01095/09 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O vício de usurpação de poderes traduz-se na prática, por um órgão da Administração, de um acto que decide uma questão cuja apreciação está reservada aos tribunais ou ao poder legislativo, consistindo pois numa forma de incompetência agravada por falta de atribuições.

II- Nos termos do nº 1 da Base IV da Lei nº 2125, de 20.03.1965, "Se a farmácia integrada na herança ou nos bens do casal vier a ser adjudicada a cônjuge ou herdeiro legitimário que não seja farmacêutico ou aluno de Farmácia, deverá, no prazo de dois anos, ser objecto de trespasse ou de cessão da exploração a favor de farmacêutico, sob pena de caducidade do alvará. Este prazo conta-se da abertura da herança, salvo se houver inventário obrigatório. Se o adjudicatário não for cônjuge ou herdeiro legitimário, a farmácia deverá ser trespassada em igual prazo, sob a mesma cominação".

III- Não incorre no referido vício o despacho do Presidente do CA do INFARMED, de averbamento ao alvará de uma farmácia, que faz coincidir a direcção técnica da farmácia com a propriedade da mesma (ainda que parcial), quando só o proprietário a que foi atribuída a direcção técnica era simultaneamente farmacêutico, pois que assim o exigem o art. 83º, nº 2 do DL nº 214/90, de 28 de Junho e a Base II, nºs 1 e 2 da Lei nº 2125, de 20.03.1965.

IV- O disposto nas Bases II, nºs 1 e 2 e IV da citada Lei nº 2125, donde decorre um regime especial de transmissão "mortis causa" das farmácias, bem como a indivisibilidade das condições de titularidade do direito de propriedade sobre o estabelecimento farmacêutico e do livre exercício da profissão de direcção técnica da farmácia, não violam o núcleo essencial dos direitos fundamentais à propriedade (art. 62º, nº 1 da CRP), à livre escolha da profissão (art. 47º, nº 1 da CRP) e à especial protecção do Estado aos menores (arts. 69º e 70º, nº 1 da CRP).

Acordam, em conferência, na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

( Relatório )

I. O PRESIDENTE DO CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO DO INFARMED e A…, identificado nos autos, recorrem jurisdicionalmente para este Supremo Tribunal Administrativo da sentença do TAF de Coimbra, de 10.03.2009 (fls. 483 e segs.) pela qual foi julgado parcialmente procedente o recurso contencioso interposto por B…, com os sinais dos autos, e, consequentemente, declarado nulo o despacho do ora 1º recorrente, de 22.04.1993, que, considerando caducado o direito da recorrente contenciosa ao alvará da Farmácia C…, sita na Golegã, atribuiu ao ora 2º recorrente, adquirente de uma oitava parte do estabelecimento à Farmacêutica D…, a totalidade da propriedade da referida farmácia e averbou o mesmo adquirente como seu proprietário e director técnico.

O Presidente do CA do INFARMED formula na sua alegação de recurso as seguintes conclusões:

1. Andou mal o Tribunal a quo ao declarar nulo o despacho recorrido de 22/04/1993, porquanto aquele não padece de vício de usurpação de poderes ou de violação de lei por violação do conteúdo essencial do direito de propriedade da Recorrida sobre a farmácia C….

2. O n.º 1 da Base IV da Lei n.º 2125 prevê uma situação de transmissão da propriedade de farmácia mortis causa de farmacêutico a herdeiros não farmacêuticos ou não alunos em farmácia.

3. O direito adquirido deve ser transmitido a terceiro farmacêutico no prazo de 2 anos, contados da abertura da sucessão ou do trânsito em julgado de processo de inventário obrigatório, porque os herdeiros do farmacêutico falecido não serão ou não poderão ser plausivelmente farmacêuticos e porque o interesse público subjacente à Lei n.º 2125 não consente delongas na atribuição definitiva da propriedade da farmácia.

4. O n.º 4 da mesma Base apenas vem derrogar este princípio para tutela dos próprios herdeiros por a intransmissibilidade da farmácia não lhes ser imputável.

5. Assim, a situação prevista no n.º 1 da Base IV da Lei n.º 2125 é a constituição, por transmissão mortis causa, de um direito de propriedade temporário na esfera jurídica dos herdeiros.

6. Consequentemente, se os herdeiros não cumprirem ditames previstos naquele normativo, não só o próprio alvará caducará mas também se extinguirá o seu direito de propriedade temporário sobre a farmácia pelo decurso do tempo.

7. Logo, podia a Autoridade Recorrida conhecer e invocar extrajudicialmente a caducidade do direito de propriedade dos herdeiros - cfr. artigos 333.º e 303.º do CC.

