RELATÓRIO
1 . AS(...), ident. nos autos, inconformado, veio interpor o presente recurso jurisdicional da decisão do TAF de Penafiel, datada de 21 de Dezembro de 2011, que julgou improcedente a acção administrativa especial, deduzida contra o CENTRO HOSPITALAR de VILA NOVA de GAIA/ESPINHO, EPE com vista a obter a anulação da deliberação do Conselho de Administração do Centro Hospitalar de Vila Nova de Gaia/Espinho, E.P.E., que decidiu “aprovar o horário proposto atendendo à fundamentação apresentada pelo Sr. Director do Serviço de Cirurgia Geral” .
2 O recorrente formulou, no final das suas alegações, as seguintes conclusões:
"1ª) - No aliás douto acórdão recorrido afirma-se que, atendendo à matéria de facto constante inter alia, do ponto 11º do probatório não assistirá razão ao A.
2ª) – Do conteúdo do ponto 11º do probatório resulta inextrincavelmente que, para o aliás douto acórdão recorrido, o acto impugnado se encontra fundamentado, tal como terá sido decidido na não menos douta sentença proferida nos autos de intimação para passagem de certidão que, sob o nº.2900/10.0BEPRT, correram os seus termos pela Unidade Orgânica 1 do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto.
3ª) – Sucede, porém, que a douta sentença proferida nos autos de intimação para passagem de certidão que sob o nº.2900/10.0BEPRT, correram os seus termos pela Unidade Orgânica 1 do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, não se pronunciou sobre a clareza, a suficiência e a congruência da fundamentação expendida pelo R. no acto impugnado.
4ª) – Aliás, a referida sentença não poderia proferir qualquer pronúncia sobre a clareza, a suficiência e a congruência da fundamentação expendida pelo R. no acto impugnado, já que a causa de pedir do processo de intimação para passagem de certidão ou consulta de documentos, não é a alegação de vícios do acto administrativo, mas a não satisfação integral dos pedidos formulados no exercício do direito à informação procedimental.
5ª) - Do mesmo passo que a decisão a proferir em tal processo, não é a declaração de nulidade ou a anulação de actos administrativos, mas a intimação para a passagem de certidão ou consulta de documentos.
6ª) – Do exposto nas precedentes conclusões 3ª, 4ª e 5ª, resulta inextrincavelmente que a aliás douta sentença junta como doc.nº.10 com a P.I., apenas se pronunciou sobre a aptidão da certidão emitida pelo R. para satisfazer a pretensão deduzida pelo A.
7ª) – Pelo que, ao considerar que o acto impugnado está fundamentado por que assim foi decidido no processo de intimação para passagem de certidão ou consulta de documentos (ponto 11º do probatório), o douto acórdão recorrido violou, salvo o devido respeito, o disposto nos artºs.46º, 50º, 51º,60º,104º todos do C.P.T.A. e no artº.142º do C.P.C.
8ª) - Dispõe o artº.125º nº.1 do C.P.A. que “A fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão...” de forma a esclarecer concretamente a motivação do acto.
9ª) - A única fundamentação que o acto impugnado contém é a que lhe foi dada pelo Director de Serviço de Cirurgia Geral do R.– o interesse do serviço – e que foi acolhida na deliberação impugnada.
10ª) - Acresce até que o próprio acórdão recorrido considera que o acto impugnado se fundamenta na conveniência de serviço.
11ª) - Ora, como já foi doutamente decidido pelo Tribunal Constitucional, “a fundamentação baseada tão-somente na conveniência de serviço não pode deixar de se considerar insuficiente: com efeito, limita-se a invocar o fim a que tende o acto administrativo, ou seja, o bom funcionamento dos serviços, a conveniência de serviço, sem minimamente referenciar a motivação concreta do agente, as razões de facto e de direito que determinaram a decisão” (Ac. Tribunal Constitucional nº.266/87, de 08 de Julho de 1987, in B.M.J., 369, Pág.211).
