00101/11.0BEPNF - Tribunal Central Administrativo Norte

1. Mesmo quando a Administração actua no âmbito da chamada discricionariedade técnica, em que goza de uma certa margem de livre apreciação, não está dispensada de fundamentar os actos, impondo-se, pelo contrário, que haja maior rigor nessa fundamentação, precisamente para permitir aferir, em face dessa liberdade, da legalidade do acto sob o ponto de vista substantivo.

2. Assim, a decisão impugnada, ao não justificar, minimamente sequer o afastamento do recorrente do serviço de urgências, mostra-se incorrecta, pelo menos em termos de forma - falta de fundamentação -, porquanto permanecendo a necessidade de escalamento de cirurgiões nesse serviço de urgência, importaria esclarecer a preterição do trabalho até então aí desenvolvido pelo recorrente.

3. Embora a determinação dos horários dos serviços de urgência pertença exclusivamente aos órgãos hospitalares competentes, em função das necessidades e da conveniência dos serviços, nem por isso estão dispensados de justificar, em concreto, determinadas opções, em especial, quando alteram posições jurídicas/desempenhos de funcionários que foram exercidas desde sempre.*

*Sumário elaborado pelo Relator.

Acordam, em conferência, os Juízes do Tribunal Central Administrativo Norte – Secção do Contencioso Administrativo:

I

RELATÓRIO

1. AS(...), ident. nos autos, inconformado, veio interpor o presente recurso jurisdicional da decisão do TAF de Penafiel, datada de 21 de Dezembro de 2011, que julgou improcedente a acção administrativa especial, deduzida contra o CENTRO HOSPITALAR de VILA NOVA de GAIA/ESPINHO, EPE com vista a obter a anulação da deliberação do Conselho de Administração do Centro Hospitalar de Vila Nova de Gaia/Espinho, E.P.E., que decidiu “aprovar o horário proposto atendendo à fundamentação apresentada pelo Sr. Director do Serviço de Cirurgia Geral” .

2. O recorrente formulou, no final das suas alegações, as seguintes conclusões:

"1ª - No aliás douto acórdão recorrido afirma-se que, atendendo à matéria de facto constante inter alia, do ponto 11º do probatório não assistirá razão ao A.

2ª – Do conteúdo do ponto 11º do probatório resulta inextrincavelmente que, para o aliás douto acórdão recorrido, o acto impugnado se encontra fundamentado, tal como terá sido decidido na não menos douta sentença proferida nos autos de intimação para passagem de certidão que, sob o nº.2900/10.0BEPRT, correram os seus termos pela Unidade Orgânica 1 do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto.

3ª – Sucede, porém, que a douta sentença proferida nos autos de intimação para passagem de certidão que sob o nº.2900/10.0BEPRT, correram os seus termos pela Unidade Orgânica 1 do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, não se pronunciou sobre a clareza, a suficiência e a congruência da fundamentação expendida pelo R. no acto impugnado.

4ª – Aliás, a referida sentença não poderia proferir qualquer pronúncia sobre a clareza, a suficiência e a congruência da fundamentação expendida pelo R. no acto impugnado, já que a causa de pedir do processo de intimação para passagem de certidão ou consulta de documentos, não é a alegação de vícios do acto administrativo, mas a não satisfação integral dos pedidos formulados no exercício do direito à informação procedimental.

5ª - Do mesmo passo que a decisão a proferir em tal processo, não é a declaração de nulidade ou a anulação de actos administrativos, mas a intimação para a passagem de certidão ou consulta de documentos.

6ª – Do exposto nas precedentes conclusões 3ª, 4ª e 5ª, resulta inextrincavelmente que a aliás douta sentença junta como doc.nº.10 com a P.I., apenas se pronunciou sobre a aptidão da certidão emitida pelo R. para satisfazer a pretensão deduzida pelo A.

7ª – Pelo que, ao considerar que o acto impugnado está fundamentado por que assim foi decidido no processo de intimação para passagem de certidão ou consulta de documentos (ponto 11º do probatório), o douto acórdão recorrido violou, salvo o devido respeito, o disposto nos artºs.46º, 50º, 51º,60º,104º todos do C.P.T.A. e no artº.142º do C.P.C.