8. Tal poder adviria ainda do próprio poder concedido por lei à Autoridade Pública para fiscalizar a propriedade das farmácias e apreender os alvarás caducos com vista à tutela do especial interesse público subjacente a todo o regime previsto na Lei n.º 2125 e, em especial, à definição definitiva, nos prazos previstos na lei, da titularidade da propriedade da farmácia.

9. O prazo de caducidade previsto no n.º 1 da Base IV da Lei n.º 2125 não se conta da maioridade de menor herdeiro mas sim da data da homologação da partilha quando ocorra.

10. Das Bases III e IV da Lei n.º 2125 resulta que é intenção clara da lei definir, dentro dos prazos aí prescritos, o proprietário definitivo da farmácia. As delongas que a lei aceita nessa definição estão expressamente nela previstas e são razoáveis.

11. De outro modo, seria admitir indefinidamente situações de propriedade de farmácias por não farmacêuticos, contra as particulares características da propriedade da farmácia e os limites de interesse público a que as mesmas se sujeitam.

12. A tutela dos menores, tal como qualquer outra situação de relevância jurídica, não deve ser tida por absoluta, podendo ceder em situações delimitadas.

13. O fim da Base IV da Lei n.º 2125 não é tutelar menores mas sim, decorrido um período razoável para que os herdeiros assumam ou possam assumir a propriedade definitiva da farmácia, ou para que então, quando assim não possa suceder, a transmitam a terceiros, desencadear os mecanismos adequados para que se atribua a farmacêutico, imediatamente, a propriedade definitiva da farmácia.

14. Pelo que também não pode aqui valer a tese segundo a qual o exercício do poder paternal ao abrigo do artigo 1889.º do CC é uma faculdade, nem pode a tese invocada na sentença recorrida ser alicerçada no artigo 329.º do CC, bem como, não pode aqui valer qualquer analogia com o n.º 4 da Base III da Lei n.º 2125, sob pena de se equipararem situações diferentes.

15. Assim se conclui que a propriedade da Recorrida sobre a farmácia C… caducou em 1986.

16. Pelo que o acto recorrido não é nulo por vício de usurpação de poder e por violação de lei por violação do conteúdo essencial do direito fundamental de propriedade da Recorrida, nos termos do artigo 133.°, n.º 2, alíneas a) e d) do CPA e dos artigos 47.°, 62.°, n.º 1, 69.°, n.ºs 1 e 2, 70.°, n.º 1, 202.° e seguintes e 266.°, n.º 1, todos da CRP, e 9.°, n.º 1 da LOFTJ, tal como a sentença recorrida lhe assaca.

O recorrente A… formula na sua alegação de recurso as seguintes conclusões:

I. Dizem as presentes alegações respeito ao recurso interposto por A….

II. Com efeito, não pode o mesmo conformar-se com a decisão do Tribunal a quo na parte em que declara nulo o despacho do INFARMED de 22 de Abril de 1993, por este não padecer de vício de usurpação de poderes ou de violação do conteúdo essencial do direito de propriedade da Recorrida sobre a Farmácia C… porquanto,

III. O prazo de caducidade previsto no n.º 1 da Base IV da Lei n.º 2125/65 não se conta da maioridade de menor herdeiro, mas sim da data da homologação da partilha, quando ocorra.

IV. Tal assim sucede porque o interesse público subjacente à Lei nº 2125/65 não permite demoras na atribuição definitiva da propriedade da farmácia.

V. Desta forma, o que vem plasmado no n.º 1 da Base IV da Lei n.º 2125/65 é a constituição, por transmissão mortis causa, de um direito de propriedade temporário na esfera jurídica dos herdeiros.

VI. No seguimento do que dispõe aquele artigo, se não for cumprido pelos herdeiros o estipulado, não só o próprio alvará caducará mas também se extinguirá o seu direito de propriedade temporário sobre a farmácia pelo decurso do tempo a que estavam adstritos.

VII. O INFARMED tem o poder de fiscalizar a propriedade das farmácias e apreender os alvarás caducos com vista à tutela do especial interesse público subjacente a todo o regime previsto na Lei n.º 2125/65 e, em especial, à definição (definitiva), nos prazos previstos na lei, da titularidade da propriedade da farmácia.

VIII. Resulta das Bases III e IV o propósito claro em definir, dentro dos prazos aí mencionados, qual o proprietário definitivo da farmácia, sendo que as únicas demoras que a lei aceita nessa qualidade estão expressamente previstas.

IX. Se assim não fosse, teríamos de acolher por tempo indeterminado situações relativas à propriedade de farmácias por quem não fosse farmacêutico.

X. Admitir uma situação dessas choca gravemente contra as características peculiares da propriedade da farmácia, bem como com os limites de interesse público a que as mesmas se subordinam.

XI. O intuito da Base IV da Lei n.º 2125/65 não é tutelar menores mas sim definir um prazo razoável para que os herdeiros assumam ou possam assumir a propriedade definitiva da farmácia.