12ª) - Entendimento que, também é perfilhado pelo Supremo Tribunal Administrativo nos seus preclaros acórdãos de 16 de Janeiro de 1986 (proferido no processo nº.021381), in www.dgsi.pt e de 18 de Junho de 2003 (proferido no processo nº.487/03-11), in Apêndice ao Diário da República, 2004, Vol. III, pág.5175 e pelo Tribunal Central Administrativo do Sul de 03/11/2005 (proferido no processo nº.813/2005), in www.dgsi.pt.
13ª) - Por conseguinte, ao considerar que “o A. bem compreendeu de forma clara, suficiente e congruente as razões da decisão e, bem assim, a motivação e a relação lógica existente entre esta e a estatuição do acto, até porque nada aponta ao especial dever de fundamentação que eventualmente poderia recair quanto a carga horária das terças-feiras”, o aliás douto acórdão recorrido violou, salvo o devido respeito, o disposto no artº.125º do C.P.A., do mesmo passo que interpreta o artº.125º do C.P.A., em grosseira violação do estatuído pelo artº.268º-3 da Constituição da República, atento o que ficou alegado nos artºs.16º a 22º da P.I..
14ª) -Para ser clara e suficiente, a fundamentação do acto impugnado devia declinar as razões pelas quais a concreta repartição do horário semanal por centros de custo, com o consequente afastamento do A. do Serviço de Urgência Polivalente do Centro Hospitalar de Vila Nova de Gaia/Espinho E.P.E., (já que não lhe é atribuído no horário em questão nenhum tempo de serviço na urgência), é do interesse do Serviço.
15ª) - Só assim (conclusão 14ª) o A. estaria em condições de conhecer a motivação concreta do agente, as razões de facto e de direito que determinaram a decisão. Ou, dito de outra maneira, só assim o A. poderia conhecer o itinerário cognoscitivo e valorativo que levou o autor do acto a decidir como decidiu.
16ª) – Mas, sobre isso, o acto impugnado guarda o mais profundo silêncio. Ou seja, a certidão que consubstancia o acto impugnado (e, bem assim as peças identificadas nos nºs.5º e 6º do probatório), é totalmente omissa no que tange à enunciação dos motivos pelos quais a retirada do A. do Serviço de Urgência melhoraria o funcionamento do Serviço.
17ª) - Do mesmo passo que nada diz quanto à alegada desnecessidade de prestação de serviço pelo A. no Serviço de Urgência do R..
18ª) - Por conseguinte, o acto impugnado está viciado de vício de forma por falta de fundamentação, o que é causal da respectiva anulação (C.P.A., artº.125º nº.2).
19ª) - O que vem de dizer-se não é minimamente abalado pelo facto de o aliás douto acórdão recorrido soerguer que o A. nada terá apontado “ao especial dever de fundamentação que eventualmente poderia recair quanto a carga horária das terças-feiras”, já que a definição da carga horária das terças-feiras não é um acto-outro, antes fazendo parte integrante do acto impugnado.
20ª) - Ora, o A. assacou ao acto impugnado, vícios causais da respectiva anulação. E, ao ser anulado, o acto impugnado, todo ele, deixa de produzir efeitos, tal como estatui o artº.173º do C.P.T.A.
21ª) – Considerando que, nos artºs. 16º a 23º da P.I., o A. alegou factos integradores do vício de forma por falta de fundamentação, o aliás douto acórdão recorrido, ao considerar que, em assim procedendo, o que “O A. vem colocar em causa são já os próprios fundamentos em que tal acto se funda, ou seja, pretende, antes, sindicar um eventual erro quanto aos pressupostos de facto e de direito”, incorreu em erro de julgamento consistente na errónea qualificação do vício assacado ao acto impugnado nos artºs.16º a 23º da P.I.
22ª) – Do mesmo passo que viola, salvo o devido respeito, o estatuído pelo artº.125º do C.P.A., já que, para que o A. pretendesse colocar em causa os próprios fundamentos em que tal acto se funda, era necessário que a simples invocação do “interesse do serviço”, constituísse fundamentação suficiente. O que, como já se viu, tal não ocorre.
