65 € e respetiva liquidação de bens.

CONTRADIÇÃO INSANÁVEL ENTRE A FUNDAMENTAÇÃO E A DECISÃO e ERRO NOTÓRIO NA APRECIAÇÃO DA PROVA

7- Foram feitas algumas considerações teóricas acerca destes vícios e foi ainda enfocada uma realidade inteiramente distinta: o erro de julgamento. Neste último recorte, fez-se uma digressão acerca do seguinte: do pertinente vício; da prova judiciária; da avaliação das provas; e da livre apreciação da prova.

8- A Relação do Porto considerou que o Acórdão da 1.ª Instância estava claramente viciado por erro notório na apreciação da prova, pelo tocante aos factos considerados NÃO PROVADOS sob os números 2, 5, 6, 7, 9 e 10. Os factos negativos n.os 2, 5, 6, 7, 9 e 10 passaram, então, a corresponder aos factos positivos 8–A, 8-B, 8-C, 8-D, 8-E e 17-A

9- Porém, em termos da nova matéria de facto dada como assente, na Relação, não surge aí clarificado o seguinte: qual foi, na realidade, o rendimento certo assegurado aos arguidos; que compensação financeira foi por eles percebida; e em que concreta parte quiseram os arguidos viver à custa dos rendimentos obtidos pelas mulheres em troca de relações sexuais. Tal apenas deflui do roteiro motivacional (o que é desacertado e converte os indigitados segmentos em meros juízos valorativos e conclusivos – ou seja: não são recortados factuais), em cujo contexto se registou ter-se apurado o seguinte:

“a) Os arguidos não recebiam, efectivamente, qualquer percentagem do rendimento auferido pelas mulheres que tinham relações sexuais com clientes do bar, a troco de dinheiro (€ 30,00 por 15 minutos, ou € 40,00 com menor restrição de tempo, conforme consta do facto provado nº 7), nem auferiam um rendimento proporcional ao número de clientes que as mesmas conseguissem na atividade de prostituição;

b) O rendimento auferido pelos arguidos AA e BB era-lhes pago pelas mulheres que se prostituíam nos quartos, no montante fixo diário de € 40,--, como contrapartida pelo uso de um dos nove quartos que ficava no andar imediatamente por cima do bar(factoprovado8), durante o horário de funcionamento do estabelecimento que geriam;”

10- Da sobredita alínea a), desponta uma consequência incontrovertida: os arguidos NADA recebiam das mulheres no que afeta às relações sexuais que elas mantivessem, a troco de dinheiro, com clientes do bar.

11- Incumbe não preterir ainda que se mantiveram inalterados os factos assentados sob os números 5 a 8, e que a redação do facto 8 é a seguinte: “As bebidas consumidas configuram rendimento do estabelecimento explorado pelos arguidos e as mulheres em causa têm que pagar € 40,00 por noite, a título de “diária” e “hospedagem”. Também com préstimo neste tópico, foram aditados alguns excertos, concernentes à motivação/valoração do Tribunal de 1.ª Instância, que aqui se consideram reproduzidos

12- As conclusões extratadas pelo Tribunal da Relação, no contorno dos factos 8-A, 8-B e 8-D, correlacionadas com a prefalada alínea b) da respetiva motivação, colidem completamente com a prova produzida e dela desorbitam. Neste lance, a Relação extraiu uma dedução claramente especiosa, inconexa e absolutamente redutora, erigindo, no substancial, como elemento superlativo, categórico e determinante do pagamento dos 40 €, unicamente a incidência da prática, em algumas ocasiões, de relações sexuais nos quartos.

13- Todavia, o montante diário de 40 € era, antes, a efetiva contrapartida pelo alojamento nos quartos e pelas refeições (pequeno almoço, almoço, jantar) – a designada diária, que era sempre devida, mesmo que as mulheres em causa não mantivessem aí relações sexuais com clientes; isto é: a referida quantia não resultava, ou não resultava também, da eventual prática de atos sexuais nos quartos. Tal particularidade não alterava, de nenhum modo, para mais ou para menos, o valor da diária. Nesse alinhamento, com proficuidade, anote-se ainda: o depoimento sobremodo impressivo da testemunha DD, que é totalmente isento e persuasório (e assim foi avaliado pelo Tribunal de 1.ª Instância), pois que ela havia tido um problema com o arguido AA e até denunciou a situação às autoridades; as demais singularidades que se colhem, a respeito da matéria em tela, da transcrita motivação do Tribunal de 1.ª Instância, máxime nas frações sublinhadas; a especificidade de as mulheres que permaneciam no I... “roda[rem] de duas em duas semanas”; e o particularismo de, no dia 19/10/2018, se encontrarem a trabalhar, no I..., 11 mulheres, 9 das quais de nacionalidade estrangeira.

14- Diante das temporadas de 15 dias que as mulheres passavam no I..., para desenvolver a atividade de alterne, sendo certo que a quase totalidade delas era de nacionalidade estrangeira, mostrava-se apropositado o alojamento; de outro flanco, uma diária de 40€, a conglobar o alojamento e as refeições (pequeno-almoço, almoço e jantar), deve considerar-se, inclusive, um valor mediano-baixo.

15- Dito de outra forma: os arguidos AA e BB não estruturaram o estabelecimento com todas as condições e regras adequadas a que se procedesse à prática institucionalizada de relações sexuais, a troco de dinheiro e mediante uma compensação financeira percebida – adstringiram-se, sim, a organizar o estabelecimento com caraterísticas que possibilitassem, mediante o pagamento diário de 40 €, o alojamento e a alimentação às mulheres, maiormente estrangeiras, que passassem aí os períodos de 15 dias no exercício do alterne.

16- A Relação do Porto aferrou-se rigidamente ao conceito de alojamento local. Com isso, postergou que não se trata, naturalmente, de um alojamento padrão, mas antes de um alojamento com uma vocação específica – alojar/hospedar/acolher as mulheres, em regra estrangeiras, que passavam os períodos de 15 dias a desenvolver o alterne no I.... Por não ser um alojamento modelo, foram feitas, na prova produzida, pelos arguidos e pelas testemunhas, diversas referências a esse espaço: alojamento local, hotel, bar de copos com alojamento, residencial e aluguer de quartos.

17- O facto 9 contraria parcialmente a prova realizada – vejam-se as considerações tecidas a esse respeito.

18- No pertinente ao facto negativo n.º 10 (que corresponde ao atual facto positivo 17-A), enfatize-se que a fórmula de que o Tribunal Superior se socorreu [NM x VD x ND] não exsurge válida, visto que, conforme se explicou na motivação, duas das premissas aí balizadas não se subsumem à realidade fáctica.

19- As ilações do Tribunal da Relação são espúrias e heterodoxas, porquanto surgem assimétricas e antinómicas à prova realizada em julgamento, à convicção adquirida pelo Tribunal de 1.ª Instância, emergente da imediação e da oralidade e que está amparada nas regras da experiência, e à motivação/fundamentação que ficou definida. Significa isso que o Tribunal da Relação não valorou, de forma atilada e judiciosa, a prova produzida; por tal motivo, as impostações indexadas sobrepõem-se ao iter percorrido pelo Tribunal Superior, que fez apelo a presunções exorbitantes da realidade fáctica, conculcou a prova efetuada, na sua dimensão multiangular, e infringiu as regras da experiência e os critérios de normalidade.

20- Não se mostra subvertido o valimento e exatidão da enunciação desenvolvida pelo Tribunal de Primeira Instância, que se apresenta cogente, imperativa, categórica e plenamente respaldada na prova e que, por conseguinte, se deve sobrepor ao aresto do Tribunal Superior.

21- O Tribunal de 1.ª Instância fez uma leitura correta, sensata, ponderada, criteriosa e ajustada da prova; reversamente, a Relação do Porto fez uma leitura, da mesma prova, que não se configura aceitável nem razoável e que, em alguns trechos subverte, contradiz e desacata a prova produzida, transverberada na motivação do Tribunal de 1.ª Instância

22- Pode, então, desfechar-se, com solidez, o seguinte: o Acórdão da Relação do Porto está eivado de contradição insanável entre a fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão e coinquina de erro notório na apreciação da prova; e o Acórdão da 1.ª Instância não está inçado de erro notório na apreciação da prova – a Relação do Porto violou, por conseguinte, o disposto no artigo 410.º, n.º 2, alíneas b) e c).

EFEITO DECORRENTE DOS VÍCIOS INDIGITADOS.

23- Uma vez que o vício em tela pode facilmente ser sobrepujado sem o reenvio do processo, apenas poderá firmar-se o seguinte:

devem considerar-se não provados os novéis factos 8-A, 8-B, 8-C, 8-D, 8-E e 17-A e manterem-se incólumes, na matéria negativa, os anteriores factos não provado n.os 2, 5, 6, 7, 9 e 10.

ENQUADRAMENTO JURÍDICO

24- Na pressuposição de ser atendida a censura tipificada, como se prefigura curial, deve ser repristinada a bondade, o acertamento e a ortodoxia da fundamentação de direito do Acórdão prolatada pela 1.ª Instância, com exclusão do segmento que perfilha a conformidade constitucional do artigo 169.º, n.º 1. De seguida, foram descritos os termos em que se corporificou a apontada Decisão; adicionaram-se algumas nótulas teórico-jurídicas; assinalou-se a aplicação, pelo Acórdão da 1.ª Instância, do Direito aos factos; e agregam-se mais algumas referências, que ratificam a exatidão e o total cabimento da Decisão.

25- Na contingência, académica, de não ser acolhida a pretensão dos arguidos, proemine-se que a Relação do Porto não densificou a tipicidade relativa ao crime de lenocínio, pois adscreveu-se à conclusão, sem estribo factual, indicada na motivação.

26- Na nova matéria de facto dada como provada, na Relação, nada se concretizou acerca do seguinte: qual foi, na realidade, o rendimento certo assegurado aos arguidos; que compensação financeira foi por eles percebida; e em que concreta parte quiseram os arguidos viver à custa dos rendimentos obtidos pelas mulheres em troca de relações sexuais.

27- Não se curou de individualizar, de alguma forma, quaisquer factos materiais (concretos) suscetíveis de preencher ou integrar as apontadas realidades abstratas–assim sendo, trata-se apenas de conceitos (cuja interpretação e aplicação suscitam questões de direito) ou de juízos de valor, correspondentes à norma aplicável. Tais juízos, de cariz conclusivo, por carência de conteúdo, manifestam-se, totalmente inócuos e, por conseguintes, inidóneos à integração do ilícito, pois que não podem produzir nenhum efeito jurídico – daí deflui a inconcludência das enunciadas conclusões.

28- Acresce ainda que inexiste uma definição legal de prostituição, podendo, porém, entender-se que, do ponto de vista jurídico–penal, será a conduta de pessoa, de qualquer sexo que pratica um ou mais atos sexuais de relevo, mediante pagamento ou contrapartida. Os atos de relevo são os atos reveladores da venda de sexo e da utilização do corpo para fins sexuais. Ora, sendo a prostituição a venda do corpo para fins sexuais, impõe-se a fixação dos atos efetivamente acontecidos, para concluir se estão incluídos ou excluídos nos atos sexuais de relevo – tal descrição foi, porém, omitida pela Relação.

29- Donde, também por esta via, dado que não foram descritos os atos pretensamente praticados, a fim de se determinar se eram, ou não, atos sexuais de relevo, pode concluir-se que não se mostram preenchidos os elementos, objetivo e subjetivo, do tipo, pelo que se impõe a absolvição dos arguidos.

PERDA AMPLIADA DE BENS A FAVOR DO ESTADO E RESPETIVA LIQUIDAÇÃO

30- Os arguidos não praticaram o crime de lenocínio – no caso presente, o crime de catálogo motivador da perda de bens. Não existe, pois, nenhum fundamento para a perda de bens e para o arresto preventivo. Consequentemente, deve ser revogada a decisão da Relação do Porto e mantido, nos seus precisos termos, o Acórdão do Tribunal de 1.ª Instância.

SUBSIDARIAMENTE – INCONSTITUCIONALIDADE DO CRIME DE LENOCÍNIO, PREVISTO PELO ARTIGO 169.º, N.º 1, DO CÓDIGO PENAL

31- Ainda na eventualidade de não ser coonestado o recurso ora interposto e de, em consequência, ser mantido o Acórdão da Relação do Porto, torna-se compulsório controverter a ilicitude penal da norma simples. Nesta matéria, em vista da divisão e fragmentação da jurisprudência e da doutrina (de resto, o próprio Tribunal Constitucional mostra-se grandemente dividido), suscita-se patentemente o juízo de inconstitucionalidade do inciso legal na sua modalidade simples, concretamente o artigo 169.º, n.º 1, do Código Penal, por violação do artigos 17.º e 18.º, n.os 1, 2 e 3, ambos da CRP.

32- Deve o crime de lenocínio simples, previsto no artigo 169.º, n.º 1, do Código Penal, ser declarado inconstitucional (neste tópico, foi ainda indicada doutrina que defende essa inconstitucionalidade).

SUBSIDIARIAMENTE – INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTIGOS 432.º e 434.º

33- Os arguidos não concordam com a totalidade da matéria de facto que foi assentada pelo Tribunal de 1.ª Instância, e discordam diametralmente da facticidade ora dada como provada pela Relação do Porto, que, anteriormente, havia sido considerada não assente pelo Juízo Central Criminal

34- Porém, em face da atinente absolvição, por falta de legitimidade e de interesse em agir, os arguidos não podiam naturalmente sindicar a facticidade estabelecida pela 1.ª Instância. De outro lado, no perímetro do presente recurso, está vedada aos arguidos a impugnação da matéria de facto, pelo itinerário do artigo 412.º n.os 3 e 4, porquanto o STJ apenas conhece de matéria de direito e das limitadas questões de facto a que se reporta o artigo 410.º, números 2 e 3

35- Nos casos de decisões condenatórias, pelas Relações, que sejam inovatórias para o arguido, o direito ao recurso só é alcançável na sua plenitude se lhe for conferida a faculdade de controverter, na totalidade, a matéria de facto, o que requisita o alargamento da cognoscibilidade do Supremo Tribunal de Justiça.

36- O direito ao recurso conforma uma das mais significativas dimensões das garantias de defesa do arguido em processo penal e deve ser assegurado por um “duplo grau de jurisdição” com conhecimento pleno (de facto e de direito) quando ocorram decisões condenatórias, pelas Relações, inovadoras para o arguido – caso contrário, está cerceada/truncada possibilidade de o arguido recorrer totalmente, o que constitui violação do direito ao recurso previsto no artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa.

37- Os artigos 432.º e 434.º, o primeiro por referência ao artigo 400.º, n.º 1, alínea e), devem ser declarados inconstitucionais, por violação do direito ao recurso prevenido no artigo 32.º, n.º 1, da CRP, na exata medida em que não permitem o conhecimento, pelo Supremo Tribunal de Justiça, da matéria de facto na sua plenitude, no caso de decisões condenatórias, pelas Relações, inovadoras para o arguido.

SUBSIDIARIAMENTE – ILEGALIDADE DO INDEFERIMENTO DA REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA NA RELAÇÃO DO PORTO

38- Na resposta ao recurso interposto pelo Ministério Público, os arguidos requereram a realização da audiência no Tribunal da Relação do Porto, ao abrigo do artigo 411.º, n.º5.Tal pretensão foi-lhes recusada, com o argumento de que tal faculdade é restrita aos recorrentes.