8ª - Dispõe o artº.125º nº.1 do C.P.A. que “A fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão...” de forma a esclarecer concretamente a motivação do acto.

9ª - A única fundamentação que o acto impugnado contém é a que lhe foi dada pelo Director de Serviço de Cirurgia Geral do R.– o interesse do serviço – e que foi acolhida na deliberação impugnada.

10ª - Acresce até que o próprio acórdão recorrido considera que o acto impugnado se fundamenta na conveniência de serviço.

11ª - Ora, como já foi doutamente decidido pelo Tribunal Constitucional, “a fundamentação baseada tão-somente na conveniência de serviço não pode deixar de se considerar insuficiente: com efeito, limita-se a invocar o fim a que tende o acto administrativo, ou seja, o bom funcionamento dos serviços, a conveniência de serviço, sem minimamente referenciar a motivação concreta do agente, as razões de facto e de direito que determinaram a decisão” (Ac. Tribunal Constitucional nº.266/87, de 08 de Julho de 1987, in B.M.J., 369, Pág.211).

12ª - Entendimento que, também é perfilhado pelo Supremo Tribunal Administrativo nos seus preclaros acórdãos de 16 de Janeiro de 1986 (proferido no processo nº.021381), in www.dgsi.pt e de 18 de Junho de 2003 (proferido no processo nº.487/03-11), in Apêndice ao Diário da República, 2004, Vol. III, pág.5175 e pelo Tribunal Central Administrativo do Sul de 03/11/2005 (proferido no processo nº.813/2005), in www.dgsi.pt.

13ª - Por conseguinte, ao considerar que “o A. bem compreendeu de forma clara, suficiente e congruente as razões da decisão e, bem assim, a motivação e a relação lógica existente entre esta e a estatuição do acto, até porque nada aponta ao especial dever de fundamentação que eventualmente poderia recair quanto a carga horária das terças-feiras”, o aliás douto acórdão recorrido violou, salvo o devido respeito, o disposto no artº.125º do C.P.A., do mesmo passo que interpreta o artº.125º do C.P.A., em grosseira violação do estatuído pelo artº.268º-3 da Constituição da República, atento o que ficou alegado nos artºs.16º a 22º da P.I

14ª -Para ser clara e suficiente, a fundamentação do acto impugnado devia declinar as razões pelas quais a concreta repartição do horário semanal por centros de custo, com o consequente afastamento do A. do Serviço de Urgência Polivalente do Centro Hospitalar de Vila Nova de Gaia/Espinho E.P.E., (já que não lhe é atribuído no horário em questão nenhum tempo de serviço na urgência), é do interesse do Serviço.

15ª - Só assim (conclusão 14ª) o A. estaria em condições de conhecer a motivação concreta do agente, as razões de facto e de direito que determinaram a decisão. Ou, dito de outra maneira, só assim o A. poderia conhecer o itinerário cognoscitivo e valorativo que levou o autor do acto a decidir como decidiu.

16ª – Mas, sobre isso, o acto impugnado guarda o mais profundo silêncio. Ou seja, a certidão que consubstancia o acto impugnado (e, bem assim as peças identificadas nos nºs.5º e 6º do probatório), é totalmente omissa no que tange à enunciação dos motivos pelos quais a retirada do A. do Serviço de Urgência melhoraria o funcionamento do Serviço.

17ª - Do mesmo passo que nada diz quanto à alegada desnecessidade de prestação de serviço pelo A. no Serviço de Urgência do R

18ª - Por conseguinte, o acto impugnado está viciado de vício de forma por falta de fundamentação, o que é causal da respectiva anulação (C.P.A., artº.125º nº.2).

19ª - O que vem de dizer-se não é minimamente abalado pelo facto de o aliás douto acórdão recorrido soerguer que o A. nada terá apontado “ao especial dever de fundamentação que eventualmente poderia recair quanto a carga horária das terças-feiras”, já que a definição da carga horária das terças-feiras não é um acto-outro, antes fazendo parte integrante do acto impugnado.

20ª - Ora, o A. assacou ao acto impugnado, vícios causais da respectiva anulação. E, ao ser anulado, o acto impugnado, todo ele, deixa de produzir efeitos, tal como estatui o artº.173º do C.P.T.A.