XII. Quando assim não aconteça, ou não possa ocorrer, devem transmitir a respectiva propriedade a terceiros, fazendo operar os procedimentos adequados para que a propriedade definitiva da farmácia seja entregue a farmacêutico.

XIII. Desta forma, e para o caso em apreço, não pode imperar a posição que defende que o exercício do poder paternal ao abrigo do art. 1889.º do Código Civil é uma faculdade, da mesma forma que a sentença recorrida não pode ser fundamentada no art. 329.º do mesmo diploma.

XIV. Bem como não pode aqui valer qualquer analogia com o n.º 4 da Base III da Lei n.º 2125, sob pena de se estar a equiparar situações totalmente diferentes.

XV. Assim se conclui que a propriedade da Recorrida sobre a Farmácia C… caducou em 1986 e que andou bem o INFARMED ao declarar a caducidade dos seus direitos, o que fez no exercício das suas competências legais em obediência ao principio da legalidade.

XVI. Pelo anteriormente exposto, e ao contrário da sentença agora recorrida, o acto recorrido não é nulo por vício de usurpação de poder e/ou por violação do conteúdo essencial do direito fundamental de propriedade da Recorrida nos termos das alíneas a) e d) do n.º 2 do art. 133.º do CPA e dos arts. 47.°, n.º 1 do art. 62.°, dos n.ºs 1 e 2 do art. 69º, n.º 1 do art. 70º, 202.º e seguintes e nº 1 do art. 266.° da CRP e n.º 1 do art. 9.° da LOFTJ.

A recorrida B… apresentou as suas contra-alegações relativas ao recurso do INFARMED e ao recurso de A…, nos termos de fls. 612 e segs. e 686 e segs., respectivamente, em ambas terminando por pedir a confirmação da sentença por esta, ao declarar nulo o identificado despacho do Presidente do CA do INFARMED, ter, em seu entender, feito correcta administração da justiça.

A Ema Procuradora-Geral Adjunta neste Supremo Tribunal emitiu nos autos o seguinte parecer:

“(...) A sentença recorrida considerou nulo o acto contenciosamente impugnado, com fundamento na verificação dos vícios de usurpação de poder e de violação de lei por violação dos Direitos Fundamentais à propriedade privada, à especial protecção do Estado à Recorrente enquanto menor, e à livre escolha da profissão (art°s 62º, nº 1, 68º e 70º, nº 1 da Constituição).

A nosso ver, tal como invocam os ora Recorrentes, os referidos vícios não se verificam.

1. Quanto ao vício de usurpação de poderes

A usurpação de poder é o vício que consiste na prática por um órgão da Administração de acto incluído nas atribuições do poder legislativo ou judicial (cfr. M. Caetano, "Manual de Direito Administrativo", vol. I, pág. 498, F. Amaral "Direito Administrativo", vol. III, pág. 295 e Acs. de 20.03.2003, Proc. n° 01280/02 e de 29.04.2003, Proc. n° 043/03).

O despacho impugnado ordenou que se procedesse em conformidade com as alíneas "D" e "E" da Informação supra referida.

O n° 2, do art° 83º do Dec-Lei n° 48547, de 27.08.1968, referido na alínea "E" da Informação, estabelecia que:

«A direcção técnica da farmácia é assegurada pelo seu proprietário farmacêutico».

Com fundamento no citado preceito e nos factos de A… ser farmacêutico e ser proprietário de 1/8 da farmácia, foi ordenado o averbamento do Alvará n° 2065 em nome deste.

Do averbamento consta o seguinte:

«Por escritura lavrada no sexto cartório Notarial de Lisboa em 25 de Janeiro de 1993, a propriedade da farmácia a que este alvará se refere passou a ser do farmacêutico Dr. A…, pelo que se faz o presente averbamento à data do requerimento de 4 de Fevereiro de 1993.

Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento, em 22 de Abril de 1993» (cfr. fls. 15).

Este averbamento integra apenas um licenciamento da farmácia, com a indicação do seu director Técnico.

O averbamento em causa não confere o direito de propriedade sobre a farmácia.

Com a referida inscrição no Alvará, o ora Recorrente A… não adquiriu a propriedade da farmácia em proporção superior à que tinha adquirido pela escritura realizada no 6º Cartório Notarial de Lisboa, em que se fundou o averbamento.

Não resulta, assim, que o acto impugnado tenha invadido a esfera do poder judicial, dirimindo eventual litígio quanto à propriedade da farmácia.

Pelo que se não verifica o vício de usurpação de poder, para a qual a lei estabelece a nulidade (art° 133°, nºs 1 e 2, al. a), do C.P.A

2. No que concerne à existência de violação de lei no acto recorrido, por violação do núcleo essencial dos Direitos Fundamentais à propriedade, à especial protecção do Estado à Recorrente enquanto menor e à livre escolha da profissão.