39- Os arguidos discordam desse posicionamento, pois que, com a pertinente denegação, são vulneradas garantias de defesa e igualdade dos arguidos, bem como o seu direito ao contraditório e a sua presunção de inocência. Realmente, foi vedado aos arguidos a possibilidade, concreta, de controverter e contribuir para a apropositada decisão. Em abono da tese defendida pelos arguidos, foram registadas as orientações de Paulo Pinto de Albuquerque e de Germano Marques da Silva

40- Deve, portanto, ser declarada a ilegalidade de decisão de indeferimento e, em consequência, ser outorgada aos arguidos a faculdade de discutir o recurso em audiência na Relação do Porto.

41- A focalização de que o artigo 411.º, n.º 5, não prevê a possibilidade de o sujeito processual afetado pela interposição do recurso (no caso, o arguido) requerer que se realize audiência no tribunal de recurso, conforma-se inconstitucional, por violação do disposto nos artigos 13.º da CRP, 413.°, 411.°, n.° 5, e 421.°, n.° 1

SUBSIDIARIAMENTE – NULIDADE INSANÁVEL – VIOLAÇÃO DAS REGRAS DE COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL– INCOMPETÊNCIA EM RAZÃO DA MATÉRIA

42- Nestes autos, para Julgamento em Processo Comum, com intervenção do Tribunal Coletivo, o Ministério Público deduziu acusação contra os arguidos, a quem foi atribuída a prática, em coautoria material, de um crime de lenocínio agravado, p. e p. pelos artigos 26.º e 169.º, n.os 1 e2, alínea d),do Código Penal. Nessa acusação, foram ainda imputados, em concurso real, outros crimes. No seguimento da instrução, os arguidos foram pronunciados nos exatos termos constantes da acusação, com uma ressalva, no que afeta ao crime de lenocínio: nesse tópico, foi proferido despacho de não pronúncia relativamente ao crime de lenocínio agravado, e os arguidos foram pronunciados pela prática de um crime de lenocínio, p. e p. pelo artigo 169.º, n.º 1,do Código Penal. Após, por vicissitudes conexas com um recurso interposto, restrito ao crime de lenocínio, o M.mo Juiz de Instrução, por despacho de 30/04/2021, determinou a remessa do processo para julgamento, ao Tribunal Central Criminal ..., relativamente aos demais ilícitos que foram objeto de pronúncia.

43- Por despacho de 22/09/2021, o M.mo Juiz de Instrução determinou a remessa dos autos, para julgamento, à secção Central Criminal. Em 28/09/2021, o Juízo Central Criminal ... - Juiz ... determinou a autuação do processo como comum, com intervenção do tribunal coletivo, e designou datas “[p]ara julgamento dos arguidos […], pelos factos constantes do despacho de pronúncia de fls. 1468 e segs., como coautores materiais de um crime de lenocínio, p.e p. pelo art.º 169.º, n.º 1 do C. Penal”.

44- O crime de lenocínio previsto pelo artigo 169.º, n.º 1, do Código Penal, é punido com pena de prisão de seis meses a cinco anos. É, pois, incontroversa a incompetência do Juízo Central Criminal ... para a apreciação dos factos irrogados aos arguidos, referentes ao crime de lenocínio simples – cf. os artigos 14.º, n.º 2, alínea b), e 16.º, n.º 2, alínea b) –, cabendo a competência, para o respetivo julgamento, ao Tribunal Singular.

45- Quando o processo foi distribuído, para o julgamento do crime de lenocínio simples, a competência já se firmara no Tribunal Singular.

46- Seguidamente, fez-se um excurso teórico-jurídico, com a alusão aos artigos 118.º, n.º 1, 119.º e 119.º, alínea e) – esta alínea refere-se à violação das regras de competência do tribunal. A incompetência em razão da matéria pode ser conhecida e declarada oficiosamente pelo tribunal e pode ser deduzida pelo Ministério Público, pelo arguido e pelo assistente até ao trânsito em julgado da decisão final – cf. o artigo 32.º, n.º 1. Torna-se, então, cogente a aplicação do condicionalismo tipificado no artigo 122.º, n.º 1: “As nulidades tornam inválido o ato em que se verificarem, bem como os que dele dependerem e aquelas puderem afetar.”

47- Desta sorte, deve ser reconhecida a dita nulidade insanável e, em resultância, ser declarada a invalidade do julgamento realizado no âmbito dos presentes autos, pelo Juízo Central Criminal ... - Juiz ..., e de toda a tramitação posterior afetada por tal invalidade – significa isso que o processo deve retornar à fase de julgamento, com distribuição pelo Tribunal Singular, sendo competente, para o efeito, o Juízo Local Criminal ... – artigo 33.º, n.º 1.

AINDA SUBSIDIARIAMENTE – MEDIDA DA PENA

48- Na conjetura, apenas meramente teórica, de nenhuma das obtemperações balizadas ser atendida, ponderar-se-á aqui, supletivamente, a medida da pena que devia corresponder à pressuposição de que partiu o Acórdão da Relação.

49- Nesse âmbito, deve atender-se à culpa do agente e às exigências de prevenção de futuros crimes, não podendo a medida da pena ultrapassar a medida da pena. De outro lado, a aplicação das penas visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade e o tribunal deve atender, na determinação concreta da pena, a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ele.

50- No âmbito das exigências de prevenção, incluem-se aqui as vertentes da prevenção geral, negativa e positiva, e da prevenção especial.

51- Os fins das penas só podem ter natureza preventiva – seja de prevenção geral, positiva ou negativa, seja de prevenção especial, positiva ou negativa –, e não natureza retributiva.

52- Na determinação concreta da pena, o tribunal deve atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ele.

53- A propósito da medida concreta da pena fixada pela Relação do Porto, conquanto não se concorde, em absoluto, com as premissas e com as observações firmadas pelo que tange à fixação concreta da pena, entende-se, de facto, no enfoque do Tribunal da Relação, diante de uma moldura abstrata de pena de prisão de 6 meses a 5 anos, ser equitativa e proporcionada a pena de 4 anos de prisão, que foi aplicada a ambos os arguidos.

SUBSTITUIÇÃO DA PENA DE PRISÃO – SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA.

54- Neste segmento, da não substituição da pena de prisão, estriba-se igualmente uma superna discordância dos arguidos relativamente ao Acórdão da Relação, que se conforma, neste figurino, nada judicioso e sobremaneira incriterioso e incorreto.

55- Os arguidos entendem que a decisão do Tribunal devia ter sido diferente, pois impunha-se que determinasse a suspensão da execução da pena de prisão em relação a ambos os arguidos (na motivação do recurso, foi feito uma digressão teórico relativamente às penas substitutivas e, mais concretamente, à suspensão da execução da pena).

56- No caso subexamine, apesar da relevância dos factos cometidos pelo arguido, impende, todavia, objetar o seguinte: os factos, no universo dos crimes de lenocínio, transverberam uma intensidade mediana, em que a exploração perspetivada pelo Tribunal da Relação é bastante alinear e inteiramente discutível; o suposto lucro de que partiu a Relação do Porto, foi apenas imputado à prática das relações sexuais nos quartos, pretermitindo, na totalidade, no valor diário de 40 €, numa feição escusa, os custos do alojamento e das refeições (pequeno-almoço, almoço e jantar) de que beneficiavam as mulheres; a ilicitude não se pode mostrar nimiamente elevada, mas, antes, mediana-alta; os arguidos encontram-se plenamente inseridos social, familiar e profissionalmente; e os respetivos antecedentes criminais, não obstante a sua relevância, não requisitam, de forma terminante, a condenação dos arguidos em prisão efetiva.

57- Relativamente aos antecedentes criminais, urge fulgir o seguinte: os arguidos não revelam uma delinquência heterogénea, polítropa ou compósita, mas, antes, um comportamento homogéneo, homótropo e direcionado na contextura de um ilícito de contornos nebulosos, que tem sido objeto de uma dissensão exasperante e que tem convocado uma pujante defesa da sua descriminalização; a primeira condenação imposta aos arguidos reporta-se a factos praticados, avulte-se bem, há cerca de 30anos!; os factos atinentes à presente condenação, pela Relação de Lisboa, foram praticados, na sua quase totalidade, antes do trânsito em julgado da segunda condenação: atente-se que esta última condenação transitou em julgado em 28/06/2018 e que o término dos factos ponderado pela Relação do Porto corresponde a 19/10/2018; ou seja: extrapassa apenas aproximadamente 4 meses o antedito trânsito em julgado; por último, não é igualmente ocioso relembrar que no reduto da segunda condenação sofrida pelos arguidos foi declarada, justamente pela Relação do Porto, a inconstitucionalidade do crime de lenocínio, que posteriormente foi revertida pelo Tribunal Constitucional.

58- Foi ainda citada anotação do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 25/10/2006.

59- A estabilização das expectativas comunitárias e a ressocialização dos arguidos não expostulam a aplicação de uma pena de prisão efetiva, pois articulam-se, antes, com a concessão da uma oportunidade de ressocialização em liberdade.

60- A execução de uma pena de prisão efetiva representaria uma preterição absoluta das expectativas de ressocialização dos arguidos, colidindo com as exigências de prevenção geral e especial. O propósito da estabilização das expectativas comunitárias que as penas pretendem salvaguardar, e os princípios ordenadores dos fins das penas, sobretudo no quadrante reintegrador do agente, ficariam, assim, turbados pela punição excessiva, correspondente à prisão efetiva de arguidos integrados em termos familiares, sociais e profissionais

61- A prisão efetiva consubstanciaria uma violação do princípio da proporcionalidade ou da proibição do excesso, pois que seria manifestamente desproporcionada em relação aos fins de prevenção especial e geral, requeridos pelo caso concreto.

62- As considerações de prevenção especial de socialização recomendam, pois, a suspensão da execução da pena de prisão.

63- Atenta a justaposição de tais especificidades, mostra-se bastante a censura do facto e a ameaça da pena para afastar os arguidos da delinquência e satisfazer as necessidades de reprovação e de prevenção, geral e especial, do crime. Por tal motivo, a execução da pena de prisão aplicada aos arguidos deverá ser suspensa, na sua execução, pelo período de 4 anos, com sujeição a um estreito regime de prova.

64- A Relação do Porto, ao decidir nos termos em que o fez, violou o estabelecido nos artigos 40.º, n.º1,50.º,n.os 1e2,e53.º,todosdoCódigo Penal, e 18.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa.

NESTES TERMOS E NOS DEMAIS DE DIREITO, DEVE SER DADO PROVIMENTO AO RECURSO E, POR VIA DELE, EXATOS TERMOS DEFINIDOS NA PRESENTE PEÇA DE FORMA PRECISA:

- deve firmar-se a contradição insanável e o erro notório na apreciação da prova invocados, devendo os pertinentes vícios ser sobrepujados com a fixação de matéria de facto que se indicou;

- devem os arguidos ser absolvidos do crime de lenocínio e da perda ampliada dos bens;

- subsidiariamente, devem ser declaradas as inconstitucionalidades invocadas, a ilegalidade suscitada e a nulidade insanável arguida;

- por fim, ainda supletivamente, deve ser determinada, relativamente a ambos os arguidos, a suspensão da execução da pena de prisão, com sujeição a regime de prova.

3. Respondeu o Ex.mo Senhor procurador-geral adjunto no Tribunal da Relação do Porto, extraindo-se os seguintes excertos das Conclusões:

(…)

V. Ora, a prova produzida foi devidamente apreciada neste Tribunal que analisando os factos dados como provados e não provados acolheu a interpretação do Ministério Público no recurso que interpôs e fundamentadamente entendeu que as condutas dos arguidos integravam o tipo legal de crime a que se refere o art.º 169.º do Código Penal.

VI. Subscrevendo a argumentação do recurso interposto pelo Ministério Público junto da primeira instância e a do Acórdão recorrido, também entendemos que na decisão do Juízo Central Criminal ..., existiam flagrantes contradições entre os factos dados como provados e não provados. Assim, estando plenamente fundamentado e demonstrado que os arguidos praticaram factos integráveis no crime de lenocínio, não faria qualquer sentido outra a decisão que não a de os condenar.

VII. Improcedendo como se impõe a alegada verificam dos vícios apontados pelos recorrentes não há lugar aos efeitos por estes pretendidos

(…)

XI. Ainda subsidiariamente, os recorrentes vêm invocar ex novo o que referem ser uma nulidade insanável – violação das regras de competência do tribunal – incompetência em razão da matéria. Sobre esta questão não nos parece que assista qualquer razão aos recorrentes pois não se verifica qualquer nulidade ou outro vício e muito menos a incompetência em razão da matéria. Como resulta do despacho de pronúncia de 26-06-2020, dúvidas não subsistem de que o Tribunal Colectivo do Juízo Central Criminal ... era competente para o julgamento dos factos. A questão suscitada pelos recorrentes ocorre porque, devido ao recurso que interpuseram para o Tribunal Constitucional, por despacho do Juiz de Instrução de 30-04-2021, foi determinada a extracção para seguir para julgamento em separado dos arguidos AA e BB, pela prática, em coautoria, do crime de exercício ilícito da atividade de segurança privada, p. e p. pelo art.º 57.º, n.º 1 e 4 da Lei n.º 34/2013, de 16/05 e do arguido AA, pela prática de um crime de ofensa à integridade física simples, p. e p. pelo art.º 143.º, n.º 1 do Código Penal pelos quais tinham também sido pronunciados. Para além da competência do Tribunal ter sido fixada no despacho de pronúncia, por força do disposto no art.º 31.º do Código de Processo Penal manteve-se a competência e, consequentemente uma forma processual mais solene, pelo que também aqui o recurso carece de fundamento.

XII. Finalmente e também subsidiariamente insurgem-se os recorrentes contra a moldura da pena aplicada apelando para a substituição da pena de prisão – suspensão da execução da pena. No Acórdão deste Tribunal da Relação fundamentou-se devidamente não só a decisão quanto às molduras das penas aplicadas aos recorrentes, como a decisão de não as suspender. As penas aplicadas são justas e equilibradas, adequadas ao recente passado criminal e ao comportamento criminoso dos arguidos, impondo-se a necessidade de não suspender a execução das penas de prisão aplicadas.

XIII. Por todo o exposto entende o Ministério Público junto deste Tribunal da Relação do Porto que a decisão recorrida se mostra devidamente fundamentada de facto e de direito e não viola qualquer norma jurídica, pelo que deverá ser mantida improcedendo o recurso dos arguidos,

Colhidos os vistos, o processo foi a julgamento.

O âmbito do recurso delimita-se pelas conclusões da motivação do recorrente (artigos 402.º, 403.º e 412.º do CPP), visando, no caso, o reexame da pena aplicada.

A audiência foi realizada, em 18 de janeiro de 2023, nos termos do art. 423.º, do CPP.

Este Tribunal é, assim, chamado a apreciar e decidir sobre:

- Contradição insanável entre a fundamentação e a decisão;

- Erro notório na apreciação da prova;

- Efeito decorrente dos vícios indigitados;

- Perda ampliada de bens a favor do estado e respetiva liquidação;

- Inconstitucionalidade do crime de lenocínio, previsto pelo artigo 169.º, n.º 1, do Código Penal;

- Inconstitucionalidade dos artigos 432.º e 434.º;

- Ilegalidade do indeferimento da não realização da audiência na Relação do Porto;

- Nulidade insanável –violação das regras de competência do tribunal–incompetência em razão da matéria;

- Substituição da pena de prisão – suspensão da execução da pena

Cumpre decidir.