21ª – Considerando que, nos artºs. 16º a 23º da P.I., o A. alegou factos integradores do vício de forma por falta de fundamentação, o aliás douto acórdão recorrido, ao considerar que, em assim procedendo, o que “O A. vem colocar em causa são já os próprios fundamentos em que tal acto se funda, ou seja, pretende, antes, sindicar um eventual erro quanto aos pressupostos de facto e de direito”, incorreu em erro de julgamento consistente na errónea qualificação do vício assacado ao acto impugnado nos artºs.16º a 23º da P.I.

22ª – Do mesmo passo que viola, salvo o devido respeito, o estatuído pelo artº.125º do C.P.A., já que, para que o A. pretendesse colocar em causa os próprios fundamentos em que tal acto se funda, era necessário que a simples invocação do “interesse do serviço”, constituísse fundamentação suficiente. O que, como já se viu, tal não ocorre.

23ª – O que o A. fez, nos artºs.24º e seguintes da P.I., foi alegar factos integradores do vício de violação de lei, estribando-se para tanto, não na inexistente fundamentação do acto impugnado, mas na estatuição do artº.31º nº.5 do Dec. Lei nº.73/90, de 06/03, na redacção do Dec.Lei nº. 44/2007, de 23/02, alegar e provar, com documentos que o R. conhece (por que se trata de documentos internos seus, subscritos sob carimbo, pelo seu Exmº. Director do Serviço de Cirurgia Geral), factos comprovativos da necessidade da sua prestação no Serviço de Urgência.

24ª - Finalmente, da fundamentação do aliás douto acórdão recorrido parece decorrer que aí se considera que, o acto impugnado, por que praticado ao abrigo do poder discricionário, não tem que ser fundamentado.

25ª - Nada de mais inexacto, porém, como foi preclaramente decidido pelo douto acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 18 de Junho, in Apêndice ao Diário da República, 2004, Vol. III, pág.5175.

26ª - Pelo que, em assim decidindo, o aliás douto acórdão recorrido violou, uma vez mais, o disposto no artº.125º do C.P.A.

27ª - Do exposto, mister é concluir que, para ser clara e suficiente, a fundamentação do acto impugnado devia declinar as razões pelas quais a concreta repartição do horário semanal por centros de custo, com o consequente afastamento do A. do Serviço de Urgência Polivalente do Centro Hospitalar de Vila Nova de Gaia/Espinho E.P.E., (já que não lhe é atribuído no horário em questão nenhum tempo de serviço na urgência), é do interesse do Serviço.

28ª - Só assim o A. estaria em condições de conhecer a motivação concreta do agente, as razões de facto e de direito que determinaram a decisão. Ou, dito de outra maneira, só assim o A. poderia conhecer o itinerário cognoscitivo e valorativo que levou o autor do acto a decidir como decidiu.

29ª - Mas, sobre isso, o acto impugnado guarda o mais profundo silêncio. Ou seja, a certidão que consubstancia o acto impugnado (e, bem assim as peças identificadas nos nºs.5º e 6º do probatório), é totalmente omissa no que tange à enunciação dos motivos pelos quais a retirada do A. do Serviço de Urgência melhoraria o funcionamento do Serviço.

30ª - Do mesmo passo que nada diz quanto à alegada desnecessidade de prestação de serviço pelo A. no Serviço de Urgência.

31ª – Pelo que, o acto impugnado se encontra inquinado por vício de forma por falta de fundamentação, que é causal da sua anulação.

32ª – Em assim não decidindo, o aliás douto acórdão recorrido violou, salvo o devido respeito, o artº.125º do C.P.A.

33ª – A ninguém oferece dúvidas que a prestação de serviço no Serviço de Urgência não é um direito dos médicos, antes constituindo um dever!

34ª - Mas é um dever que tem contrapartida em direitos. Ou seja, o acto impugnado nestes autos é um acto dotado de eficácia externa, por isso que é lesivo para a esfera jurídica do A., como aliás decorre do douto despacho saneador proferido nestes autos que considerou inexistirem questões prévias que obstem ao conhecimento do presente processo.