A apreciação da constitucionalidade da Lei n° 2125, e em especial a das Bases II, n° 2 e IV, foi já feita pelo T. Constitucional no seu Acórdão n° 76/85, de 06.05.1985, que se pronunciou sobre o pedido feito por um grupo de Deputados da Assembleia da República de declaração da inconstitucionalidade com força obrigatória geral destas normas, por violação do disposto no art° 62°, n° 1 da CRP, por elas impedirem a livre propriedade privada das farmácias e restringirem a livre transmissão em vida ou por morte.

Neste aresto, com três votos de vencido, os quais, contudo, não encerram opiniões divergentes quanto à não violação pelas normas em causa do direito de propriedade, o T. Constitucional entendeu que:

- "É constitucionalmente legítimo ao legislador consagrar o princípio da indivisibilidade da propriedade e da direcção técnica das farmácias, limitando assim o direito à propriedade privada e à liberdade de iniciativa privada, pois que a dissociação entre a propriedade e a direcção técnica das farmácias comporta riscos para a saúde pública".

- "A reserva da propriedade das farmácias aos farmacêuticos constitui um meio adequado para prosseguir os objectivos de protecção da saúde pública intentados pelo legislador e cometidos pela Constituição do Estado".

- "Não ofende o princípio da igualdade, o tratamento diferenciado de situações justificado na consonância entre os critérios adoptados pelo legislador e os objectivos da lei, por um lado, e ente estes e dos fins cuja prossecução a Constituição comete ao Estado, por outro".

Posteriormente, por ter sido requerido pelo Provedor de Justiça, o Tribunal Constitucional apreciou no seu Acórdão n° 187/01, de 02.05.2001 a inconstitucionalidade das normas constantes das Bases II, n° 2, III e IV, nºs 1 e 4, da Lei n° 2125, e dos art°s 71° e 75°, n° 1, do Dec-Lei n° 48547, por violação, pelo regime delas decorrente, do direito de propriedade e da liberdade de escolha da profissão.

O pedido de declaração da inconstitucionalidade das referidas normas – das quais decorria a indivisiblidade das condições de titularidade do direito de propriedade sobre o estabelecimento farmacêutico e o exercício da profissão de direcção técnica farmacêutica - fundou-se na inexistência de justificação por razões de saúde pública da restrição ao direito de propriedade privada, por a lei já assegurar suficientemente a defesa da saúde pública impondo que a direcção técnica das farmácias seja assegurada por farmacêutico responsável pela preparação dos fármacos e pela venda ou entregas dos medicamentos e estabelecendo a autonomia técnica do farmacêutico.

Neste Acórdão, o T. Constitucional decidiu com dois votos de vencido não declarar a inconstitucionalidade das normas em causa, pelos seguintes fundamentos que constam do sumário, que em parte se transcreve:

"III- Pelo presente pedido de declaração de inconstitucionalidade é, por um lado, reposta a questão da constitucionalidade das normas das Bases II, n° 2, III e IV da Lei n° 2125 e, por outro lado, alargada a impugnação sub specie constitutionis às normas dos artigos 71° e 75°, n° 1, do Decreto-Lei n° 48547, de 27 de Agosto de 1968, as quais, contendo limitações à cessão de exploração e ao legado de farmácia, constituem ainda uma consequência do regime de limitação da propriedade da farmácia consagrado nas disposições já anteriormente apreciadas. Acresce que também agora o requerente invoca, como parâmetro constitucional de aferição, o princípio da igualdade e o direito de propriedade privada.

IV- Considerando a teleologia das normas em questão e a fundamentação do pedido, pode, porém, dizer-se que se pretende fundamentalmente a apreciação da constitucionalidade da norma que reserva a titularidade da farmácia aberta ao público a farmacêuticos ou sociedades comerciais cujos sócios sejam farmacêuticos, apresentando-se as restantes disposições ou como instrumentais relativamente àquela ou como reguladoras de hipóteses em que uma caducidade imediata do alvará, por virtude da possível aquisição da farmácia por não farmacêutico, comportaria consequências indesejáveis.

VI- A liberdade de escolha de profissão ou trabalho, consagrada no artigo 47°, n° 1, da Constituição é um direito subjectivo - e não só uma garantia ou fundamento da organização económica -, que não tem apenas uma dimensão negativa, de «direito de defesa», mas inclui uma dimensão positiva ligada ao «direito ao trabalho». Por outro lado, inclui também um aspecto de liberdade de exercício da profissão, sem a qual a liberdade de escolha de nada valeria, e deve ser entendida em sentido amplo, de tal forma que, quando uma profissão (como a de farmacêutico) pode ser exercida de forma independente ou por conta de outrem, e ambas as formas de exercício assumem relevância social, a escolha de uma ou de outra está também abrangida no âmbito de protecção do direito consagrado no artigo 47°, nº 1.