II. Fundamentação

1. os factos:

a. Importa, antes do mais, recordar a fundamentação do Acórdão recorrido no que se refere ao conhecimento do vício e ao suprimento da nulidade:

“Citando como norma violada a alínea c) do nº 2 do artigo 410º do Código de Processo Penal, o Ministério Público recorrente suscita o vício concreto de erro notório na apreciação da prova que, em caso de procedência, determina o reenvio do processo para novo julgamento – mas apenas caso o vício não possa ser suprido pelo tribunal ad quem -, nos termos do disposto no artigo 426º do mesmo texto legal, tratando-se ainda de uma patologia processual de conhecimento oficioso.

As sentenças judiciais constituem atos decisórios necessariamente fundamentados, como decorre dos artigos 205º, número 1, da Constituição da República Portuguesa e 97º, números 1, alínea a) e 5, do Código de Processo Penal -, integrando, obrigatoriamente, além do mais, a enumeração dos factos provados e não provados, como garantia, para além de qualquer dúvida, de que o tribunal contemplou todos os factos relevantes à boa decisão da causa submetidos à sua apreciação - os factos juridicamente relevantes para a existência ou inexistência do crime, a punibilidade ou não punibilidade do arguido e a determinação da pena ou da medida de segurança aplicáveis -, como decorre da conjugação do disposto nos artigos 124º, nº 1 e 374º, nº 2, ainda do mesmo texto legal .

O dever de fundamentação contempla, ainda, a necessidade da indicação e exame crítico da prova, de modo a assegurar o efetivo exercício do direito ao recurso, permitindo ao interessado ponderar a necessidade e oportunidade da impugnação da decisão da matéria de facto, bem como concretizar os seus motivos específicos para a impugnar e, por outro lado, dotar o tribunal ad quem de uma base concreta –raciocínio lógico e com bom senso - que permita aferir a correção da decisão da matéria de facto, quando chamado a decidir um recurso com impugnação da decisão da matéria de facto e/ou arguição de vício da sentença. Caso tal dever de fundamentação esteja omisso, a decisão recorrida incorrerá numa nulidade de conhecimento oficioso, por força do estatuído no artigo 379º, números 1, alínea a) e 2, do Código de Processo Penal.

Os vícios da sentença, que assim poderão ser revelados com base na análise da sua fundamentação consubstanciam patologias tipificadas no número 2 do artigo 410º, que podem levar à modificação da matéria de facto se o tribunal “ad quem” puder colmatá-las, conforme decorre do disposto no artigo 430º, nº 1, ambos, ainda, do mesmo texto legal.

Sendo inviável corrigi-las, as mesmas inquinam, total ou parcialmente, o próprio julgamento, como decorre do estatuído no artigo 426º, do mesmo Código. Tais patologias devem patentear-se no texto da decisão, por si ou em conjugação com as regras de experiência, sem esforço de análise ou apelo a elementos que lhe sejam 48 estranhos - o que justifica o seu conhecimento oficioso - devendo, pois, ser declarados independentemente de requerimento nesse sentido ou mesmo que a impugnação se limite a matéria de direito.

O elenco legal destes vícios abrange nas alíneas:

a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (reportada, essencialmente, a hiatos factuais que podiam e deviam ter sido averiguados e se mostram necessários à formulação de juízo seguro de condenação ou absolvição);

b) A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão (relativa a contradições materiais ou de lógica e desdobrável em três hipóteses: contradição insanável de fundamentação, contradição entre os fundamentos e a decisão e contradição entre os factos); e

c) O erro notório na apreciação da prova (em regra associado a desconformidades de tal modo evidentes que não passam despercebidas a qualquer pessoa minimamente atenta, ou seja é um erro patente que não escapa ao homem comum) .

Ora, o recorrente suscita o último destes vícios – de erro notório na apreciação da prova -Este existe quando o tribunal valora a prova contra as regras da experiência comum ou contra critérios legalmente fixados, aferindo-se o requisito da notoriedade pela circunstância de não passar o erro despercebido ao cidadão comum, por ser grosseiro, ostensivo, evidente3.

- Dos vícios da sentença (em concreto)

§ 3- O acórdão recorrido enumerou os factos necessários e relevantes para a correta apreciação e decisão do seu thema decidendum e especificou os meios concretos de prova que sustentam a sua convicção e as razões que servem de esteio à solução encontrada.

Deste modo, a existir algum erro notório na apreciação da prova, o mesmo poderá ser facilmente identificado, pela completude da fundamentação, tendo sido respeitados os deveres de enumeração factual, bem como de indicação probatória e do seu exame crítico.

Como já se referiu anteriormente, a distinção fulcral entre os vícios da decisão e os erros de julgamento reside na circunstância daqueles terem de resultar do texto da sentença, por si ou em conjugação com as regras de experiência mas sempre sem possibilidade de apelo a outros elementos que lhe sejam estranhos, designadamente a análise de prova junta aos autos ou produzida em audiência.

O recorrente alega existir um erro notório na apreciação da prova, uma vez que, de acordo com o texto da decisão – os demais factos considerados provados e as regras da experiência comum -, deveria ter sido considerada provada a factualidade que consta dos pontos 2, 5, 6, 7, 9 e 10 dos factos dados como não provados.”

b)

“1. Desde data não concretamente apurada, seguramente desde o mês de agosto de 2016, o arguido AA e a sua mulher, a arguida BB, exploram o estabelecimento comercial designado “I...”, sito na Rua ..., ..., ..., ...;

2. Aquele estabelecimento é composto, para além do mais, por um piso onde funciona um bar e por um piso superior onde estão instalados 9 quartos, numerados, equipados todos com cama e chuveiro, sendo a casa de banho com sanita partilhada por todos os quartos;

3. Os arguidos AA e BB são quem procede à gestão diária do estabelecimento, dá as ordens necessárias ao seu funcionamento, representa-o perante fornecedores e clientes e determina o que mais for necessário para a sua gestão corrente;

4. De comum acordo e em comunhão de esforços, intentos e vontades, com vista a retirar proventos económicos da atividade do bar e do alojamento do piso superior, os arguidos alojaram diversas mulheres, em número seguramente nunca inferior a 10, de diversas nacionalidades, de entre portuguesas e estrangeiras, que partilham os quartos;

5. Àquelas mulheres, os arguidos AA e BB incumbiram de aliciar os clientes do sexo masculino a consumir bebidas alcoólicas disponibilizadas no primeiro piso, mediante uma comissão por isso, estando as mulheres obrigadas a preencher um cartão com as bebidas consumidas e a uma progressão mínima por semana sob pena de serem dispensadas;

6. As mulheres que lá se encontravam, sempre que tal se revelasse oportuno, aliciavam os clientes do sexo masculino à prática de relações sexuais com elas no piso de cima do estabelecimento;

7. Para o efeito, a mulher que lograsse aliciar um cliente para a prática de relações sexuais deveria pedir ao porteiro o acesso a um dos 9 quartos do piso de cima, acesso esse de outro modo não livre e dirigir-se a um deles para proceder à prática de relações sexuais com eles, a troco de € 30,00 por 15 minutos, ou € 40,00 com menor restrição de tempo, o que sucedia diversas vezes por noite;

8. As bebidas consumidas configuram rendimento do estabelecimento explorado pelos arguidos e as mulheres em causa têm que pagar € 40,00 por noite, a título de “diária” e “hospedagem”;

8- A. As mulheres em causa mantêm relações sexuais com os clientes a troco de dinheiro, assegurando, desse modo, um rendimento certo aos arguidos AA e BB.

8- B. Os arguidos AA e BB estruturaram o estabelecimento com todas as condições e regras adequados a que se procedesse à prática institucionalizada de relações sexuais, a troco de dinheiro e mediante uma compensação financeira percebida, de tudo estando bem cientes.

8- C. O arguido CC, ciente de tal atividade, auxiliou os arguidos AA e BB na prática da exploração da prostituição4.

8- D. Os arguidos AA e BB quiseram, como sabiam ser o caso, viver em parte à custa dos rendimentos obtidos pelas mulheres em troca de relações sexuais.

8- E. Os arguidos AA, BB e CC agiram de modo deliberado, livre e consciente, bem cientes de que incorriam em responsabilidade criminal.

9. O estabelecimento funcionava diariamente, entre as 10,30 horas e as 05h00 ou 06h00, dependendo do número de clientes presentes;

10. O descrito nos pontos 1 a 8 ocorreu, designadamente, nos dias 14.09.2018, pelas 00h30m, 20.09.2018, entre as 20h20m e as 22h39m e as 00h30m e o dia 26.09.2018;

11. Como ocorreu durante a madrugada do dia 19.10.2018, sendo que se encontravam presentes no estabelecimento, nesses momentos, as seguintes mulheres:

i. EE, de nacionalidade angolana; ii. FF, de nacionalidade brasileira;

iii. GG, de nacionalidade hondurenha;

iv. Jesennia HH, de nacionalidade espanhola; v. II, de nacionalidade brasileira;

vi. JJ, de nacionalidade espanhola;

vii. KK, de nacionalidade brasileira;

viii. LL, de nacionalidade brasileira; ix. MM, de nacionalidade brasileira;

x. NN, de nacionalidade portuguesa;

xi. OO, de nacionalidade portuguesa;

4 Continua a ser considerado não provado que “Os arguidos PP e QQ, cientes de tal acordo e atividade, de igual modo, agiram de comum acordo com os arguidos AA e BB e em comunhão de esforços, intentos e vontades com os mesmos, fomentando e auxiliando na prática da exploração da prostituição.”

12. Encontravam-se ainda, no local, os seguintes clientes do estabelecimento: i. RR;

ii. SS; iii. TT;

iv. UU; v. VV;

vi. WW; vii. XX;

viii. YY; ix. ZZ;

x. AAA;

xi. BBB;

12. Em tal ocasião, OO encontrava-se a descer do quarto n.º 1, acompanhada do cliente CCC, onde tiveram relações sexuais a troco de dinheiro;

13. Ainda, no quarto n.º 8, encontravam-se, desnudados, LL e DDD, os quais se preparavam para ter relações sexuais a troco de dinheiro;

14. Em tais momentos, nos quartos encontravam-se ainda diversos artigos relacionados com a prática sexual, como preservativos masculinos e femininos, bisnagas lubrificantes, toalhitas e cartões de consumo, bem como dinheiro;

15. Ainda no dia 19.10.2018, no interior do estabelecimento, o arguido CC encontrava-se na porta de acesso ao estabelecimento, entregando cartões de consumo do estabelecimento e tinha à sua disposição as chaves de acesso aos quartos;

16. No mesmo momento, o arguido PP encontrava-se a trabalhar no bar, servindo bebidas aos clientes e a receber os pagamentos dos mesmos antes de subirem para os quartos e o arguido QQ encontrava-se a servir às mesas, recebendo os pagamentos dos clientes;

17. Agiram os arguidos AA e BB, por sua iniciativa, de comum acordo e em comunhão de esforços, intentos e vontades, com vista a retirar proventos económicos da atividade do bar e do alojamento;

17- A. O valor de € 292.479,65, resultante da incongruência entre o património do arguido AA e o rendimento comunicado à autoridade tributária é resultado dos proveitos económicos advindos da atividade de exploração do corpo das mulheres em causa e dos rendimentos por elas obtidos em troca de relações sexuais.

18. Os arguidos CC, PP e QQ colaboraram com os arguidos AA e BB na exploração do estabelecimento, sendo seus funcionários;

19. Os arguidos AA e BB foram constituídos como tal em 19.10.2018;

20. Entre outubro de 2013 e o ano de 2017, os arguidos adquiriram o imóvel sito no Edifício ..., sito em ..., em ... e ..., com a descrição predial n.º ...32, adquirido no ano de 2016, pago com recurso à conta bancária dos arguidos CGD-...00, no valor de € 32.000,00;

21. Os arguidos AA e BB declararam à Autoridade Tributária, nos anos de 2013 a 2017, a quantia de € 35.442,22;

22. Entre outubro de 2013 e o ano de 2017, o arguido AA realizou créditos no montante total de € 327.921,85;

23. O processo de socialização do arguido AA decorreu junto do seu núcleo familiar de origem, constituído pelos progenitores e dois irmãos, dos quais é o mais velho e com uma inserção comunitária ajustada. A natureza das relações familiares pautava-se pela estabilidade/harmonia. Em termos económicos o agregado vivenciava uma situação modesta, assente nos vencimentos auferidos pelos progenitores, respetivamente como auxiliar de ação educativa e empregada doméstica;

24. O arguido AA iniciou a sua trajetória escolar na idade esperada, tendo abandonado os estudos sem concluir o 12º ano de escolaridade por falta de aproveitamento à disciplina de matemática. Alguns meses depois foi chamado a cumprir o serviço militar obrigatório, que o ocupou durante cinco meses;

25. Embora desde os 14/15 anos ocupasse uma parte das férias escolares a trabalhar, nomeadamente na indústria do calçado e construção civil, como servente, apenas após o cumprimento do serviço militar obrigatório iniciou o seu percurso profissional numa empresa de segurança. Permaneceu vinculado durante aproximadamente quatro anos a esta empresa, vindo posteriormente a conseguir vínculo laboral no Hospital ... como ..., entidade para a qual havia trabalhado fazendo segurança por conta da referida empresa;

26. O arguido AA contraiu matrimónio em 1999, tendo desta relação nascido três filhos, atualmente com 22, 12 e 5 anos de idade;

27. O agregado familiar que o arguido AA integra é constituído pelo cônjuge e três filhos do casal. O mais velho frequenta o ensino superior na Universidade ... e os dois mais novos respetivamente o 7.º ano de escolaridade e o ensino pré-escolar na localidade de residência. Habitam uma casa tipo vivenda, que o casal terá adquirido com recurso a crédito bancário, proporcionadora de adequadas condições de habitabilidade;

28. O arguido desenvolve funções de ... no Hospital ... desde junho de 2000;

29. A manutenção do agregado é assegurada através dos salários líquidos auferidos pelo arguido AA € 717,00 e cônjuge € 880,94. Para além disso, contam com o valor de € 1.750,00 recebido a título de renda, pela exploração do “Bar” e “Alojamento Local” designado “I...”, à empresa “S..., Unipessoal, Lda.”. Como despesas fixas mais significativas têm € 544,78 para pagamento da prestação relativa ao crédito contraído para aquisição de casa própria e a propina mensal paga à Universidade ... que o filho mais velho frequenta, no valor de € 335,40;

30. O quotidiano do arguido AA é ocupado com o exercício da atividade profissional e nos tempos livres, para além do convívio familiar joga futebol na equipa de veteranos do ..., com treinos uma vez por semana e jogos ao sábado;

31. Na comunidade de residência não é apontada qualquer referência negativa ao arguido relativamente às interações que estabelece ou a perturbação da ordem e paz social;

32. Na data a que se reportam os factos, o arguido AA integrava o agregado que constituiu após o matrimónio e que não contava ainda com o filho mais novo, residindo num apartamento na mesma localidade. Em termos laborais, mantinha a ocupação de ... do Hospital ..., em regime de turnos e em paralelo dedicava-se, em parceria com o cônjuge à exploração de um estabelecimento de diversão noturna “I...”, sito na ..., concelho ...;