35ª - Em primeiro lugar, é lesivo em termos remuneratórios, como aliás resulta da leitura do Dec. Lei nº.62/79, de 30/03 e como se alcança do teor dos Docs.nºs.16 e 17 juntos com a P.I., acrescendo que tal lesividade não foi impugnada pelo R. na sua aliás douta defesa.

36ª - Depois porque considerando que o Exmº. Director do Serviço de Cirurgia Geral do R. raramente o marca para a rotina operatória do dito Serviço de Cirurgia Geral, a presença do A. no Serviço de Urgência é a oportunidade que tem para operar, como resulta do Doc.nº.13 junto com a P.I

37ª - Finalmente, o acto impugnado é curricularmente lesivo para o A., atento o disposto no nº.26-a) da Portaria nº.177/97, de 11/03.

38ª - O acto impugnado até pode ter sido praticado ao abrigo do poder discricionário. Não está todavia dispensado de respeitar a lei em vigor no momento da sua prática. Que, no artº.31º nº.5 do Dec. Lei nº.73/90, de 06/03, na redacção do Dec.Lei nº. 44/2007, de 23/02, dispõe que, os médicos da carreira médica hospitalar “devem prestar, quando necessário, um período semanal máximo de doze horas de trabalho normal no serviço de urgência, convertíveis, por conveniência de serviço em vinte e quatro horas de prevenção, com o acordo do médico”.

39ª - Ou seja, os médicos da carreira médica hospitalar só podem deixar de prestar, um período semanal de trabalho normal no serviço de urgência, quando tal deixar de ser necessário. E, as razões justificativas de tal desnecessidade teriam de ser levadas à fundamentação do acto impugnado.

40ª - Contrariamente ao afirmado no aliás douto acórdão recorrido, o A. não pretendeu que o Tribunal a quo apreciasse a bondade ou o mérito do acto impugnado. O que o A. pretendeu, foi que o Tribunal a quo apreciasse a legalidade do dito acto.

41ª - É que, não constando da fundamentação do acto impugnado, qualquer referência às razões justificativas da alegada desnecessidade da prestação de serviço do A. no Serviço de Urgência, mister é concluir que o acto impugnado se encontra viciado por vício de violação de lei por violação do disposto no artº.31º nº.5 do Dec. Lei nº.73/90, de 06/03, na redacção do Dec.Lei nº. 44/2007, de 23/02.

42ª - Em assim não decidindo, o aliás douto acórdão recorrido, violou, salvo o devido respeito, o disposto no artº.31º nº.5 do Dec. Lei nº.73/90, de 06/03, na redacção do Dec.Lei nº. 44/2007, de 23/02.

43ª - Em abono do que vem de dizer-se, milita a lição do Prof. Doutor Freitas do Amaral que ensina que a violação de lei passou a ser um vício que tanto pode ocorrer no exercício de poderes vinculados, como no exercício de poderes discricionários, comportando, entre outras, as modalidades de incerteza, ilegalidade ou impossibilidade quer do conteúdo, quer do objecto do acto administrativo. (Direito Administrativo, Vol.III, págs.306 e 307, Lisboa, 1989).

44ª - Do cotejo do doc.nº.11 com o doc.nº.15 juntos com a P.I., documentos que o R. conhece, por que se trata de documentos internos seus, subscritos sob carimbo, pelo seu Exmº. Director do Serviço de Cirurgia Geral, resulta, sem margem para dúvidas que, para substituir o A. na Equipa de Urgência B’ do R., foram precisos três médicos especialistas!!!

45ª - Está pois demonstrado (constitui facto notório – Artº.514º do Cód. Proc. Civil) que a presença do A. no Serviço de Urgência Polivalente do R., é necessária, pelo que o acto impugnado está viciado de vício de violação de lei por violação do artº.31º nº.5 do Dec. Lei nº.73/90, de 06/03, na redacção do Dec.Lei nº. 44/2007, de 23/02.

46ª - Em assim não decidindo, o aliás douto acórdão recorrido, violou, salvo o devido respeito, o disposto no artº.31º nº.5 do Dec. Lei nº.73/90, de 06/03, na redacção do Dec.Lei nº. 44/2007, de 23/02.