VII- Ora, na visão da actividade do farmacêutico, valorizadora dos aspectos liberais (que não teria, porém, de ser incompatível com a qualificação do farmacêutico também como comerciante), o estabelecimento farmacêutico corresponde, no essencial, ao conjunto de meios e valores, materiais e imateriais, que permitem a organização e o exercício da actividade profissional - incluindo «a verificação da qualidade e dose tóxica dos produtos fornecidos», a preparação de produtos manipulados e o abastecimento regular de medicamentos ao público. E a exigência, de determinadas qualificações para o seu exercício não significa mais, portanto, do que uma reserva de profissão, estando as limitações legais - quer ao acesso à titularidade da farmácia quer à sua mobilização como objecto de negócios - permitidas como restrições impostas «pelo interesse colectivo» ou «inerentes à capacidade exigida aos farmacêuticos».

VIII- No presente caso, as limitações em questão revestem-se sem dúvida de carácter abstracto e não retroactivo. Por outro lado, da restrição à escolha e exercício da profissão de farmacêutico independente, titular de farmácia, resultante da exigência de habilitações, não parece que possa resultar afectado o conteúdo essencial daquelas liberdades. Restaria, assim, ainda na perspectiva da liberdade de profissão, apurar se as restrições resultantes das normas em causa, nos termos já vistos, se podem considerar necessárias e proporcionais.

IX- Actualmente, a Constituição, no artigo 64°, n° 3, alínea e), prevê também, como incumbência prioritária do Estado, para assegurar o direito à protecção da saúde, «disciplinar e controlar a produção, a distribuição, a comercialização e o uso dos produtos químicos, biológicos e farmacêuticos e outros meios de tratamento e diagnóstico» (itálicos aditados).

XI- Relativamente às restrições a direitos, liberdades e garantias, a exigência de proporcionalidade resulta do artigo 18°, n° 2, da Constituição da República. Mas o princípio da proporcionalidade, enquanto princípio geral do Estado de direito. Impõem-se, na realidade, limites resultantes da avaliação da relação entre os fins e as medidas públicas, devendo o Estado legislador e o Estado administrador adequar a sua projectada acção aos fins pretendidos, e não configurar as medidas que tomam como desnecessárias ou excessivamente restritivas.

XIV- Tem de reconhecer-se ao Estado legislador uma «prerrogativa de avaliação» - um «critério de confiança» na apreciação das relações empíricas entre o estado que é criado através de uma medida e aquele que é suposto corresponder à consecução dos objectivos visados com a medida. Tal prerrogativa da competência do legislador na definição dos objectivos e nessa avaliação, afigura-se importante sobretudo em casos duvidosos, ou em que a relação medida-objectivo é social ou economicamente complexa, e a objectividade dos juízos que se podem fazer difícil de estabelecer.

XIV- o que significa que, em princípio, o Tribunal Constitucional não deve substituir uma sua avaliação da relação social e economicamente complexa, entre o teor e os efeitos das medidas, à que é efectuada pelo legislador, e que as controvérsias geradoras de dúvida sobre tal relação não devem, salvo erro manifesto de apreciação, ser resolvidas contra a posição do legislador.

XVII- A ponderação das razões apresentadas não é de molde a ter por desrazoável a tese da indivisibilidade e a reserva da propriedade aos farmacêuticos, podendo concluir-se que esse regime não viola o princípio da proporcionalidade (ou da «proibição do excesso») - nomeadamente, em conjugação com o direito de propriedade ou com a liberdade de profissão - tal como vale mesmo para restrições a direitos, liberdades e garantias, isto é, que tais restrições não podem ser consideradas desadequadas, desnecessárias, ou desproporcionadas na sua medida, em relação às finalidades de interesse público prosseguidas pelo legislador. Por isso mesmo, as normas em causa também não violam o princípio da igualdade."

Sobre o alcance do princípio da proporcionalidade e o controlo jurisdicional do mesmo para a actividade legislativa, refere este Acórdão do T.C. que:

"A prossecução de todas estas finalidades, ligadas à saúde pública e de manifesto interesse público, é, no entender do legislador, melhor garantida se a responsabilidade global da farmácia - quer no aspecto do contacto com o público, quer na gestão comercial como proprietário/empresário - estiver a cargo de uma só pessoa, isto é, se ao farmacêutico, que responde pelo cumprimento dos seus deveres públicos, também for atribuída a propriedade do estabelecimento. Pretende-se, desta forma, evitar a dissociação pessoal da propriedade, e correspondente gestão comercial, por um lado, e do cumprimento dos deveres de interesse público ligados à actividade da farmácia, por outro. O que se consegue através da reserva da propriedade da farmácia ao farmacêutico e da obrigatoriedade de a direcção técnica da farmácia ser assegurada pelo seu proprietário, ou por um dos sócios da sociedade proprietária (assim, também a citada decisão do Tribunal Constitucional alemão de 1964, p. 240). O legislador impõe, por conseguinte, a indivisibilidade da propriedade e da direcção técnica - o artigo 83°, nºs 2 e 3, do Decreto-Lei n° 48457 -, à qual apenas abre excepções transitórias ou motivadas por razões ponderosas, a apreciar caso a caso.