33. Apenas a família mais próxima conhece a sua situação jurídica, sendo o seu envolvimento no presente processo desconhecido na comunidade de residência;

34. A arguida BB é oriunda da cidade ... e a filha mais nova de dois irmãos que nasceram da relação em união de facto que os pais mantiveram durante mais de quarenta anos. A sua infância decorreu na localidade de origem, desenvolvendo na época o progenitor a atividade de vendedor ambulante de produtos variados entre os quais têxteis e eletrodomésticos. A progenitora, ocupava-se com a gestão doméstica do agregado, apoiando sempre que possível o companheiro na atividade comercial que o mesmo desenvolvia. Por volta dos dez anos, os progenitores passaram a dedicar-se também à exploração de estabelecimentos na área da restauração, situação que levou o agregado a mudar-se para a ..., concelho ..., onde passaram a explorar um café/restaurante conhecido como a “...”, conotado no meio sociocomunitário de referência com a prática da prostituição;

35. A arguida BB iniciou a sua trajetória escolar na idade esperada, tendo sofrido apenas uma retenção aquando da frequência do 7.º ano de escolaridade, vindo a abandonar definitivamente o contexto escolar, sem concluir o 8.º ano de escolaridade;

36. Após ter abandonado os estudos, por volta dos 15/16 anos, a arguida passou a ocupar-se a tempo inteiro, colaborando com os progenitores no estabelecimento comercial que exploravam, que manteve atividade até 2009, altura em que foi desativado na sequência de um incêndio. Posteriormente, adquiriu o imóvel e submeteu-o a obras de recuperação, com vista à criação do seu próprio negócio, com duas atividades distintas, que veio a iniciar em 4 de outubro de 2010, sob a designação de “I...”, sito na Rua ..., ..., concelho ...;

37. A arguida BB contraiu matrimónio com o arguido AA quando contava dezoito anos de idade;

38. O agregado familiar que arguida BB integra é o mesmo do arguido AA;

39. A arguida desenvolve a atividade profissional de técnica de vendas na empresa “B... Lda”;

40. A arguida BB ocupa o seu quotidiano com o exercício da atividade profissional, angariando clientes na sua área de residência ou próximas, não se deslocando diariamente à sede da empresa no ..., e a gestão doméstica do agregado, convivendo com a família nos tempos livres;

41. No meio sociocomunitário existe a convicção de que a mesma não desenvolve qualquer atividade na área da imobiliária, continuando, em parceria com o marido, a gerir o “I...”;

42. Entre 2019 e 2021, a arguida BB frequentou vários cursos de formação modulares na área da manicure, reiky - shoden, nomeadamente o “... e ...” com duração de 230 horas, com vista à concretização do projeto pessoal que apresenta de criação do seu próprio negócio através de um gabinete de massagens;

43. No meio social de residência não é feita qualquer referência negativa à arguida BB, por manter com todos adequadas interações e não perturbar a paz e ordem social;

44. Na data a que se reportam os factos, a arguida BB integrava o agregado que constituiu após o matrimónio e que não contava ainda com o filho mais novo, residindo num apartamento na mesma localidade. Em termos laborais, ocupava-se na época, em parceria com o cônjuge, à exploração do já referido estabelecimento “I...”;

45. Apenas a família mais próxima conhece a sua situação jurídica que é desconhecida no meio sociocomunitário de referência;

(…)

71. O arguido AA foi condenado:

a) No Proc. Comum Singular n.º 704/03...., do ... Juízo Criminal do Tribunal Judicial ..., por sentença de 26.11.2009, transitada em julgado a 22.01.2011, pela prática em 1990 de um crime de lenocínio, na pena de 2 anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período, com regime de prova, já declarada extinta;

b) No Proc. Comum Singular n.º 404/13...., do Juízo Local Criminal ..., Tribunal Judicial da Comarca ..., por sentença de 17.06.2016, transitada em julgado a 28.06.2018, pela prática entre julho de 2010 e 25 de maio de 2014 de um crime de lenocínio, na pena de 2 anos e 9 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, com regime de prova e ao dever de não alojar no estabelecimento “I...” pessoas conotadas com a prática da prostituição e de proceder à entrega, no prazo de 2 anos, da quantia de € 2.000,00 a uma Instituição Particular de Solidariedade Social que se dedique à proteção e apoio de mulheres vítimas de violência;

72. A arguida BB foi condenada:

a) No Proc. Comum Singular n.º 704/03...., do ... Juízo Criminal do Tribunal Judicial ..., por sentença de 26.11.2009, transitada em julgado a 08.01.2010, pela prática em 1990 de um crime de lenocínio, na pena de 2 anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período, com regime de prova, já declarada extinta;

b) No Proc. Comum Singular n.º 404/13...., do Juízo Local Criminal ..., Tribunal Judicial da Comarca ..., por sentença de 17.06.2016, transitada em julgado a 28.06.2018, pela prática entre julho de 2010 e 25 de maio de 2014 de um crime de lenocínio, na pena de 2 anos e 9 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, com regime de prova e ao dever de não alojar no estabelecimento “I...” pessoas conotadas com a prática da prostituição e de proceder à entrega, no prazo de 2 anos, da quantia de € 2.000,00 a uma Instituição Particular de Solidariedade Social que se dedique à proteção e apoio de mulheres vítimas de violência;

(…)

Quanto ao facto considerado não provado 2:

O tribunal coletivo considerou não provado que “As mulheres em causa mantêm relações sexuais com os clientes a troco de dinheiro como meio de fornecer um rendimento certo aos arguidos”.

Tal decisão encontra-se fundamentada nos seguintes termos:

“Neste ponto, o tribunal deu por não provado que eram os arguidos AA e BB que incumbiam as mulheres de aliciar os cientes à prática de relações sexuais a troco de dinheiro ou que as quantias cobradas fossem rendimento certo desses arguidos, uma vez que nenhuma prova foi feita nesse sentido, antes pelo contrário, a prova produzida foi toda no sentido de que não recebiam qualquer quantia pelos atos sexuais praticados. De facto, da prova documental existente nos autos, nomeadamente das apreensões efetuadas, não existe qualquer documento que comprove que os arguidos BB e AA recebessem qualquer valor pelos atos sexuais praticados, nomeadamente anotações, “papéis de dívidas” ou qualquer outro. Aliás, das transcrições dos telemóveis apreendidos aos arguidos não existe qualquer referência a pagamentos por atos sexuais, apenas as diárias de € 40,00, constantes de uma mensagem retirada do telemóvel de BB, a fls. 4 do Apenso relativo ao visionamento e extração dos telemóveis apreendidos, valor assumido pelos arguidos AA e pelas testemunhas que frequentavam o bar como sendo a “diária” pelo alojamento e refeições. Também os ficheiros de imagem retirados do telemóvel do arguido QQ, identificados como que se “assemelham a conta-correntes das mulheres que trabalhavam no I...”, não nos permitem concluir que se tratasse de valores relativos à prática e/ou comissão dos atos sexuais, antes valores das bebidas pagas por clientes.

Os próprios arguidos AA e BB são perentórios a afirmar que não recebiam qualquer valor pela prática ou eventual prática de atos sexuais no “alojamento”.

De todas testemunhas inquiridas, nenhuma confirma que os arguidos recebessem algum valor pelos atos sexuais. Analisando os concretos depoimentos das testemunhas que foram encontradas no local no dia 19.10.2018, em declarações para memória futura, sendo que as demais não foi possível inquirir por se desconhecer o paradeiro, nenhuma refere qualquer valor auferido pelos arguidos nesse sentido.”

Porém, também foram considerados provados os seguintes factos:

1. Desde data não concretamente apurada, seguramente desde o mês de agosto de 2016, o arguido AA e a sua mulher, a arguida BB, exploram o estabelecimento comercial designado “I...”, sito na Rua ..., ..., ..., ...;

2. Aquele estabelecimento é composto, para além do mais, por um piso onde funciona um bar e por um piso superior onde estão instalados 9 quartos, numerados, equipados todos com cama e chuveiro, sendo a casa de banho com sanita partilhada por todos os quartos;

3. Os arguidos AA e BB são quem procede à gestão diária do estabelecimento, dá as ordens necessárias ao seu funcionamento, representa-o perante fornecedores e clientes e determina o que mais for necessário para a sua gestão corrente;

4. De comum acordo e em comunhão de esforços, intentos e vontades, com vista a retirar proventos económicos da atividade do bar e do alojamento do piso superior, os arguidos alojaram diversas mulheres, em número seguramente nunca inferior a 10, de diversas nacionalidades, de entre portuguesas e estrangeiras, que partilham os quartos;

5. Àquelas mulheres, os arguidos AA e BB incumbiram de aliciar os clientes do sexo masculino a consumir bebidas alcoólicas disponibilizadas no primeiro piso, mediante uma comissão por isso, estando as mulheres obrigadas a preencher um cartão com as bebidas consumidas e a uma progressão mínima por semana sob pena de serem dispensadas;

6. As mulheres que lá se encontravam, sempre que tal se revelasse oportuno, aliciavam os clientes do sexo masculino à prática de relações sexuais com elas no piso de cima do estabelecimento;

. Para o efeito, a mulher que lograsse aliciar um cliente para a prática de relações sexuais deveria pedir ao porteiro o acesso a um dos 9 quartos do piso de cima, acesso esse de outro modo não livre e dirigir-se a um deles para proceder à prática de relações sexuais com eles, a troco de € 30,00 por 15 minutos, ou € 40,00 com menor restrição de tempo, o que sucedia diversas vezes por noite;

8. As bebidas consumidas configuram rendimento do estabelecimento explorado pelos arguidos e as mulheres em causa têm que pagar € 40,00 por noite, a título de “diária” e “hospedagem

Além de tais factos, com interesse para a decisão da questão controvertida, também se provou que os arguidos AA e BB foram condenados pela prática de um crime de lenocínio, cometido, precisamente, no mesmo estabelecimento, na pena de 2 anos e 9 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, com regime de prova e ao dever de não alojar no estabelecimento “I...” pessoas conotadas com a prática da prostituição.

De tudo quanto ficou exposto, resulta inequivocamente o seguinte:

a) Os arguidos não recebiam, efectivamente, qualquer percentagem do rendimento auferido pelas mulheres que tinham relações sexuais com clientes do bar, a troco de dinheiro (€ 30,00 por 15 minutos, ou € 40,00 com menor restrição de tempo, conforme consta do facto provado nº 7), nem auferiam um rendimento proporcional ao número de clientes que as mesmas conseguissem na atividade de prostituição;

b) O rendimento auferido pelos arguidos AA e BB era-lhes pago pelas mulheres que se prostituíam nos quartos, no montante fixo diário de € 40,--, como contrapartida pelo uso de um dos nove quartos que ficava no andar imediatamente por cima do bar (facto provado 8), durante o horário de funcionamento do estabelecimento que geriam;

c) Estes nove quartos faziam parte do estabelecimento “I...” (facto provado 2);

d) O estabelecimento “I...” era gerido e explorado pelos arguidos AA e BB (factos provados 1 e 3);

e) O número de mulheres (pelo menos dez, segundo os factos provados 4 e 11) que se dedicavam à prostituição nesse estabelecimento era superior ao número de quartos (nove), o que afasta a possibilidade de enquadrar a exploração dos quartos como mero “alojamento local”, uma vez que a remuneração era devida, diariamente, por cada uma das mulheres que utilizasse um dos quartos (e onde exercia a prostituição) e, assim, é forçoso concluir que, pelo menos, um dos quartos era utilizado diariamente por, pelo menos, duas mulheres, separadamente, pagando cada a contrapartida diária pela sua utilização;

f) O estabelecimento “I...” funcionava diariamente entre as 10,30 horas e as 05h00 ou 06h00, dependendo do número de clientes presentes (facto provado 9), sendo no mesmo período laboral realizada, também, a prática da prostituição nos quartos integrantes do estabelecimento – logo, a contrapartida financeira diária que as mulheres pagavam pelo uso dos quartos e a própria ocupação dos mesmos, interpolada, não correspondia ao horário normal de um alojamento local;

g) A circunstância dessas mulheres não disporem pessoalmente da chave dos quartos do estabelecimento, que ficavam retidos na posse do porteiro do “I...”, também revela não se tratar de um estabelecimento com alojamento local (em que são os clientes que ficam na posse da chave do alojamento durante e até ao fim do período da sua ocupação), nem que o valor diário pago por cada mulher fosse respeitante ao uso em exclusividade de um quarto, durante todo o dia – tanto mais que foi considerado provado que os quartos eram partilhados (facto provado 4) e havia sempre um número maior de mulheres (nunca menos de dez) do que de quartos -;

Do exposto resulta assim, forçosamente, que no estabelecimento “I...”, explorado e gerido pelos coarguidos AA e BB era proporcionado aos clientes um serviço de bar com alterne (no rés do chão), bem como a prestação de relações sexuais por mulheres (nos quartos situados no primeiro andar), sendo os pagamentos da despesa do bar feitos diretamente ao estabelecimento e aqueles que respeitavam aos atos de prostituição às mulheres que os praticavam, revertendo para o estabelecimento explorado pelos arguidos AA e BB, apenas, o valor diário de quarenta euros pago por cada mulher envolvida nesta atividade.

Resultou ainda provado que “Para o efeito, a mulher que lograsse aliciar um cliente para a prática de relações sexuais deveria pedir ao porteiro o acesso a um dos 9 quartos do piso de cima, acesso esse de outro modo não livre e dirigir-se a um deles para proceder à prática de relações sexuais com eles, a troco de € 30,00 por 15 minutos, ou € 40,00 com menor restrição de tempo, o que sucedia diversas vezes por noite.” E que “(…) no dia 19.10.2018, no interior do estabelecimento, o arguido CC encontrava-se na porta de acesso ao estabelecimento, entregando cartões de consumo do estabelecimento e tinha à sua disposição as chaves de acesso aos quartos.”

Resulta daqui claro que era o coarguido CC quem desempenhava as funções de porteiro (tendo-lhe sido apreendidas algumas chaves de acesso aos quartos no dia da operação policial, conforme resulta da fundamentação da decisão da matéria de facto) e, deste modo, proporcionava às mulheres que exerciam a prostituição no estabelecimento “I...” o acesso aos quartos.

Já quanto aos arguidos PP e QQ, os mesmos não tiveram intervenção provada na valência de prostituição do estabelecimento, apenas tendo desempenhado as suas funções profissionais, estritamente, na valência de “bar”, relacionado com o consumo de bebidas no rés-do-chão do estabelecimento por parte dos clientes – servindo bebidas e recebendo o seu pagamento -, (como decorre dos factos provados 16 e 18 e da fundamentação a convicção do tribunal) e sendo remunerados, apenas, por isso.