23ª) – O que o A. fez, nos artºs.24º e seguintes da P.I., foi alegar factos integradores do vício de violação de lei, estribando-se para tanto, não na inexistente fundamentação do acto impugnado, mas na estatuição do artº.31º nº.5 do Dec. Lei nº.73/90, de 06/03, na redacção do Dec.Lei nº. 44/2007, de 23/02, alegar e provar, com documentos que o R. conhece (por que se trata de documentos internos seus, subscritos sob carimbo, pelo seu Exmº. Director do Serviço de Cirurgia Geral), factos comprovativos da necessidade da sua prestação no Serviço de Urgência.
24ª) - Finalmente, da fundamentação do aliás douto acórdão recorrido parece decorrer que aí se considera que, o acto impugnado, por que praticado ao abrigo do poder discricionário, não tem que ser fundamentado.
25ª) - Nada de mais inexacto, porém, como foi preclaramente decidido pelo douto acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 18 de Junho, in Apêndice ao Diário da República, 2004, Vol. III, pág.5175.
26ª) - Pelo que, em assim decidindo, o aliás douto acórdão recorrido violou, uma vez mais, o disposto no artº.125º do C.P.A.
27ª) - Do exposto, mister é concluir que, para ser clara e suficiente, a fundamentação do acto impugnado devia declinar as razões pelas quais a concreta repartição do horário semanal por centros de custo, com o consequente afastamento do A. do Serviço de Urgência Polivalente do Centro Hospitalar de Vila Nova de Gaia/Espinho E.P.E., (já que não lhe é atribuído no horário em questão nenhum tempo de serviço na urgência), é do interesse do Serviço.
28ª) - Só assim o A. estaria em condições de conhecer a motivação concreta do agente, as razões de facto e de direito que determinaram a decisão. Ou, dito de outra maneira, só assim o A. poderia conhecer o itinerário cognoscitivo e valorativo que levou o autor do acto a decidir como decidiu.
29ª) - Mas, sobre isso, o acto impugnado guarda o mais profundo silêncio. Ou seja, a certidão que consubstancia o acto impugnado (e, bem assim as peças identificadas nos nºs.5º e 6º do probatório), é totalmente omissa no que tange à enunciação dos motivos pelos quais a retirada do A. do Serviço de Urgência melhoraria o funcionamento do Serviço.
30ª) - Do mesmo passo que nada diz quanto à alegada desnecessidade de prestação de serviço pelo A. no Serviço de Urgência.
31ª) – Pelo que, o acto impugnado se encontra inquinado por vício de forma por falta de fundamentação, que é causal da sua anulação.
32ª) – Em assim não decidindo, o aliás douto acórdão recorrido violou, salvo o devido respeito, o artº.125º do C.P.A.
33ª) – A ninguém oferece dúvidas que a prestação de serviço no Serviço de Urgência não é um direito dos médicos, antes constituindo um dever!
34ª) - Mas é um dever que tem contrapartida em direitos. Ou seja, o acto impugnado nestes autos é um acto dotado de eficácia externa, por isso que é lesivo para a esfera jurídica do A., como aliás decorre do douto despacho saneador proferido nestes autos que considerou inexistirem questões prévias que obstem ao conhecimento do presente processo.
35ª) - Em primeiro lugar, é lesivo em termos remuneratórios, como aliás resulta da leitura do Dec. Lei nº.62/79, de 30/03 e como se alcança do teor dos Docs.nºs.16 e 17 juntos com a P.I., acrescendo que tal lesividade não foi impugnada pelo R. na sua aliás douta defesa.
36ª) - Depois porque considerando que o Exmº. Director do Serviço de Cirurgia Geral do R. raramente o marca para a rotina operatória do dito Serviço de Cirurgia Geral, a presença do A. no Serviço de Urgência é a oportunidade que tem para operar, como resulta do Doc.nº.13 junto com a P.I..
37ª) - Finalmente, o acto impugnado é curricularmente lesivo para o A., atento o disposto no nº.26-a) da Portaria nº.177/97, de 11/03.
38ª) - O acto impugnado até pode ter sido praticado ao abrigo do poder discricionário. Não está todavia dispensado de respeitar a lei em vigor no momento da sua prática. Que, no artº.31º nº.5 do Dec. Lei nº.73/90, de 06/03, na redacção do Dec.Lei nº. 44/2007, de 23/02, dispõe que, os médicos da carreira médica hospitalar “devem prestar, quando necessário, um período semanal máximo de doze horas de trabalho normal no serviço de urgência, convertíveis, por conveniência de serviço em vinte e quatro horas de prevenção, com o acordo do médico”.