Ora, pode discordar-se de uma tal qualificação da relevância, para o interesse público, da actividade promotora da saúde pública desenvolvida pelas farmácias. E pode mesmo entender-se, no plano da política legislativa, que tal finalidade não exige, como única forma de a prosseguir, a regra da indivisibilidade entre a propriedade e a direcção técnica.

Mas afigura-se, sem dúvida, razoável aceitar que tal finalidade de protecção da saúde pública é prosseguida num grau mais intenso - nomeadamente, sem os entraves que resultam da dissociação, e da «gestão» da relação, entre proprietário e director técnico - através daquela regra, que assegura a responsabilidade pessoal do proprietário/director técnico. E, inversamente, pode razoavelmente temer-se que o risco para a saúde pública seja maior quando na venda de medicamentos intervém (directa ou indirectamente, pela propriedade e gestão da farmácia) quem não tem preparação científica nem está subordinada a uma deontologia adequada.

Exigir ao legislador que considerasse irrelevante a qualidade do empresário, proprietário da farmácia e sua influência sobre a gestão da empresa, para obter de forma mais intensa a protecção da saúde pública equivaleria, pois, não a um resultado da aplicação das exigências de adequação e necessidade, tal como as entende este Tribunal, mas a impor ao legislador pontos de vista de política legislativa tidos por preferíveis, pela via da sua transformação em exigências constitucionais.

Esta mesma distinção entre o plano do controlo de constitucional idade e o plano da política legislativa foi, aliás, posta em relevo pelo citado Acórdão n° 76/85. Este conclui que:

«a reserva da propriedade das farmácias para os farmacêuticos, com a consequente exclusão do acesso dos cidadãos que não detêm tal título profissional, constitui um meio adequado para prosseguir os objectivos de protecção da saúde pública intentados pelo legislador».

E depois acrescentava:

«Poder-se-á sustentar que outros meios mais idóneos existiriam para a concretização do objectivo em causa; simplesmente, admitida a compatibilização entre meio e fim a atingir, a sua maior ou menor conveniência não pode ser sindicada pelo Tribunal, por se inscrever no campo da discricionariedade do legislador».

Também hoje se pode reiterar a conclusão de que o regime legal em questão, por ser razoável supor que garante de forma mais perfeita ou evita possíveis riscos para o interesse de saúde pública que visa proteger, não se funda num manifesto erro de apreciação do legislador quanto à sua adequação e necessidade". (sublinhado nosso)

Em conformidade com os Acórdãos do Tribunal Constitucional que referimos, e pelos fundamentos neles aduzidos, afigura-se-nos, ao invés do entendimento perfilhado pela sentença recorrida, que não ocorre, no acto impugnado, violação de lei, por violação do direito à propriedade, nem do direito a escolher livremente a profissão, estabelecidos nos art°s 62°, nº 1 e 47°, n° 1, da Constituição.

Resta analisar se o acto em causa enferma de vício de violação de lei por violação do direito à especial protecção do Estado à Recorrente enquanto menor e órfã, estabelecido nos art°s 69° e 70°, n° 1, da C.R.P., como entendeu a sentença recorrida.

Parece-nos que não.

A transmissão da farmácia «mortis causa» a menor estava, à data, abrangida pela disciplina geral da Base IV da Lei n° 2125 que regulava a adjudicação da farmácia integrada na herança adjudicada a herdeiro que não fosse farmacêutico ou aluno de farmácia.

A Base IV da lei n° 2125 estabelece, no seu n° 1, que, caso a farmácia tenha sido adjudicada a herdeiro que não seja farmacêutico nem aluno de farmácia, esta deverá no prazo de 2 anos ser objecto de trespasse ou cessão de exploração.

Por sua vez, o nº 2 da Base IV estabelece, quanto ao prazo de cessação de exploração, que este «não poderá ultrapassar dez anos no total, nem dividir-se em períodos superiores a cinco anos.

O prazo estabelecido pelo legislador, que resulta dos nºs 1 e 2 da Base IV, foi o considerado por aquele como adequado à salvaguarda dos vários interesses em equação, por um lado a finalidade de defesa da saúde pública, e, por outro, os direitos à propriedade e à liberdade de escolha da profissão.

Facultava-se a possibilidade de cessão de exploração do estabelecimento farmacêutico no referido prazo, podendo o representante legal do menor a quem fosse adjudicada a farmácia requerer ao Tribunal a respectiva autorização (art°s 1878°, 1889, n° 1 e 1897°, do C. Civil).