De tudo quanto acima se expôs resulta assim demonstrada diversa factualidade que foi considerada não provada, contrariando as regras da lógica subjacentes à fundamentação da convicção do tribunal e, mesmo, a realidade provada na decisão recorrida -, estando o acórdão claramente viciado por erro notório na apreciação da prova, a saber:

a) Quanto ao facto considerado não provado nº 2 (“As mulheres em causa mantêm relações sexuais com os clientes a troco de dinheiro como meio de fornecer um rendimento certo aos arguidos”):

Apurou-se que, de facto, “As mulheres em causa mantêm relações sexuais com os clientes a troco de dinheiro, assegurando, desse modo, um rendimento certo aos arguidos AA e BB”.

b) Quanto ao facto considerado não provado nº 5 (“Os arguidos AA e BB estruturaram o estabelecimento com todas as condições e regras adequados a que se procedesse à prática institucionalizada de relações sexuais, a troco de dinheiro e mediante uma compensação financeira percebida, de tudo estando bem cientes.”;

Por tudo quanto acima se expôs, resulta manifesto que este facto resultou provado na íntegra.

c) Quanto ao facto considerado não provado nº 6 (“Os arguidos CC, PP e QQ, cientes de tal acordo e atividade, de igual modo, agiram de comum acordo com os arguidos AA e BB e em comunhão de esforços, intentos e vontades com os mesmos, fomentando e auxiliando na prática da exploração da prostituição”):

Apenas se provou que “O arguido CC, ciente de tal atividade, auxiliou os arguidos AA e BB na prática da exploração da prostituição.”

Sendo o porteiro do estabelecimento, disponibilizava às mulheres que se prostituíam no estabelecimento as chaves de acesso aos quartos onde praticavam as relações sexuais, o que o mesmo bem sabia.

Já quanto aos outros dois empregados do estabelecimento, os mesmos limitavam a sua atividade à exploração do bar, fornecendo as bebidas e recebendo o seu respetivo preço, não auxiliando direta, efetiva e comprovadamente, o exercício da prostituição.

d) Quanto ao facto considerado não provado 7 (“Quiseram todos, como sabiam ser o caso, viver à custa da exploração do corpo das mulheres em causa e dos rendimentos por elas obtidos em troca de relações sexuais.”);

Apenas se provou que “Os arguidos AA e BB quiseram, como sabiam ser o caso, viver em parte à custa dos rendimentos obtidos pelas mulheres em troca de relações sexuais.”

Quanto aos arguidos CC, PP e QQ, apenas se apurou que “os mesmos eram meros empregados dos arguidos AA e BB, no estabelecimento “I...”, não tendo sido apurado o respetivo salário.

e) Quanto ao facto considerado não provado 9 (“Agiram os arguidos de um 57 modo livre, deliberado e consciente, cientes de que incorriam em responsabilidade penal);

De tudo quanto ficou exposto – e tendo também presente que os arguidos AA, BB e CC foram anteriormente condenados pela prática de um crime de lenocínio cometido no mesmo estabelecimento – resultou inequivocamente provado que “Os arguidos AA, BB e CC agiram de modo deliberado, livre e consciente, bem cientes de que incorriam em responsabilidade criminal.”

f) Quanto ao facto considerado não provado 10 (“O valor de € 292.479,65, resultante da incongruência entre o património do arguido AA e o rendimento comunicado à autoridade tributária é resultado dos proveitos económicos advindos da atividade de exploração do corpo das mulheres em causa e dos rendimentos por elas obtidos em troca de relações sexuais.”):

Tendo em conta:

a) que o estabelecimento tinha sempre, pelo menos, dez mulheres a “alternar” e a prostituir-se, pagando cada uma um valor diário de quarenta euros para poder usar um dos quartos para o exercício da prostituição;

b) que nenhuma prova foi mencionada na fundamentação da decisão recorrida, nem qualquer facto resultou provado, apurando a existência real e concreta de rendimentos de outras hospedagens, além dos valores diários pagos pelas mulheres que se prostituíam nos quartos; e

c) que a atividade provada nos presentes autos abrangeu um período de dois anos e dois meses, os arguidos AA e BB auferiram um rendimento nunca inferior a 316.000,-- (trezentos e dezasseis mil euros) – correspondente à aplicação da fórmula [NM x VD X ND],

- sendo NM o número mínimo de mulheres;

- sendo VD o valor diário pago por cada mulher; e

- ND o número de dias (em que decorreu a atividade de exploração económica das mulheres por exercerem a prostituição nos quartos do estabelecimento “I...” (de Agosto de 2016 a 19 de Outubro de 2018, arredondando-se para 2 anos e 2 meses): [10 x 40€ x 790 = 316.000,-- € (trezentos e dezasseis mil euros)];

em resultado de disponibilizarem os quartos para a prostituição no seu estabelecimento “I...”;

Nestes termos, estando estes dois arguidos casados entre si e explorando em conjunto o estabelecimento “I...”, resulta manifesto que se provou que “O valor de € 292.479,65, resultante da incongruência entre o património do arguido AA e o rendimento comunicado à autoridade tributária é resultado dos proveitos económicos advindos da atividade de exploração do corpo das mulheres em causa e dos rendimentos por elas obtidos em troca de

Por conseguinte, procede-se à alteração da decisão da matéria de facto, nos termos acima referidos, suprindo-se o vício de erro notório na apreciação da prova, uma vez que o texto da decisão recorrida fornece todos os elementos para tal correção.

De modo a tornar clara a extensão de tal alteração, segue-se o novo enunciado dos factos considerados provados emergente da correção da decisão da primeira instância (estando as alterações identificadas na enumeração dos factos com uma letra que segue ao seu número – por exemplo 8-A. -):

Das consequências da alteração da decisão da matéria de facto:

(…)

O tipo legal de crime encontra-se tipificado no artigo 169°, do Código Penal:

"1- Quem, profissionalmente ou com intenção lucrativa, fomentar, favorecer ou facilitar o exercício por outra pessoa de prostituição é punido com pena de prisão de seis meses a cinco anos.”

São, pois, elementos constitutivos deste crime na sua forma simples: que o agente fomente, favoreça ou facilite o exercício por outra pessoa de prostituição e pratique tais condutas profissionalmente ou com intenção lucrativa (tipo objetivo).

Acrescenta Paulo Pinto de Albuquerque que "o fomento, o favorecimento e a facilitação da prostituição são condutas com o mesmo conteúdo ilícito: a colaboração, o estímulo, o auxilio dado por que meio for à prática da prostituição (. . .) a colaboração pode constar de uma acção) de uma omissão ou de uma tolerância de uma actividade" (…) "o crime de lenocínio simples é um crime de execução livre pois a colaboração do agente pode ser realizada por qualquer modo. Contudo, o agente deve actuar profissionalmente (isto é, esta deve ser a actividade habitual do agente embora possa não ser a única, constituindo o seu o modo de vida) ou mesmo através de uma acção pontual ou esporádica distinta do seu modo de vida) desde que com intenção lucrativa."

Quanto ao tipo subjetivo, exige-se a prática a título de dolo, consubstanciado no conhecimento e vontade de praticar o facto, abarcando todos os elementos do tipo objetivo.

Ora, no caso em apreço, dúvidas não restam que, atenta a matéria de facto dada como provada os arguidos AA e BB praticaram um único crime de lenocínio simples (pois os bens jurídicos protegidos não são eminentemente pessoais e apenas se descortinou uma única resolução criminosa que foi executada ao longo de cerca de dois anos e dois meses), em coautoria material e sob a forma consumada, uma vez que estes dois arguidos exploravam e geriam o estabelecimento “I...” onde tinha lugar a prática de atos de prostituição, da qual retiravam um rendimento fixo diário cobrado a cada uma das, pelo menos, dez mulheres que lá exerciam – também - essa atividade.

(…)

Cumpre, ora, concretizar todas as consequências jurídicas das alterações introduzidas na decisão da matéria de facto e da consequente revogação da absolvição dos arguidos AA, BB e CC, concretizando as penas a aplicar, dando destino aos bens apreendidos e decidindo a questão de perda alargada de bens.

(…)

Para determinar o “quantum” das penas de prisão, impõe-se ponderar:

a) a intensidade do dolo (dolo direto) é elevada, com expressão agravante reduzida na medida concreta da pena;

b) é muito elevado o grau de ilicitude dos factos, traduzido em dois anos e dois meses de fomento da prostituição no estabelecimento “I...” por, pelo menos, dez mulheres, em nove quartos e, no caso dos arguidos AA e BB, auferindo um rendimento ilícito global que terá ultrapassado cerca de três centenas de milhar de euros;

c) os antecedentes criminais recentes dos três arguidos, tendo sido condenados em pena de prisão suspensa na sua execução, por crime idêntico, aumenta de forma muito expressiva as preocupações de prevenção especial – de um modo ainda mais vincado relativamente aos arguidos BB e AA, que se dedicavam de forma “profissional” ao negócio ilícito de exploração económica da prostituição no seu estabelecimento “I...”;

d) a integração social e familiar dos três arguidos, bem como o seu percurso profissional, constituem fatores de atenuação da pena dotados de muito reduzida eficácia, uma vez que não contribuíram para os afastar da criminalidade.

Valorando tais fatores de ponderação, fixam-se as seguintes penas:

a) Para o crime de lenocínio simples cometido, em coautoria material, pelo arguido AA: 4 (quatro) anos de prisão;

b) Para o crime de lenocínio simples cometido, em coautoria material, pela arguida BB: 4 (quatro) anos de prisão;

c) Para o crime de lenocínio simples cometido, enquanto cúmplice, pelo coarguido CC: 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de prisão.

Da suspensão da execução das penas:

A possibilidade de suspensão da execução da pena de prisão encontra-se prevista no artigo 50º, nº 1, do Código Penal: «O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.»

Mostra-se preenchido, in casu, o pressuposto formal de que depende a suspensão da execução da pena: foram aplicadas aos arguidos AA, BB e CC, respetivamente, 4 anos, 4 anos e 1 ano e 4 meses de prisão.

Porém, quanto aos requisitos materiais, a globalidade dos factos apurados afasta, de forma incontornável, a possibilidade de suspensão de execução da pena aos arguidos AA e BB, uma vez que os mesmos se dedicaram, durante dois anos e dois meses à prática do crime de lenocínio, auferindo com essa atividade um rendimento muito avultado, não obstante terem sido condenados, pouco tempo antes, pela prática do mesmíssimo tipo de crime cometido no mesmo estabelecimento – como resulta da condição de suspensão da execução das suas penas no seu antecedente criminal (o dever de não alojar no estabelecimento “I...” pessoas conotadas com a prática da prostituição).

Tal panorama evidencia, de forma impressiva, uma personalidade destes dois arguidos com propensão para a prática deste tipo de crime no aludido estabelecimento, indiferente às consequências penais do seu comportamento.

De resto, os detalhes da prática do crime pelos quais estes arguidos foram condenados no âmbito dos presentes autos evidenciam um certo grau de “profissionalização” na prática criminosa e, não obstante terem o rendimento da venda de bebidas no estabelecimento de bar, preferiram aumentar significativamente os seus rendimentos, fazendo da prática do crime de lenocínio uma fonte de rendimento, da qual, manifestamente, não se arrependeram – tanto que voltaram à mesma atividade, apesar de terem sido condenados em pena suspensa por crime idêntico, cometido no mesmo estabelecimento -.

Recorda-se que a punição visa a proteção dos bens jurídicos e a reintegração social do agente (artigo 40º, 1, do mesmo texto legal).

Nestes termos, conclui-se, forçosamente, que a simples censura do facto e a ameaça da prisão não realizariam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição (tal como a suspensão da pena de prisão anterior por crime idêntico também não surtiu os desejados e esperados efeitos), tendo em conta a personalidade dos arguidos, o seu comportamento anterior e contemporâneo ao crime e às circunstâncias deste.

Nenhum facto resultou provado que indicie que estes dois arguidos fossem sensíveis, de modo consequente, a outra pena que não seja uma prisão efetiva.

(…)

Da perda ampliada de bens a favor do Estado e respetiva liquidação de bens:

O Ministério Público requereu a perda ampliada de bens a favor do Estado e respetiva liquidação de bens, ao abrigo dos artigos 7.º e seguintes da Lei n.º 5/2002, de 11.01, contra os arguidos AA e BB, concluindo, a final, seja o valor de € 292.479,65 declarado perdido a favor do Estado, por corresponder ao valor do património incongruente com o rendimento lícito e, consequentemente, os arguidos condenados a pagar ao Estado esse montante.

Dispõe o art.º 7.º da Lei n.º 5/2002, de 11.01, que “1 - Em caso de condenação pela prática de crime referido no artigo 1.º, e para efeitos de perda de bens a favor do Estado, presume-se constituir vantagem de atividade criminosa a diferença entre o valor do património do arguido e aquele que seja congruente com o seu rendimento lícito.

2- Para efeitos desta lei, entende-se por «património do arguido» o conjunto dos bens:

a) Que estejam na titularidade do arguido, ou em relação aos quais ele tenha o domínio e o benefício, à data da constituição como arguido ou posteriormente;

b) Transferidos para terceiros a título gratuito ou mediante contraprestação irrisória, nos cinco anos anteriores à constituição como arguido;

c) Recebidos pelo arguido nos cinco anos anteriores à constituição como arguido, ainda que não se consiga determinar o seu destino.

3- Consideram-se sempre como vantagens de atividade criminosa os juros, lucros e outros benefícios obtidos com bens que estejam nas condições previstas no artigo 111.º do Código Penal”.

São, assim, pressupostos da aplicação da perda alargada:

- a condenação por um dos crimes do catálogo, no qual se inclui o crime de lenocínio -art.º 1.º, n.º 1, al. p) -, desde que praticado de forma organizada – n.º 2 -.

- a existência de um património que esteja na titularidade ou mero domínio e beneficio do condenado, património6 esse em desacordo com aquele que seria possível obter face aos seus rendimentos lícitos;

- a demonstração de que o património do condenado é desproporcional em relação aos seus rendimentos lícitos.

Trata-se, por conseguinte, de uma presunção ilidível da proveniência ilícita do património desconforme.

Com efeito, o legislador presume, para efeitos de confisco, que a diferença entre o valor do património detetado e aquele que seria congruente com o rendimento lícito do arguido provém de atividade criminosa.

Tal presunção poderá ser afastada, nos termos do art.º 9.º do citado diploma legal, através da prova de que os bens resultaram de rendimentos lícitos, de que estavam na titularidade do arguido há pelo menos cinco anos a contar da data de constituição de arguido ou que adquiriu os referidos bens com rendimentos obtidos há mais de cinco anos, também a contar da data de constituição de arguido.

6 Para efeito do citado normativo, a noção de património é ampla, abrangendo não só o que está na titularidade do condenado, mas também tudo o que estiver efetivamente ao seu dispor ou conjuntamente ao seu dispor e de terceiros, especialmente de terceiros com quem coabite ou viva em economia comum, ainda que esteja na titularidade desses (ou em contitularidade com esses) terceiros. Por outro lado, também estarão em causa as vantagens que o condenado auferiu no período em que vigora a presunção, independentemente do destino que tenham tido.

Incumbe ao Tribunal declarar, em conformidade com o art.º 12.º, n.º 1 desse diploma legal, na sentença condenatória, o valor que deve ser perdido a favor do Estado.

Ora, a factualidade provada e a presente decisão confirmam:

a) a condenação dos arguidos BB e AA pela prática de um crime de lenocínio previsto no artigo 169º, nº 1, do Código Penal – um dos crimes de catálogo -;

b) que o valor de € 292.479,65, resultante da incongruência entre o património do arguido AA e o rendimento comunicado à autoridade tributária é resultado dos proveitos económicos advindos da atividade de exploração do corpo das mulheres em causa e dos rendimentos por elas obtidos em troca de relações sexuais.