47ª – Deve pois, na procedência do presente recurso, ser revogado o aliás douto acórdão recorrido, julgando-se a presente acção totalmente procedente por provada e, em consequência, anular-se o acto impugnado por padecer de vício de forma por falta de fundamentação e de violação de lei por violação do disposto no artº.31º nº.5 do Dec. Lei nº.73/90, de 06/03, na redacção do Dec.Lei nº. 44/2007, de 23/02".

3. Notificadas as alegações apresentadas pela recorrente, supra referidas, veio o recorrido Centro Hospitalar de Vila Nova de Gaia/Espinho, EPE apresentar contra alegações, sem contudo apresentar as pertinentes conclusões.

4. O Digno Procurador Geral Adjunto, neste TCA, notificado nos termos do art.º 146.º do CPTA, não emitiu qualquer pronúncia.

5. Efectivando a delimitação do objecto do recurso, cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela recorrente, sendo certo que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, acima elencadas, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, ns. 3 e 4 e 685.º A, todos do Código de Processo Civil, “ex vi” dos arts.1.º e 140.º, ambos do CPTA.

II

FUNDAMENTAÇÃO

1. MATÉRIA de FACTO

São os seguintes os factos fixados no acórdão recorrido:

1.º O A. é Médico e exerce, actualmente, as funções de Assistente Graduado de Cirurgia Geral no Centro Hospitalar de Vila Nova de Gaia/Espinho, E.P.E. (cfr. fls. 12 dos autos).

2.º Ao A. foi proposta a seguinte distribuição semanal do horário de 35 horas, que se passa a transcrever, na parte que importa (cfr. fls. 29 dos autos):

3.º Em 27-04-2010, o A. apôs, no horário referido no nosso ponto 2.º, a sua assinatura ao lado da menção “Não concordo” (cfr. fls. 29 dos autos).

4.º Em 25-05-2010, deu entrada no Secretariado do Conselho de Administração do Centro Hospitalar de Vila Nova de Gaia/Espinho, E.P.E., um requerimento datado de 24-05-2010, da UGI de Cirurgia, no qual é dito, entre o mais, que, “[…] no sentido de ser submetido à vossa análise, junto anexamos o documento relativo à distribuição semanal de horário de 35 horas do Sr. Dr. AS(…), Serviço de Cirurgia Geral, uma vez que está mencionado que «não concorda» com a repartição deste horário” - (cfr. fls. 16 e 17 dos autos).

5.º Em 16-07-2010, o Gabinete Jurídico do Centro Hospitalar de Vila Nova de Gaia/Espinho, E.P.E. emitiu a informação n.º 76/10-IJ, cujo teor aqui se dá como integralmente reproduzido e cuja transcrição se procede (por excerto), na parte que importa: “1.A Sra. Directora da UGIcirurgia submete à consideração do Conselho de Administração o documento relativo à distribuição semanal de horário de 35 horas do Sr. Dr. AS(...), atendendo que este não concordou com a distribuição proposta. […] 9.Determina o nº 5 do Despacho Ministerial, que sem prejuízo da eventual necessidade de colaboração no serviço de urgência, o trabalho normal diário dos médicos deve ser prestado entre as 8 e as 20 horas, de segunda-feira a sexta-feira, com um máximo de diário de sete horas e de nove horas, respectivamente, para os médicos com horário de 35 ou 42 horas semanais. 10.Face ao atrás exposto, atendendo que a carga horária diária de terça-feira, ultrapassa o limite das sete horas, entende-se que, a manter-se o horário proposto, deverá ser devidamente fundamentado e na falta de acordo do médico, a decisão final sobre o horário, cabe ao Conselho de Administração. […]” - (cfr. fls. 13 a 15 dos autos).

6.º Em 28-07-2010, o Director do Serviço de Cirurgia Geral do Centro Hospitalar de Vila Nova de Gaia/Espinho, E.P.E. emitiu o seguinte parecer, aposto no verso da primeira folha da informação mencionada no nosso ponto 5.º, a saber:

“A proposta do horário contínuo de 12 h. às terças-feiras 8-20 destina-se a assegurar permanência interna ao Serviço de Cirurgia Geral e outros serviços de Internamento, bem como a permitir escala em bloco operatório quer de rotina quer em cirurgia de ambulatório. Pelo que se solicita seja deferida por interesse do serviço” - (cfr. o verso da fls. 13 dos autos).