39ª) - Ou seja, os médicos da carreira médica hospitalar só podem deixar de prestar, um período semanal de trabalho normal no serviço de urgência, quando tal deixar de ser necessário. E, as razões justificativas de tal desnecessidade teriam de ser levadas à fundamentação do acto impugnado.
40ª) - Contrariamente ao afirmado no aliás douto acórdão recorrido, o A. não pretendeu que o Tribunal a quo apreciasse a bondade ou o mérito do acto impugnado. O que o A. pretendeu, foi que o Tribunal a quo apreciasse a legalidade do dito acto.
41ª) - É que, não constando da fundamentação do acto impugnado, qualquer referência às razões justificativas da alegada desnecessidade da prestação de serviço do A. no Serviço de Urgência, mister é concluir que o acto impugnado se encontra viciado por vício de violação de lei por violação do disposto no artº.31º nº.5 do Dec. Lei nº.73/90, de 06/03, na redacção do Dec.Lei nº. 44/2007, de 23/02.
42ª) - Em assim não decidindo, o aliás douto acórdão recorrido, violou, salvo o devido respeito, o disposto no artº.31º nº.5 do Dec. Lei nº.73/90, de 06/03, na redacção do Dec.Lei nº. 44/2007, de 23/02.
43ª) - Em abono do que vem de dizer-se, milita a lição do Prof. Doutor Freitas do Amaral que ensina que a violação de lei passou a ser um vício que tanto pode ocorrer no exercício de poderes vinculados, como no exercício de poderes discricionários, comportando, entre outras, as modalidades de incerteza, ilegalidade ou impossibilidade quer do conteúdo, quer do objecto do acto administrativo. (Direito Administrativo, Vol.III, págs.306 e 307, Lisboa, 1989).
44ª) - Do cotejo do doc.nº.11 com o doc.nº.15 juntos com a P.I., documentos que o R. conhece, por que se trata de documentos internos seus, subscritos sob carimbo, pelo seu Exmº. Director do Serviço de Cirurgia Geral, resulta, sem margem para dúvidas que, para substituir o A. na Equipa de Urgência B’ do R., foram precisos três médicos especialistas!!!
45ª) - Está pois demonstrado (constitui facto notório – Artº.514º do Cód. Proc. Civil) que a presença do A. no Serviço de Urgência Polivalente do R., é necessária, pelo que o acto impugnado está viciado de vício de violação de lei por violação do artº.31º nº.5 do Dec. Lei nº.73/90, de 06/03, na redacção do Dec.Lei nº. 44/2007, de 23/02.
46ª) - Em assim não decidindo, o aliás douto acórdão recorrido, violou, salvo o devido respeito, o disposto no artº.31º nº.5 do Dec. Lei nº.73/90, de 06/03, na redacção do Dec.Lei nº. 44/2007, de 23/02.
47ª) – Deve pois, na procedência do presente recurso, ser revogado o aliás douto acórdão recorrido, julgando-se a presente acção totalmente procedente por provada e, em consequência, anular-se o acto impugnado por padecer de vício de forma por falta de fundamentação e de violação de lei por violação do disposto no artº.31º nº.5 do Dec. Lei nº.73/90, de 06/03, na redacção do Dec.Lei nº. 44/2007, de 23/02".
3 . Notificadas as alegações apresentadas pela recorrente, supra referidas, veio o recorrido Centro Hospitalar de Vila Nova de Gaia/Espinho, EPE apresentar contra alegações, sem contudo apresentar as pertinentes conclusões.
4 . O Digno Procurador Geral Adjunto, neste TCA, notificado nos termos do art.º 146.º do CPTA, não emitiu qualquer pronúncia.
5 . Efectivando a delimitação do objecto do recurso, cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela recorrente, sendo certo que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, acima elencadas, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, ns. 3 e 4 e 685.º A, todos do Código de Processo Civil, “ex vi” dos arts.1.º e 140.º, ambos do CPTA.
II