Pelo exposto, impõe-se julgar procedente a perda ampliada de bens a favor do Estado no valor de € 292.479,65 e respetiva liquidação de bens, requerida pelo Ministério Público ao abrigo dos artigos 7.º e seguintes da Lei n.º 5/2002, de 11 de Janeiro, contra os arguidos AA e BB, mantendo-se o arresto decretado (artigo 11º, nº 3, “a contrario sensu”, da mesma lei).”

b. O direito

1. A questão da competência funcional do tribunal de julgamento

Os recorrentes alegam a incompetência material do tribunal de julgamento que constituiria a nulidade insanável tipificada na al. e), do n.º 1, do art. 119.º, do CPP:

“Constituem nulidades insanáveis, que devem ser oficiosamente declaradas em qualquer fase do procedimento, além das que como tal forem cominadas em outras disposições legais:

e) A violação das regras de competência do tribunal, sem prejuízo do disposto no artigo 32.º, n.º 2;”

O despacho de 26.06.2020 pronunciou os arguidos nos seguintes termos:

“(…) incorreram os arguidos AA, BB, CC, PP E QQ, em coautoria material e na forma consumada, na prática de um crime de lenocínio agravado, p. e p. pelos arts. 26.º, 169.º, n.º 1 do Código Penal.

O arguido CC, incorreu também na prática, em autoria material, e na forma consumada, de um crime de exercício ilícito da actividade de segurança privada, p. e p. pelo art. 57.º, n.º 1 e 2 da Lei n.º 34/2013, de 16/05.

Os arguidos AA e BB, incorreram também na prática em coautoria material, e na forma consumada, de um crime de exercício ilícito da atividade de segurança privada, p. e p. pelo art. 57.º, n.º 1 e 4 da Lei n.º 34/2013, de 16/05.

O arguido AA, incorreu na prática, em autoria material, e na forma consumada, um crime de ofensa à integridade física simples, p. e p. pelo art. 143.º, n.º 1 do Código Penal”.

Tendo o Ministério Público deduzido acusação, no que ao crime de lenocínio respeita, pela forma qualificada mais grave, a do n.º 2 do art.169.º do Código Penal, a que correspondia pena de 1 a 8 anos de prisão, não houve lugar a decisão sobre a faculdade prevista no n.º 3 do art. 16.º do CPP.

Face à pronúncia, o tribunal coletivo era o material e funcionalmente competente para julgamento, nos termos da al. b), do n.º 2, do art, 14.º do CPP.

Fixada a competência do tribunal de julgamento com a pronúncia, veio a ser admitido recurso dos arguidos para o Tribunal Constitucional, em 30.04.2021.

No despacho que admitiu o recurso, foi determinada a separação de processos para apuramento da responsabilidade criminal dos arguidos ora recorrentes, pela prática dos crimes de exercício ilícito da atividade de segurança privada e ofensa à integridade física simples.

O art. 31.º do CPP dispõe, para os casos em que ocorra circunstância que faça cessar os pressupostos da conexão, erigindo a estabilidade, a eficiência e a celeridade processuais como valores preponderantes, ao manter a competência fixada pela conexão.[1]

Assim, a competência determinada por conexão, “nos termos dos artigos anteriores, mantém-se: al. b) para o conhecimento dos processos separados nos termos do n.º 1, do art. 30.º.”

No caso, a competência do tribunal coletivo, correspondente aos termos da pronúncia, manteve-se, apesar da cessação da conexão.

Note-se que à competência por conexão corresponderá, como foi o caso, uma forma de processo dotada de mais garantias, com benefício, também, para o exercício da defesa.

Não assiste, pois, razão aos recorrentes, por se não verificar a invocada nulidade.

2. Julgamento em matéria de facto, em recurso interposto de decisão da Relação que, inovadoramente face à absolvição ocorrida em 1.ª instância, condena os arguidos – “inconstitucionalidade dos artigos 432.º e 434.º “

a. Dispõe o artigo 432.º do CPP, sob a epígrafe Recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, nas alíneas a) e b) do n.º 1:

“1- Recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça:

a) De decisões das relações proferidas em 1.ª instância, visando exclusivamente o reexame da matéria de direito ou com os fundamentos previstos nos n.os 2 e 3 do artigo 410.º;

b) De decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas relações, em recurso, nos termos do artigo 400.º.”

E estipula o art. 434.º do mesmo diploma:

“O recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça visa exclusivamente o reexame de matéria de direito, sem prejuízo do disposto nas alíneas a) e c) do n.º 1 do artigo 432.º”.

O Acórdão recorrido foi proferido em recurso, razão pela qual se lhe não aplica a 2.ª parte do art. 434.º, no que se refere à al. a) do n.º 1, do art. 432.º.

A redação atual da al. e) do n.º 1 do art. 400.º do CPP, introduzida pela Lei n.º 94/2021, de 21.12., que prevê um dos casos de irrecorribilidade, é a seguinte: “Não é admissível recurso) “De acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, que apliquem pena não privativa da liberdade ou pena de prisão não superior a 5 anos, exceto no caso de decisão absolutória em 1.ª instância”

A alteração à norma proporcionou a sua conformidade com a Constituição, face à declaração com força obrigatória geral da “inconstitucionalidade da norma que estabelecia a irrecorribilidade do acórdão da Relação que, inovadoramente face à absolvição ocorrida em 1.ª instância, condena os arguidos em pena de prisão efetiva não superior a cinco anos, constante do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do Código de Processo Penal, na redação da Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro, por violação do artigo 32.º, n.º 1, conjugado com o artigo 18.º, n.º 2 da Constituição” (Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 595/2018, de 11/12).

E, indo mais longe, alargou o âmbito de recorribilidade, aos acórdãos proferidos pelas Relações que, em recurso e inovatoriamente face à absolvição em 1.ª instância, decidiram a condenação, em pena de qualquer natureza, mesmo que se trate de pena não privativa da liberdade.

Regressando ao Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 595/2018, de 11/12, enfatiza-se, na fundamentação da declaração de inconstitucionalidade, que é a aplicação de pena - a sua determinação e escolha, que surge como elemento verdadeiramente novo porque não sujeito a 2.ª apreciação:

“Ora, o apuramento da proporcionalidade de uma qualquer restrição ao direito ao recurso não pode alhear-se, desde logo, do tipo de intervenção do tribunal superior que assegura o duplo grau de jurisdição. Do ponto de vista das garantias de defesa do arguido, quanto maior for o conteúdo inovatório da decisão condenatória do tribunal de 2.ª instância, tanto mais insustentável será a sua irrecorribilidade.

No caso da norma em apreciação, o tribunal de 2.ª instância não procede a uma reapreciação de matéria já apreciada pelo tribunal de 1.ª instância, mas sim a uma apreciação ex novo: pronunciando-se o tribunal a quo pela absolvição do arguido, não chega, naturalmente, a apreciar a matéria da sanção, que pressupõe uma decisão positiva quanto à questão da culpabilidade (cfr. artigos 368.º e 369.º do CPP). Essa parte da decisão da 2.ª instância é, por definição, inovatória. Desta forma, não é assegurada no julgamento do recurso uma reapreciação das consequências jurídicas do crime.

Sendo de há muito dado adquirido na dogmática das consequências jurídicas do crime que a determinação judicial da pena concreta constitui «estruturalmente aplicação do direito», deixando «por toda a parte de ser considerado como uma questão relevando exclusiva ou predominantemente da subjetividade do julgador, da sua arte de julgar» (cfr. Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas - Editorial Notícias, 1993, pp. 40-41, no mesmo sentido, v. Anabela Miranda Rodrigues, A Determinação da Medida da Pena Privativa da Liberdade, Coimbra Editora, 1995, p. 13), não se afigura sustentável uma ausência absoluta de controlo do processo decisório de escolha e determinação da medida da pena de prisão, como se concluiu no Acórdão n.º 429/16, ponto 19.” (itálico nosso)

É esse concreto processo decisório novo que impõe a recorribilidade do acórdão da Relação.

Considerando a cláusula geral relativa aos poderes de cognição do Supremo, contida no art. 434.º do CPP, também na sua nova redação, conclui-se que o recurso, neste caso para um segundo tribunal superior, é restrito à matéria de direito.

A única diferença relativamente ao regime dos recursos das decisões, em 1.ª instância, das Relações (al. a), do n.º 1 do art. 432.º do CPP) e dos interpostos per saltum, nos termos da al. c) do n.º 1 do mesmo artigo, casos em que o Supremo constitui a única 2.ª instância, é a ausência de faculdade de o recurso poder ser interposto com os fundamentos previstos nos n.ºs 2 e 3 do artigo 410.º.

Como se explicita, quanto ao direito constitucional ao recurso em matéria penal, no Acórdão do TC nº 365/2022, de 12.05.22, “O que se entende é que o estatuto constitucional do direito ao recurso previsto no artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa não é inelástico, antes admite maior amplitude de restrição (artigo 18.º, n.ºs 2 e 3 da Constituição da República Portuguesa) quando a pena aplicada (que corporiza a intrusão na esfera pessoal do condenado) possua menor grau de ingerência. Nesse pressuposto, concluiu-se que, desde que esteja assegurada a dupla jurisdição em processo criminal como forma de controlo quanto a erros de julgamento, nos casos em que a medida penal aplicada não importe privação da liberdade, não é constitucionalmente imposto que exista dupla conforme, o que preserva a compaginação para com a Lei Fundamental do disposto nos artigos 400.º, alínea e) e 432.º, n.º 1, alínea b), ambos do CPP. (…) Das duas uma: ou se asseguraria um número infinito de instâncias, ou a Lei teria que prever um instrumento de recurso a que apenas o arguido tivesse acesso, destinado exclusivamente à revisão de decisões condenatórias proferidas por Tribunais superiores de forma inovatória. Mesmo a ser assim, caberia então saber se qualquer uma destas soluções seria constitucionalmente viável, quando se leve em conta a necessidade de eficácia da ação penal e, em particular, o princípio da igualdade de armas, que se compreende também dimanação do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa (v. acórdãos do Tribunal Constitucional n.ºs 124/92, 133/99, 413/2010, 442/2015 e 159/2019).”

A nova formulação dos arts. al. e) do n.º 1 do art. 400.º e 434.º, ambos do CPP, garante, efetiva e plenamente, a garantia do duplo grau de jurisdição consagrada no art. 32.º, n.º 1, da Constituição, enquanto componente do direito de defesa em processo penal.

Razão pela qual entendemos se não verificar a aludida inconstitucionalidade.

Pelas mesmas razões, não é admissível o recurso em matéria de facto, bem como na parte em que tem como objeto os vícios cominados no art. 410.º, n.º 2, alíneas b) e c) do CPP, nos temos das disposições conjugadas dos arts. 400.º, n.º 1, al. e) e 434.º, ambos do CPP.

Devendo ser, em consequência, rejeitado, nessa parte, o presente recurso.

b. O acórdão recorrido teve, como vimos, intervenção essencial na matéria de facto, dando como provados factos que haviam sido declarados não provados e, em consequência, condenando os recorrentes.

Fê-lo em recurso em matéria de direito, dado não se encontrarem preenchidos os requisitos do n.º 2, do art. 412.º do CPP.

A modificabilidade da decisão de facto é permitida, no caso, apenas nos termos da al. a) do art. 431.º do CPP, ou seja, se “do processo constarem todos os elementos de prova que lhe serviram de base”.

Em causa, encontrava-se o vício decisório de erro notório na apreciação da prova (al. c) do n.º 2 do art. 410.º do CPP), identificado pelo recorrente Ministério Público.

Como, de modo claro, tem explicitado por este Tribunal, [2]“O erro notório na apreciação da prova é um conceito jurídico processual, técnico legal, que ao subsumir-se ao disposto na alínea c) do n.º 2 do art. 410.º do CPP, apenas tem a ver com o texto da decisão recorrida, perspectivado na matéria de facto provada e não provada e respectiva fundamentação, sendo o erro detectável por qualquer pessoa que entenda a decisão, ao lê-la, ainda que em conjugação com as regras da experiência comum, não se confundido com a valoração prévia das provas que convenceram o tribunal e que gerou esse texto descritivo e expositivo, exclusivamente factual.

O erro notório na apreciação da prova supõe factualidade contrária à lógica e às regras da experiência comum, detectável por qualquer cidadão de mediana formação cultural.”

Constituindo um erro da decisão (e não de julgamento), a declaração do vício emana da apreciação, com convocação, se necessário, das regras de experiência comum do texto da decisão, em particular da matéria de facto (provada e não provada) e dos respetivos fundamentos.

Mas a expurgação do vício, pela modificação da matéria de facto, quando não houver lugar a decisão em matéria de facto, exige a presença no processo de toda a prova que sustentou a decisão recorrida.

No caso, foi elencada toda a prova com pertinência para os factos em apreço e transcritos os respetivos fundamentos.

O Acórdão identifica e reconhece o vício e declara que:

“O acórdão recorrido enumerou os factos necessários e relevantes para a correta apreciação e decisão do seu thema decidendum e especificou os meios concretos de prova que sustentam a sua convicção e as razões que servem de esteio à solução encontrada.

Deste modo, a existir algum erro notório na apreciação da prova, o mesmo poderá ser facilmente identificado, pela completude da fundamentação, tendo sido respeitados os deveres de enumeração factual, bem como de indicação probatória e do seu exame crítico.”

Na apreciação dos factos não provados em causa, considerou, expressa ou implicitamente os elementos de prova relevantes, identificados no próprio acórdão recorrido.

Afirmou este Tribunal, recentemente[3]:

“Não tendo havido recurso em matéria de facto da decisão da 1.ª instância, nos termos do disposto no artigo 412.º, n.º 3, do CPP, nem renovação da prova, que depende sempre do recurso em matéria de facto e de pedido (artigos 411.º, n.º, 5, 412.º, n.º 3, al. c), 423.º, n.º 2 e 430.º do CPP), o Tribunal da Relação apenas pode modificar a matéria de facto “se do processo constarem todos os elementos de prova que lhe serviram de base” (al. a) do artigo 431.º do CPP) (neste sentido, designadamente, os acórdãos deste Supremo Tribunal de 30.1.2002 (Armando Leandro), Proc. 3264/01-3.ª, apud Vinício Ribeiro, Código de Processo Penal, Notas e Comentários, 3.ª ed., Quid Juris, 2020, p. 1067-1068, de 23.3.2006 (Santos Carvalho), Proc. 06)547, em www.dgsi.pt, e de 24.5.2018 (Carlos Almeida), Proc. 632/13.7PARGR.L2.S1, apud Henriques Gaspar et alii, cit., 3.ª ed., p. 1384) .

Havendo arguição de vício do artigo 410.º, n.º 2, do CPP – o que parece ter sido aceite – o Tribunal da Relação deve verificar se “é possível decidir da causa” (artigo 426.º, n.º 1, do CPP) com os elementos de prova que constam do processo, excluindo a documentação (gravação) da prova em audiência. Não sendo tais elementos de prova suficientes para o efeito, não pode o Tribunal da Relação proceder à sanação do vício; neste caso deve o Tribunal da Relação ordenar o reenvio do processo para novo julgamento, nos termos do artigo 426.º, n.º 1, do CPP (assim, Pinto de Albuquerque, Comentário do CPP, p. 1184-1185, e Pereira Madeira, CPP Comentado, p. 1363, e os acórdãos de 21.3.2018, Proc. 1188/15.1PHLRS.L1.S1, e de 24.2.2016, Proc. 502/08.0GEALR.E1.S1).