Nos casos, como o dos autos, em que a farmácia é adjudicada a menor em idade distante daquela em que, de acordo com o sistema educativo, é feita a opção pela licenciatura em farmácia, o prazo em causa está a tutelar já uma situação de incerteza, a qual em termos gerais o legislador da Lei n° 2125 pretendeu evitar.

A definição do prazo, resultante da ponderação dos vários interesses em presença, integra uma questão que concerne ao plano da política legislativa.

Em face do exposto, afigura-se-nos que serão de proceder as conclusões dos Recorrentes no sentido de que o acto impugnado não é nulo por vício de usurpação de poder ou por violação do conteúdo essencial dos direitos estabelecidos nos art°s 62°, n° 1, 69° e 70° e 47°, n° 1, da Constituição, que a sentença entendeu verificarem-se.

Deverão, assim, os recursos merecer provimento.”

Colhidos os vistos, vêm os autos à conferência para decisão.

( Fundamentação )

OS FACTOS

A sentença recorrida considerou provados, com interesse para a decisão, os seguintes factos:

1- A recorrente [contenciosa] nasceu a 23/1/1976;

2- Por óbito da mãe e da bisavó, adquiriu em inventários judiciais obrigatórios 4/8 e 1/8, respectivamente, do estabelecimento de farmácia denominado Farmácia C…, sito na Golegã, tendo a adjudicação ocorrido por sentenças de 24/4/1980 e 7/11/1984;

3- Em 25/1/1993 o recorrido particular, por compra, adquiriu 2/8 e 1/8 da citada farmácia a, respectivamente, E… e marido e D…, Farmacêutica, e marido;

4- A 22/4/1993 foi emitido o acto impugnado, exarado sobre uma informação rematada por cinco conclusões com o seguinte teor:

“A) Os direitos titulados pelo alvará da farmácia C… na parte que dizem (sic) respeito a B… e F…, caducaram em 20.11.86.

B) A transferência de 2/8 da farmácia de F… para o Dr. A…, é nula por força da Lei 2125, não produzindo efeitos jurídicos.

C) Não pode, por força daquele negócio, ser o Dr. A… averbado como proprietário da farmácia.

D) Mas pode sê-lo por força da aquisição de 1/8 da farmácia à farmacêutica A…, devendo ser consequentemente averbado como director técnico e ainda por ser o único farmacêutico legitimamente proprietário da farmácia.

E) Deve ser cancelada a direcção técnica da farmacêutica D…, por não ser proprietária da farmácia e esta ter proprietário farmacêutico, cumprindo-se assim o disposto no n°. 2 do art. 83°. do Decreto-Lei n° 48547 de 27.8.68, na redacção do Decreto-Lei n° 214/90 de 28 de Junho.”

5- Sobre esta Informação foi proferido o despacho recorrido com o seguinte teor: "Concordo com a presente informação, cujos fundamentos acolho no presente despacho. À DSFM para proceder em conformidade com as alíneas D) e E) à data do requerimento.";

6- Por acórdão do STJ, de 2 de Junho de 1999, transitado em julgado, proferido nos autos de revista n° 132/99, foi reposta em vigor a sentença dada na primeira instância em acção de preferência instaurada pela Recorrente contra o aqui recorrido particular, pelo que a recorrente foi declarada proprietária, por exercício do direito de preferência, do 1/8 adquirido pelo recorrido particular a D… e marido;

7- O INFARMED, embora conhecedor desta decisão, não extraiu dela consequência alguma para efeitos do registo, a seu cargo, das farmácias e postos de medicamentos (v. fls. 419 e 426);

8- A recorrente matriculou-se no 1º ano do curso de farmácia da Faculdade de Farmácia da Universidade de Lisboa no ano lectivo de 1992/1993, e em 25 de Fevereiro de 1999 estava matriculada no sexto ano - ano de estágio - da mesma licenciatura da Faculdade de Farmácia da Universidade de Coimbra, faltando-lhe apenas a aprovação no estágio para concluir a licenciatura (fls. 49 e 52).

Ao abrigo do disposto no art. 712º, nº 1, al. a) do CPCivil, aplicável nos termos do art. 1º da LPTA, por estar documentalmente comprovado nos autos (fls. 185 e segs.) e ser pertinente à decisão, adita-se o seguinte facto:

9- Por acórdão do STA, de 18.02.1999, transitado em julgado, proferido no Proc. n° 44235, foi negado provimento ao recurso interposto da sentença do TAC de Coimbra que julgara improcedente o recurso contencioso intentado pela aqui recorrida B… do despacho do Presidente do CA do INFARMED, de 05.05.1995, pelo qual foi considerado que os direitos da requerente ligados ao alvará daquela farmácia haviam caducado por força do disposto nas bases I e IV da Lei nº 2125.