7.º Em 29-07-2010, o Conselho de Administração do Centro Hospitalar de Vila Nova de Gaia/Espinho, E.P.E., em reunião, deliberou “aprovar o horário proposto atendendo à fundamentação apresentada pelo Sr. Director do Serviço de Cirurgia Geral” - (cf. menção manuscrita aposta no carimbo constante da primeira folha da informação referida nos nossos pontos 5.º e 6.º - (cfr. fls. 13 dos autos).

8.º Em 12-08-2010, o A. foi notificado pessoalmente da decisão referida no nosso ponto 7.º e, bem assim, de todo o teor da informação referida nos nossos pontos 5.º e 6.º - (cfr. menção manuscrita aposta na fls. 13 dos autos).

9.º Em 10-09-2010, o A. apresentou requerimento junto do Presidente do Conselho de Administração do Centro Hospitalar de Vila Nova de Gaia/Espinho E.P.E., tendo requerido a passagem de certidão, na qual constasse, o “texto integral do acto administrativo que aprovou o referido horário”, a “identificação do procedimento administrativo em que o dito acto foi praticado”, a “indicação dos fundamentos de facto e de direito que serviram de base à prática do dito acto administrativo, designadamente a indicação dos fundamentos de facto e de direito que serviram de base à concreta repartição do horário semanal por centros de custo e ao consequente afastamento do requerente do Serviço de Urgência Polivalente do Centro Hospitalar de Vila Nova de Gaia/Espinho, E.P.E, (já que não lhe é atribuído no horário em questão nenhum tempo de serviço na urgência)”, “no caso de ter sido praticado por delegação de poderes, qual o despacho de delegação e local da respectiva publicação” e a “indicação do órgão competente para apreciar a impugnação do acto e o prazo para esse efeito, no caso de o acto não ser susceptível de impugnação contenciosa” - cfr. fls. 18 dos autos.

10.º Em 12-10-2010, o A. recebeu, por via postal, uma certidão, da qual constava, entre o mais, que: “[…] certifica-se que a acta número trinta (Nº 30) da reunião do Conselho de Administração do Centro Hospitalar de Vila Nova de Gaia/Espinho, E.P.E., realizada aos vinte e nove dias do mês de Julho do ano de dois mil e dez, consta a seguinte deliberação: UGI de Cirurgia (Serviço de Cirurgia Geral) – distribuição do horário semanal do Assistente Graduado de Cirurgia Geral, Dr. AS(...). Deliberado aprovar o horário proposto, atendendo aos fundamentos apresentados pelo Senhor Director de Serviço de Cirurgia Geral, que se transcrevem: «A proposta de horário contínuo de 12 horas às terças-feiras (8h-20h) destina-se a assegurar a permanência interna ao Serviço de Cirurgia Geral e outros serviços de Internamento, bem como a permitir a escala em Bloco Operatório, quer de rotina, quer em cirurgia de ambulatório. Pelo que solicito seja deferido por interesse do Serviço». Mais se certifica que a presente deliberação foi tomada por todos os Membros do Conselho […]” - (cfr. fls. 20 dos autos).

11.º Em 14-10-2010, o A. requereu ao Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto uma intimação para passagem de certidão contra o R. (Processo n.º 2900/10.0BEPRT), tendo requerido que o R. passasse ao A. certidão na qual constasse o peticionado no requerimento mencionado no nosso ponto 9.º (cf. fls. 21 a 23 dos autos), tendo tal Tribunal proferido sentença, em 23-12-2010, que julgou improcedente a intimação requerida por virtude dos pedido formulados pelo A. se encontrarem satisfeitos pela emanação da certidão mencionada no nosso ponto 10.º (cfr. fls. 58 a 78 dos autos).