Dois momentos de decisão aqui se identificam (id., ibid.): o da deteção e aferição do vício – que, embora em termos imperfeitos, se mostra efetuada – e o de sanação do vício, com base num juízo prévio sobre a suficiência das provas necessárias para essa finalidade – as provas existentes no processo, a apreciar criticamente.”

No caso, entende-se mostrar-se suficientemente cumprido o requisito legal de modificabilidade, da al. a) do art. 431.º do CPP.

Em razão do exposto, não se extrai, do texto da decisão recorrida, a verificação de vícios e nulidades não sanadas, designadamente, a nulidade prevista na al. c) do n.º 2 do artigo 379.º do ou aqueles a que se refere o artigo 410.º, n.º 2 e 3, ambos do CPP,.

3. “Ilegalidade do indeferimento da não realização da audiência na Relação do Porto”

Como resulta do disposto no artigo 411º, nº 5, do Código de Processo Penal, no requerimento de interposição de recurso o recorrente pode requerer que se realize audiência.

Dispõe a norma: “No requerimento de interposição de recurso o recorrente pode requerer que se realize audiência, especificando os pontos da motivação do recurso que pretende ver debatidos.”

Não sendo os arguidos, à data e perante o Tribunal da Relação, recorrentes, careciam de legitimidade para requerer a audiência.

Em citação no Despacho impugnado, “(…) compreende-se que tal possibilidade seja apenas concedida ao recorrente, dado que é ele quem, além do mais, define o alcance e objeto do recurso e quem tem o ónus da motivação consagrado no artigo 412º. Não são comparáveis os papeis e as posições processuais do recorrido e do recorrente. Por isso, os direitos processuais de ambos não têm que ser simétricos.”[4]

O dever de identificação, pelo recorrente – o sujeito processual que tomou a iniciativa de recurso, eventualmente, o único com interesse em agir, e delimitou o seu objeto -, das concretas questões enunciadas na motivação que entende deverem ser apresentadas e contraditadas em audiência oral, acentua o caráter excecional desta fase na tramitação dos recursos penais.

E desvela um papel, nesta fase, que não é equivalente ao dos restantes intervenientes processuais.

O Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 163/2011, de 24 de março, reafirmou a amissibilidade constitucional de “que o atual regime dos recursos penais conceba a audiência de julgamento para produção de alegações orais como uma efetiva exceção ao regime normal de tramitação...”.

Mais se referiu nesse Acórdão que “a eventual ausência de uma fase de audiência de julgamento de recurso, mediante produção de alegações orais, não conflitua com o direito fundamental ao recurso penal”.

É neste quadro, excecional e de papéis diversos dos sujeitos processuais, que deve ser entendida a exclusividade da faculdade do recorrente de requerer a realização de audiência.

Não assiste, neste particular, razão aos ora recorrentes., não se verificando, igualmente, desconformidade constitucional da norma.

4. O Crime de lenocínio – tipicidade e constitucionalidade

a. Constitucionalidade

A constitucionalidade da norma do art. 169.º do Código Penal tem sido objeto de debate, na doutrina e no próprio Tribunal Constitucional.

O ponto fulcral de divergência reside na verificação do critério da necessidade de tutela penal, enquanto decorrência do princípio da proporcionalidade, na dimensão acolhida no n.º 2 do artigo 18.º da Constituição.

No Acórdão do TC, em Plenário, n.º 72/2021, de 27.01, Rel. Telles Pereira, que elabora útil recensão da doutrina e da jurisprudência do Tribunal sobre a matéria, concluiu-se, mais uma vez, pela constitucionalidade da norma, referindo-a ao princípio da dignidade humana:

“O facto de a disposição legal não exigir, expressamente, como elemento do tipo uma concreta relação de exploração não significa que a prevenção desta não seja a motivação fundamental da incriminação a partir do qual o aproveitamento económico da prostituição de quem fomente, favoreça ou facilite a mesma exprima, tipicamente, um modo social de exploração de uma situação de carência e desproteção social.

O entendimento subjacente à lei penal radica, em suma, na proteção por meios penais contra a necessidade de utilizar a sexualidade como modo de subsistência, proteção diretamente fundada no princípio da dignidade da pessoa humana. (…)

A prostituição é uma questão que preocupa os Estados, por estar associada ao tráfico de pessoas e implicar uma violação de direitos humanos de um número cada vez mais elevado de pessoas, na sua maioria mulheres e crianças migrantes (traficadas de países subdesenvolvidos para países desenvolvidos), impedindo a estas pessoas o acesso à cidadania, à liberdade, à igualdade de direitos, e à autonomia na condução da sua vida. As pessoas são utilizadas como fonte de lucro para outrem, através de uma atividade que é hoje designada como a escravatura dos tempos modernos, tratando-se a prostituição de um dos negócios mais rentáveis do mundo, movimentando cerca de $186.00 biliões por ano e envolvendo cerca de 40-42 milhões de pessoas, 90% das quais dependentes de outrem e 75% das quais têm idades compreendidas entre 13 e 25 anos (cf. Sexual exploitation and its impact on gender equality, European Parliament, 2014 – um estudo pedido ou encomendado pela Comissão do PE relativa aos Direitos das Mulheres e à Igualdade de Género). Segundo estatísticas dos Estados membros da EU, cerca de 60% a 90% das pessoas prostituídas são vítimas de crimes de tráfico (Ibidem).

Desde 1979, que as Nações Unidas têm por objetivo combater todas as formas de tráfico das mulheres e de exploração da prostituição das mulheres, conforme consta do artigo 6.º da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres (CEDAW).

A regulação jurídica e penal desta matéria encontra-se em evolução nos países da UE, visando a definição de políticas fortes de combate à exploração sexual e a elaboração de convenções e diretivas dirigidas ao alargamento da incriminação e ao aumento das penas quando a pessoa prostituída é menor de idade (Diretiva 2011/93/UE) ou vítima de tráfico (Convenção do Conselho da Europa contra o tráfico de seres humanos, de 2005, e as Diretivas 2011/36/UE e 2012/29/EU.”

E, mais adiante:

“De onde resulta, em suma, uma liberdade, com amplitude muito considerável, do legislador – desde sempre sublinhada, neste exato contexto, pelo Tribunal (de novo remetemos para o item 8 do Acórdão n.º 144/2004) – em punir ou não punir os comportamentos, neste âmbito, com o que nisso vai implicado em termos de não proibição constitucional da solução adotada. Por outras palavras, “[d]ecidir se o risco implicado para a autonomia do agente que se prostitui deve ser considerado como um perigo a prevenir pela via da incriminação da exploração profissional ou com fins lucrativos da pessoa que se prostitui, é […] uma opção que cabe dentro do poder de definição da política criminal que pertence ao legislador” (Acórdão n.º 421/2017).”

“É que existe uma diferença substancial entre a mera atividade de prostituição (não punida), e a (outra) atividade que a fomenta, favorece ou facilita, deslocando a segunda do campo da mera liberdade individual para uma constelação de relações sociais muito mais complexas, e desligadas das circunstâncias referenciáveis à individualização do ato de prostituição, que é inevitavelmente próxima – demasiado próxima – de movimentos, nacional e internacionalmente organizados, cujo resultado (aqui referimo-nos ao resultado da atividade dos referidos movimentos organizados num plano superior ao de cada “empresário”), quase invariavelmente, corresponde à perpetuação de situações de diminuição da liberdade e de sujeição a um poder de facto que, as mais das vezes, escapa a qualquer controlo, visto que se exerce fora de relações formalizadas ou declaradas, as quais, uma vez iniciadas, são difíceis de quebrar ou interromper, tendendo a perpetuar-se enquanto se mantiver a respetiva “utilidade comercial”.

Com tal proximidade se gera um risco socialmente inaceitável, que não exorbita o âmbito de proteção da norma, nem dele é sequer periférico, porque se trata de um risco conatural ao proxenetismo, cujo empresário – como o de qualquer outro negócio – tende a organizar-se de modo a potenciar o lucro (criando redes ou procurando redes já estabelecidas, que lhe propiciem economias de escala, maximizando o controlo da atividade – insiste-se – fora de mecanismos de controlo efetivo, que pura e simplesmente não existem no nosso país), objetivo ao qual, mais tarde ou mais cedo, dificilmente escapará (o dano d)a vontade e (d)a liberdade das pessoas que se prostituem.

Mesmo que a expressão exploração esteja fora do tipo – e, como tal, não seja facto a provar in concreto – o risco da sua materialização é suficientemente forte para conter a norma dentro dos limites da proporcionalidade e, em particular, da necessidade da intervenção penal.”

No Acórdão do TC n.º 144/2004, de 10.03, Rel. Fernanda Palma, considerava-se, a propósito da constitucionalidade da incriminação da atividade profissional ou com fins lucrativos associada à utilização da prostituição, em relação com os valores associados à proteção da autonomia e dignidade de outro ser humano:

“Por outro lado, que uma certa “atividade profissional” que tenha por objeto a específica negação deste tipo de valores seja proibida (neste caso, incriminada) não ofende, de modo algum, a Constituição. A liberdade de exercício de profissão ou de atividade económica tem obviamente, como limites e enquadramento, valores e direitos diretamente associados à proteção da autonomia e da dignidade de outro ser humano (artigos 471.º, n.º 1, e 61.º, n.º 1, da Constituição.”

O Acórdão deste Tribunal, de 05.09.2007, proc. 07P1125, Rel. Pires da Graça, reflete a mesma interpretação:

“O artigo 170º n° 1 do Código Penal. protege um bem jurídico, de natureza constitucional, que é a dignidade da pessoa humana, constitutiva de um dos princípios fundamentais da República Portuguesa, conforme artigo 1 ° da Constituição da República. Assumindo-se o artigo 170° n° 1 do Código Penal como uma dimensão de tutela jurídico-penal da garantia da dignidade humana, constitucionalmente consagrada e, protegida constitucionalmente pelo artigo 26° nº 2 da Constituição, aqui na vertente da dignidade insita à auto-expressividade sexuaL co-determinando tal inciso, axiológico-normativamente, a expressividade comunitária do modo de exercício do direito à liberdade e autodeterminação sexual. ou, dito de outro modo, vinculando esse exercício de autodeterminação sexual. com projecção e relevância ético-sociais, à dignidade da pessoa, de forma a que esta não constitua mera mercadoria, res possidendi, mero instrumento de prestação sexual, ainda que com o consentimento da vítima, explorada profissionalmente ou com intenção lucrativa por outrem.”

Em breve recolha de contributos de direito comparado, no espaço europeu, salientamos as soluções mais recentes, a consideração dos riscos de exploração e tráfico que demandam tutela penal e a associação da penalização das atividades de fomento e favorecimento ou facilitação do exercício da prostituição por outra pessoa ou de compra da atividade à proteção de direitos fundamentais, em particular, da dignidade humana.

Assim, em França, a lei de 13 de abril 2016, aditou a criminalização do ato de compra (o cliente) à das atividades de promoção e facilitação (definidas de forma ampla).

O Conselho Constitucional, na Decisão n° 2018-761, de 1 de fevereiro de 2019, (sobre Questão Prioritária de Constitucionalidade, colocada por várias associações), entendeu as normas justificadas pela proteção da dignidade da pessoa humana e pelo valor constitucional da salvaguarda da ordem pública e da prevenção de infrações:

“lutter contre cette activité et contre la traite des êtres humains aux fins d'exploitation sexuelle, activités criminelles fondées sur la contrainte et l'asservissement de l'être humain. Il a ainsi entendu assurer la sauvegarde de la dignité de la personne humaine contre ces formes d'asservissement et poursuivi l'objectif de valeur constitutionnelle de sauvegarde de l'ordre public et de prévention des infractions”.

Estando em causa a criminalização do cliente, considerou: “Il résulte de tout ce qui précède que le législateur a assuré une conciliation qui n'est pas manifestement déséquilibrée entre, d'une part, l'objectif de valeur constitutionnelle de sauvegarde de l'ordre public et de prévention des infractions et la sauvegarde de la dignité de la personne humaine et, d'autre part, la liberté personnelle. Le grief tiré de la méconnaissance de cette liberté doit donc être écarté.”

A reforma da lei francesa, em 2016, é tida como inspirada no chamado modelo nórdico, ou seja, na solução adotada pela Suécia, em que a penalização abrange quem compra e quem promove ou explora financeiramente.

Na Suécia, existe um consenso alargado sobre o modelo (muito estudado na generalidade dos países) que se entende estar em sintonia com o programa nacional para a igualdade de género.

Em Espanha, está em curso a alteração do Código Penal[5], sendo proposto o alargamento da tipicidade do lenocínio (aditamento do artigo 187bis): a ação típica atual (quem lucre explorando) será substituída por “quem promova, favoreça ou facilite”.

Por outro lado, é proposto o aditamento do art. 187 ter, que prevê a criminalização do consumo de serviços de prostituição.

Da exposição de motivos, destaca-se a afirmação “O proxenetismo, em todas sus formas, é una atuação incompatível com uma conceção dos direitos humanos própria da sociedade democrática avançada que propugna a Constituição.”

Em Itália, apenas é criminalizado o lenocínio.

A constitucionalidade do crime de recrutamento e favorecimento da prostituição, em relação com o direito de dispor do próprio corpo e da liberdade de iniciativa económica, foi apreciada e reafirmada pela Corte costituzionale, em sentença de 5 de março de 2019, concluindo:

«não está em contraste com a Constituição a escolha de política criminal operada com a lei Merlin, qual seja a de configurar a prostituição como uma atividade em si lícita, ao mesmo tempo que pune toda a conduta de terceiro che la agevolino o la sfruttino. Inoltre, la Corte ha ritenuto que o crime de favorecimento da prostituição não contrasta com o principio de determinatezza e tassatività della fattispecie penale. (...).”

E adianta, quanto ao bem jurídico protegido: “la scelta di “vendere sesso” trova alla sua radice, nella larghissima maggioranza dei casi, fattori che condizionano e limitano la libertà di autodeterminazione dell’individuo, riducendo, talora drasticamente, il ventaglio delle sue opzioni esistenziali”.

A Bélgica introduziu o crime de proxenetismo, por alteração do Código Penal, em 21 de março de 2022 (Loi modifiant le Code pénal en ce qui concerne le droit pénal sexuel)

"Art. 433quater/1. Le proxénétisme

Le proxénétisme consiste, sans préjudice de l'application de l'article 433quinquies, en l'un des actes suivants commis à l'encontre d'un majeur:

- organiser la prostitution d'autrui dans le but d'en retirer un avantage, sauf dans les cas prévus par la loi;

- promouvoir, inciter, favoriser ou faciliter la prostitution dans le but de retirer, directement ou indirectement, un avantage anormal économique ou tout autre avantage anormal;

- prendre des mesures pour empêcher ou rendre plus difficile l'abandon de la prostitution.”

No Reino Unido, mostram-se criminalizadas todas as atividades ligadas à facilitação e aoo favorecimento da prostituição, bem como a solicitação de clientes na via pública.[6]

A Alemanha mantém, desde o fim da 2.ª Guerra Mundial, um modelo liberal, sem criminalizar as atividades associadas à prostituição de maiores.