2. MATÉRIA de DIREITO

Assente a factualidade apurada, cumpre, agora, entrar na análise do objecto do recurso jurisdicional, o qual se objectiva, atentas as alegações do recorrente, em verificar, por um lado, se o acto impugnado se [1] encontra fundamentado e se se verifica [2] violação de lei - art.º 31.º, n.º 5 do Dec. Lei 73/90, de 6/3, na redacção dada pelo Dec. Lei 44/2007, de 23/2, sendo certo

adianta-se, desde já, e em resposta à contra alegação da entidade recorrida - n.º 3 do respectivo corpo

que inexiste razão para a rejeição do recurso jurisdicional, pois que, em bom rigor, o recorrente, ao reincidir nas invalidades do acto impugnado, não deixa de criticar o acórdão recorrido que, analisando as invalidades em causa, entendeu que as mesmas inexistiam, para o qual, aliás, por diversas vezes, remete.

E, desde já, adiantamos que cremos assistir razão ao recorrente.

Na verdade, lida a pi e as alegações de recurso, verificamos que nestas e naquela - em especial, arts. 16.º e 20.º da pi - o que o recorrente mais pretende é sindicar o facto de ter sido afastado - desde 15/01/2010 - do serviço de urgência, onde sempre prestou também o seu desempenho como cirurgião e, segundo ele e documentos juntos, com muita proficiência, atento o n.º de intervenções cirúrgicas em comparação com as realizadas no "seu" serviço - Serviço de Cirurgia Geral - v.g., no ano de 2009, 47 cirurgias, num único dia de semana de urgência, enquanto, apenas 14, nos 4 dias semanais restantes no seu serviço.

E se o acto referente ao seu "novo" horário - o constante do gráfico constante do ponto 2 dos factos provados - se pode considerar fundamentado, atentas as informações que lhe subjazem - pontos 5 e 6 da factualidade provada -, já o afastamento do recorrente do serviço de urgência, não se mostra sequer minimamente fundamentado.

E pergunta-se: e tinha de o ser !?

A entidade recorrida, entende que não, pois que, constituindo um "dever" para os médicos prestar serviço de urgência, quando necessário, a retirada desse "dever" em nada os afecta, sendo que o seu escalonamento constitui poder discricionário insindicável que apenas se baliza pelo interesse/conveniência do serviço, que à entidade hospitalar compete, em cada caso, analisar e positivar, sem que essa actividade possa ser questionada.

Por outro lado, o recorrente entende que pode e deve ser questionada, pois que o seu afastamento do serviço de urgências lhe é lesivo, a três vectores; um, a nível remuneratório; outro, a nível de manutenção de rotina a nível de intervenções cirúrgicas, pois que sendo as realizadas no Serviço de Cirurgia Geral determinadas pelo respectivo director, este raramente o "marca" para essa rotina; e ainda, porque e por estas mesmas razões, tem reflexos a nível curricular.

Vejamos!

O art.º 31.º (Regime de trabalho) do Decreto-Lei n.º 73/90, de 06/03, na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 44/2007, de 23 de Fevereiro, dispõe que:

"...

5- Os médicos desta carreira devem prestar, quando necessário, um período semanal máximo de doze horas de trabalho normal no serviço de urgência, convertíveis, por conveniência de serviço, em vinte e quatro horas de prevenção, com o acordo do médico.

6- Os médicos desta carreira devem prestar, quando necessário, um período semanal máximo de doze horas de trabalho extraordinário no serviço de urgência, sem prejuízo de os médicos com horário semanal de trinta e cinco horas serem, a seu pedido, e por um período mínimo de um ano, dispensados desta prestação.

7- A dispensa referida no número anterior pode ser diferida para um momento posterior, quando a mesma inviabilize, comprovadamente, a prestação de cuidados de saúde, designadamente o funcionamento do respectivo serviço de urgência, e a presença física do médico não seja susceptível de ser substituída pela prevenção, sendo esta da sua preferência.

12- Os horários dos médicos são programados pelos órgãos hospitalares competentes, de acordo com a lei.

16- Em função das condições e necessidades do regular e eficiente funcionamento dos serviços, poderão ser adoptadas modalidades de horários de trabalho previstas na lei geral aplicável à função pública, designadamente horários desfasados, de acordo com regras a aprovar mediante despacho do Ministro da Saúde.” (negrito e sublinhado nossos).

Refere a decisão do TAF de Penafiel que o n.º 5 do transcrito art.º 5.º apenas impõe um dever aos médicos desta carreira de prestar trabalho no serviço de urgência que é envolvido por discricionariedade (note-se, um dever e não um direito).

Mas, pese embora a norma preveja, em sentido estrito, que se trata de um dever que não um direito, entendemos que estando o recorrente a desempenhar, desde sempre, também serviço de urgência, porque o seu afastamento, tem consequências várias, temos para nós que, até porque se trata de uma reversão da sua actividade, se impunha que o afastamento do serviço de urgência fosse devidamente justificado, até porque - como refere o recorrente e é demonstrado pelos documentos juntos com a pi e que não sofreu devida impugnação - o mesmo foi substituído por outros três médicos especialistas.

Anote-se, ainda, que o facto da lei atribuir aos órgãos hospitalares competentes a fixação dos horários dos médicos, salvaguardando o interesse público e a conveniência de serviço - factores abstractamente discricionários - nem por isso se encontram dispensados de justificar, em cada caso e se forem alterados, postos em causa práticas reiteradas, justificar essa alteração, ou seja, elucidar os visados das razões que justificam a alteração decidida que, apesar de ter como substrato o interesse público e a conveniência do serviço, não dispensam a correspondente fundamentação.

No caso concreto, embora se trate de um dever dos médicos em cumprir também serviço de urgência - apenas dispensado em circunstâncias devidamente consagradas na lei - e esteja condicionado à sua necessidade, esta, porque se mantém, mas é alterada quanto aos seus agentes/destinatários - como é o caso do recorrente - impunha que se justificasse porque este foi efectivamente afastado.

Muitas poderão ser as razões que ditaram este afastamento, mas, porque a actividade administrativa tem por base princípios enformadores que impõem determinadas práticas/procedimentos, nomeadamente formais, com vista a demonstrar as boas práticas, sem que se lhe possa imputar, por exemplo, desvio de poder, não está a administração desvinculada de justificar as suas opções, mesmo em caso de situações de conveniência de serviço.

A conveniência de serviço - prevista na lei - apenas justifica as opções tomadas desde que minimamente fundamentadas; tomar uma determinada decisão, entre muitas e variadas possíveis, com vista a preservar o interesse público e o melhor desempenho do serviço, importa que, em abono da justiça e igualdade dos administrados, se justifique a opção tomada.

Quando a Administração actua no âmbito da chamada discricionariedade técnica, em que goza de uma certa margem de livre apreciação, não está dispensada de fundamentar os actos, impondo, pelo contrário, o supra citado objectivo da fundamentação, que haja maior rigor nessa fundamentação, precisamente para permitir aferir, em face dessa liberdade, da legalidade do acto sob o ponto de vista substantivo.

Deste modo, entendemos que a decisão impugnada, ao não justificar, minimamente sequer o afastamento do recorrente do serviço de urgências, se mostra incorrecta, pelo menos em termos de forma - falta de fundamentação -, porquanto permanecendo a necessidade de escalamento de cirurgiões nesse serviço de urgência, importa esclarecer a preterição do trabalho até então aí desenvolvido pelo recorrente.

Se a determinação dos horários dos serviços de urgência pertence exclusivamente aos órgãos hospitalares competentes, em função das necessidades e da conveniência dos serviços - ns. 5, 12 e 16 do art.º 31.º - nem por isso estão dispensados de justificar, em concreto, determinadas opções, em especial, quando alteram posições jurídicas/desempenhos de funcionários que foram exercidas desde sempre.

III

DECISÃO

Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes deste Tribunal em:

- conceder provimento ao recurso;

- revogar o acórdão do TAF de Penafiel; e, nessa conformidade,

- julgando procedente a acção, anular o acto impugnado.

Custas em ambas as instâncias pelo recorrido Centro Hospitalar de Vila Nova de Gaia/Espinho, EPE.

Notifique-se.

DN.

Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art.º 138.º, n.º 5 do Cód. Proc. Civil, “ex vi” do art.º 1.º do CPTA).

Porto, 22 de Fevereiro de 2013

Ass.: Antero Salvador

Ass.: Rogério Martins

Ass.: João Beato