O 1.º ponto do preâmbulo da Convenção para a Supressão do Tráfico de Pessoas e da Exploração da Prostituição de Outrem, celebrada no quadro das Nações Unidas, a 21.03.1950, em Nova Iorque, Aprovada para ratificação pela RAR n.º 31/91, de 10/10; ratificada pelo Decreto do Presidente da República n.º 48/91, de 10/10, é do seguinte teor:

“Considerando que a prostituição e o mal que a acompanha, a saber, o tráfico de pessoas com vista à prostituição, são incompatíveis com a dignidade e valor da pessoa humana e põem em perigo o bemestar do indivíduo, da família e da comunidade”.

Retém-se, do exposto, que a repressão penal de atividades ligadas à prostituição, em especial, o lenocínio e o proxenetismo, tem sido reforçada ou adotada em Estados de Direito do espaço europeu, em regra, por referência à proteção da dignidade humana, mas também a valores com assento na generalidade dos textos fundamentais, como a liberdade de autodeterminação na escolha de vida e a igualdade de género.

A vulnerabilidade da pessoa que se dedica à prostituição, desvelada no condicionamento, por fatores variáveis, da liberdade de opção, na sujeição ao arbítrio do outro, ao tráfico e à violência, é evidenciada, em geral, pelo legislador, pelos tribunais e pelos relatórios realizados por Estado e no quadro de organizações internacionais.

O mesmo acontece com o risco de exploração da prostituição, de tráfico de pessoas e de violência.

Na perspetiva, ainda, da legitimidade constitucional, não se divisa uma inadequação das sanções penais previstas no ordenamento nacional, no sentido de que a criminalização seja geradora de mais crime e de que a prevenção possa ser alcançada, com êxito, por meios não penais de controlo[7].

Mantém-se o espaço de iniciativa e decisão do legislador para aferir da carência de tutela penal, no domínio da política criminal, a que, repetidamente, se refere o Tribunal Constitucional[8].

Entende-se, acompanhando a jurisprudência, em plenário, do Tribunal Constitucional, deste Tribunal e a essência da motivação dos instrumentos legislativos adotados por outros Estados, que a criminalização da atividade de utilização, com fins profissionais ou lucrativos, da prostituição de outro não é desproporcional, na dimensão acolhida no n.º 2 do artigo 18.º da Constituição e encontra apoio no princípio da dignidade da pessoa humana, consagrado no art. 1.º da CRP, não sendo a norma penal em causa ferida de inconstitucionalidade.

b. Tipicidade

b. 1. Alegam os recorrentes que:

“Não se curou de individualizar, de alguma forma, quaisquer factos materiais (concretos) suscetíveis de preencher ou integrar as apontadas realidades abstratas–assim sendo, trata-se apenas de conceitos (cuja interpretação e aplicação suscitam questões de direito) ou de juízos de valor, correspondentes à norma aplicável. Tais juízos, de cariz conclusivo, por carência de conteúdo, manifestam-se, totalmente inócuos e, por conseguintes, inidóneos à integração do ilícito, pois que não podem produzir nenhum efeito jurídico – daí deflui a inconcludência das enunciadas conclusões.

Acresce ainda que inexiste uma definição legal de prostituição, podendo, porém, entender-se que, do ponto de vista jurídico–penal, será a conduta de pessoa, de qualquer sexo que pratica um ou mais atos sexuais de relevo, mediante pagamento ou contrapartida. Os atos de relevo são os atos reveladores da venda de sexo e da utilização do corpo para fins sexuais. Ora, sendo a prostituição a venda do corpo para fins sexuais, impõe-se a fixação dos atos efetivamente acontecidos, para concluir se estão incluídos ou excluídos nos atos sexuais de relevo – tal descrição foi, porém, omitida pela Relação. 29 – Donde, também por esta via, dado que não foram descritos os atos pretensamente praticados, a fim de se determinar se eram, ou não, atos sexuais de relevo, pode concluir-se que não se mostram preenchidos os elementos, objetivo e subjetivo, do tipo, pelo que se impõe a absolvição dos arguidos.”

São elementos objetivos constitutivos do tipo previsto no n.º 1 do artigo 169.º do CP: o fomento, favorecimento ou facilitação do exercício da prostituição por outra pessoa, atuando o agente de modo profissional ou, alternativamente, com intenção lucrativa.

Trata-se de um crime doloso.

Dado que a matéria de facto e a prova em que se suporta exorbitam os poderes de cognição deste Tribunal, a questão jurídica sujeita a decisão consiste em saber se o tipo se mostra preenchido com a descrição realizada da atividade em causa, ou seja, se a “prática de relações sexuais” ou “manter relações sexuais”, mediante pagamento é prostituição.

Recordemos que os factos fixados descrevem a atividade de prostituição desenvolvida, particularmente nos pontos 6 e 7., nos seguintes termos:

“As mulheres que lá se encontravam, sempre que tal se revelasse oportuno, aliciavam os clientes do sexo masculino à prática de relações sexuais com elas no piso de cima do estabelecimento;

Para o efeito, a mulher que lograsse aliciar um cliente para a prática de relações sexuais deveria pedir ao porteiro o acesso a um dos 9 quartos do piso de cima, acesso esse de outro modo não livre e dirigir-se a um deles para proceder à prática de relações sexuais com eles, a troco de € 30,00 por 15 minutos, ou € 40,00 com menor restrição de tempo, o que sucedia diversas vezes por noite;”

Pretendem os arguidos que:

- Tais concretas relações deveriam ter sido descritas;

- Deveria mostrar-se determinado se se tratava de atos sexuais de relevo.

“Relações sexuais”, para o efeito de caracterização da atividade de prostituição, não pode ser considerada uma expressão conclusiva; na verdade, no âmbito do crime em causa, é irrelevante o concreto ato de natureza sexual praticado.

A autonomização da prática de atos sexuais de relevo, “caiu” do tipo do lenocínio com a reforma do Código Penal da Lei n.º 59/2007, sendo, hoje, indiferente ao preenchimento do crime o concreto modo como a satisfação sexual de outrem é proporcionada.

Como é sabido, existe neste domínio, da sexualidade humana e, logo, da prostituição, uma diversidade considerável de relações e atos de caráter sexual que abrange práticas sem contacto sexual convencional.

No mesmo sentido, Aloïse Quesne[9] “Se o legislador francês não deu uma definição de prostituição, é possível referir a jurisprudência, que define a prostituição como (Cass. crim., 27 mars 1996, n° 95-82016 : Bull. crim., n° 138), “o facto de se prestar mediante remuneração, a contactos físicos de qualquer natureza a fim de satisfazer as necessidades sexuais de outrem”.

À luz desta definição pretoriana, compreende-se que é a troca de ordem pecuniária o principal critério desta atividade: la tarification du rapport sexuel jette le trouble sur cette activité intime et charnelle.

O contrato de prostituição, na medida em que implica la mise en jeu du corps humain contre rémunération en vue de satisfaire les besoins sexuels d’autrui, põe à prova os valores e princípios cardeais do nosso direito.”

b. 2. Mais alegam que não se encontra concretizado o rendimento certo assegurado aos arguidos, a compensação financeira por eles percebida e em que concreta parte quiseram os arguidos viver à custa dos rendimentos obtidos pelas mulheres em troca de relações sexuais.

Recorde-se que o crime compreende os atos de fomentar, favorecer ou facilitar o exercício da prostituição por outra pessoa.

Sendo uma atividade profissional ou, se praticada esparsamente, que vise obter lucro.

Os factos provados descrevem uma realidade de criação de condições, logísticas, de controlo de acesso aos quartos e de ambiente social prévio que proporcionava a prostituição, que girava em torno da utilização dos quartos para a prática de sexo mediante pagamento, que incluía, enfim, a prática da prostituição no negócio do estabelecimento.

A utilização dos quartos, em sucessão de acessos, para tal fim, era remunerada – e esse constituía, pelo menos diretamente, a vantagem económica que os arguidos retiravam da prática da prostituição no seu estabelecimento.

A remuneração de atividade profissional ilícita, conexa com a prostituição (suscetível de integrar o ilícito de lenocínio) pode assumir qualquer forma, a comissão direta sobre o pagamento do ato, a venda de substâncias ilícitas ou um pagamento do quarto concebido para tal prática.

Não se verifica, em suma, em qualquer dos casos, violação da tipicidade.

5. Sobre a pena de substituição

Não discordando da medida da pena, alegam os arguidos, ao pugnarem pela suspensão da pena de 4 anos de prisão, que:

- “os factos, no universo dos crimes de lenocínio, transverberam uma intensidade mediana, em que a exploração perspetivada pelo Tribunal da Relação é bastante alinear e inteiramente discutível;

- a ilicitude não se pode mostrar nimiamente elevada, mas, antes, mediana-alta; os arguidos encontram-se plenamente inseridos social, familiar e profissionalmente; e os respetivos antecedentes criminais, não obstante a sua relevância, não requisitam, de forma terminante, a condenação dos arguidos em prisão efetiva.”

- “relativamente aos antecedentes criminais, urge fulgir o seguinte: os arguidos não revelam uma delinquência heterogénea, polítropa ou compósita, mas, antes, um comportamento homogéneo, homótropo e direcionado na contextura de um ilícito de contornos nebulosos, que tem sido objeto de uma dissensão exasperante e que tem convocado uma pujante defesa da sua descriminalização;

- a primeira condenação imposta aos arguidos reporta-se a factos praticados, avulte-se bem, há cerca de 30anos!; os factos atinentes à presente condenação, pela Relação de Lisboa, foram praticados, na sua quase totalidade, antes do trânsito em julgado da segunda condenação: atente-se que esta última condenação transitou em julgado em 28/06/2018 e que o término dos factos ponderado pela Relação do Porto corresponde a 19/10/2018; ou seja: extrapassa apenas aproximadamente 4 meses o antedito trânsito em julgado; por último, não é igualmente ocioso relembrar que no reduto da segunda condenação sofrida pelos arguidos foi declarada, justamente pela Relação do Porto, a inconstitucionalidade do crime de lenocínio, que posteriormente foi revertida pelo Tribunal Constitucional.”

Nos termos do artigo 50º, nº 1, do Código Penal: “O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.”

A escolha, pelo acórdão recorrido, de pena de prisão efetiva assenta, em boa medida, na natureza profissional, ao longo de vários anos, da atividade ilícita em causa.

Período em que sofreram condenações e beneficiaram de penas de substituição, mantendo, ainda assim, a atividade em causa, nos mesmos moldes.

A condenação imediatamente precedente reporta-se à prática da mesma atividade, no mesmo estabelecimento.

A inserção familiar e social não oferece, no caso e considerando o crime em causa, uma perspetiva de afastamento do ilícito que constitui importante fonte de rendimento dos arguidos.

No caso, qual é a expectativa de sucesso dissuasor de uma pena de substituição? Como pode ser favorável o juízo de prognose de que tal pena viesse a conformar, positivamente, o seu comportamento em respeito pelo direito e os afastasse da fonte de rendimentos do casal?

A resposta só pode ser, como no Acórdão recorrido, negativa.

A suspensão das penas de prisão tem-se revelado, para os recorrentes, um mal menor que se dispõem a suportar, uma espécie de “osso do ofício”, sem qualquer efeito impeditivo da atividade ilícita.

Não merece, pois, qualquer reparo a decisão impugnada.

Improcede, assim, a petição de substituição da pena.

6. Perda ampliada

No que respeita à decretada perda ampliada de bens, funda-se o recurso na alegação de que não foi praticado o crime de catálogo motivador da perda de bens.

Ora, resulta do exposto que não existe vício, nulidade ou inconstitucionalidade que afete a decisão impugnada.

Confirmando-se o Acórdão recorrido quanto à condenação, falece o argumento e o consequente pedido.

III. DECISÃO:

Nestes termos, o Supremo Tribunal de Justiça, 3ª secção criminal, decide:

a) indeferir as nulidades, inconstitucionalidades e vícios arguidos pelo recorrente;

b) rejeitar o recurso, por inadmissibilidade legal, na parte relativa à matéria de facto e aos vícios cominados no art. 410.º, n.º 2, alíneas b) e c), nos termos das disposições conjugadas dos arts. 432.º, n.º 1, al. b), 434.º e 420.º, n.º 1, al. b) todos do CPP;

d) negar provimento ao recurso quanto ao mais, confirmando-se, a decisão recorrida.

Custas pelo recorrente – art. 513º n.º 1 do CPP - fixando-se a taxa de justiça em 6 UCs – art. 8º n.º 9 e tabela III anexa ao Regulamento das Custas Processuais.

Lisboa, 1 de fevereiro de 2023

Teresa de Almeida (Relatora)

Ernesto Vaz Pereira (1.º Adjunto)

Lopes da Mota (2.º Adjunto)

Nuno Gonçalves (Presidente)

[1] Henriques Gaspar, in Código de Processo Penal comentado, António Henriques Gaspar et alii, Almedina, 4.ª edição revista, página 94.

[2] Por todos, Acórdão de 25.03.2010, proc. 427/08.OTBSTB.E1.S1, Rel. Raúl Borges.

[3] Acórdão de 22.06.2022, no proc. 215/18.5JAFAR.E1.S1, Rel. Lopes da Mota.

[4] Código de Processo Penal – Notas e Comentários -, Vinício Ribeiro, 2ª edição, Coimbra Editora, pág. 1265.

[5] Proposición de Ley Orgánica para modificar el Código Penal y prohibir el proxenetismo en todas sus formas. (Boletín Oficial de Las Cortes de 27/05/2022: Proposición de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, para prohibir el proxenetismo en todas sus formas.)

[6] Sexual Offences Act 1956:

Section 33 - keeping a brothel;

Section 34 - a landlord letting premises for use as a brothel;

Section 35 - a tenant permitting premises to be used as a brothel.

Section 36 - a tenant permitting premises to be used for prostitution.

Section 33A of the Sexual Offences Act 1956 (inserted by Sections 55(1) and (2) of the Sexual Offences Act 2003) creates an either-way offence of keeping, managing, acting or assisting in the management of a brothel to which people resort for practises involving prostitution (whether or not also for other practices).

Section 51A of the Sexual Offences Act 2003 (as amended by Section 19 of the Policing and Crime Act 2009

summary-only offence for a person in a street or public place to solicit another for the purpose of obtaining a sexual service. The reference to a person in a street or public place includes a person in a motor vehicle in a street or public place.

[7] Figueiredo Dias (Direito Penal –Questões fundamentais – A doutrina geral do crime- Universidade de Coimbra – Faculdade de Direito, Tomo I, 3.ª Edição, out. 2019, pág.. 146-148).

[8] Acórdão n.º 694/2017, a apreciação do critério da necessidade de tutela penal, enquanto decorrência do princípio da proporcionalidade, na dimensão acolhida no n.º 2 do artigo 18.º da Constituição, não se «deve confundir, porém, com o controlo da bondade das opções que o legislador democrático, no âmbito da sua margem de conformação, tome na concretização do respetivo programa político criminal, mormente quanto à inadequação ou insuficiência para a tutela do bem jurídico em proteção de meios não penais de controlo social a constituir – a decisão recorrida, pressupondo a manutenção da proibição do lenocínio, aponta a ‘via contraordenacional mínima em sede de regulação administrativa da atividade’ –, questão que não incumbe a este Tribunal apreciar”.

[9] Le corps humain saisi par le droit : entre liberté et Propriété/Le contrat de prostitution : entre ombre et lumière. The Contract of Prostitution: A Twilight Area, in Cahiers de la recherche sur les droits Fondamentaux 15 | 2017