O DIREITO

Está em causa, nos presentes autos, a legalidade do despacho do Presidente do Conselho de Administração do INFARMED, de 22.04.93, que considerou verificada, em 20.11.86, por inobservância do disposto na parte final do nº 1 da Base IV da Lei nº 2125, de 20.03.1965, a caducidade dos direitos da recorrente contenciosa titulados pelo alvará da Farmácia C…, e ordenou o averbamento, como Director Técnico, do aqui recorrente particular, considerando ser este «o único farmacêutico legitimamente proprietário da farmácia», bem como o cancelamento da direcção técnica da farmacêutica em exercício, por não ser proprietária da farmácia e esta ter proprietário farmacêutico, cumprindo-se assim o disposto no art. 83°, nº 2 do DL n° 48547 de 27.08.68, na redacção do DL nº 214/90, de 28 de Junho.

A sentença recorrida julgou procedente o recurso contencioso e declarou nulo o acto impugnado, com fundamento na verificação de vício de usurpação de poder, e de vício de violação de lei por violação do núcleo essencial dos Direitos Fundamentais (violação do direito à propriedade estabelecido no art. 62°, n° 1, da CRP; violação do direito à especial protecção do Estado à Recorrente enquanto menor e órfã, constante dos arts. 69° e 70°, n° 1, da CRP; e violação do direito a escolher livremente a profissão, referido no art. 47°, n° 1, da CRP).

Os ora recorrentes convergem, nas respectivas alegações para este Supremo Tribunal, na conclusão de que a sentença incorre em erro de julgamento ao ter declarado nulo o despacho contenciosamente impugnado, já que este, contrariamente ao decidido, não enferma de vício de usurpação de poderes nem do apontado vício de violação do conteúdo essencial de direitos fundamentais, tendo, desse modo, violado as disposições legais e constitucionais ali invocadas.

Convergência que nos permite, e até aconselha, a apreciação conjunta dos dois recursos, procedendo à análise das aludidas questões por ambos enunciadas na sua alegação, e que constituem o objecto dos dois recursos jurisdicionais.

1. Quanto ao vício de usurpação de poderes, dir-se-á, desde já, que o mesmo se não verifica, pelo que assiste inteira razão aos recorrentes na sua impugnação.

A sentença sob recurso (debatendo-se com o que apelida de “perplexidades jurídicas” relativas ao regime legal do exercício da actividade de farmácia, do qual diz resultar “uma entranhada promiscuidade entre direito privado e público”) considerou, a esse propósito, e em síntese, que “o despacho recorrido, atento o seu conteúdo dispositivo, não se limitou a reconhecer que o recorrido particular, por escritura pública, tinha adquirido 1/8 da farmácia, antes se arrogou declarar a caducidade do direito de propriedade dos demais comproprietários para daí... extrair uma consequência relevante de atribuir ao recorrido particular, em exclusivo, o Alvará, com o que esvaziou de sentido o direito de propriedade de qualquer outrem sobre o estabelecimento”, concluindo assim que “o despacho impugnado extinguiu, unilateralmente e por sua vontade, o direito de propriedade da recorrente na ordem jurídica e arrogou-se atribuir a propriedade de todo o estabelecimento ao recorrido particular”, deste modo praticando “um acto estranho aos poderes da Administração Pública, enquanto detentora do poder executivo do Estado, antes integrante do poder judicial” (sic).

Mas não é isso que resulta dos autos, como se verá de seguida.

O vício de usurpação de poderes traduz-se na prática, por um órgão da Administração, de um acto que decide uma questão cuja apreciação está reservada aos tribunais ou ao poder legislativo, consistindo pois numa forma de incompetência agravada por falta de atribuições (Acs. STA de 09.09.2010 - Rec. 76/10 e de 22.11.2006 - Rec. 424/06).

Ora, o impugnado despacho do Presidente do CA do INFARMED acolheu os fundamentos da Informação de serviço referida no ponto 4. da matéria de facto e ordenou que se procedesse em conformidade com as alíneas "D" e "E" dessa Informação.

Ou seja, o que aquele despacho consigna, em termos de decisão administrativa, é o seguinte:

(i) que os direitos titulados pelo alvará da farmácia C… respeitantes à recorrente contenciosa caducaram em 20.11.86, por inobservância do disposto na parte final do nº 1 da Base IV da Lei nº 2125, de 20.03.1965, que dispõe: “Se a farmácia integrada na herança ou nos bens do casal vier a ser adjudicada a cônjuge ou herdeiro legitimário que não seja farmacêutico ou aluno de Farmácia, deverá, no prazo de dois anos, ser objecto de trespasse ou de cessão da exploração a favor de farmacêutico, sob pena de caducidade do alvará. Este prazo conta-se da abertura da herança, salvo se houver inventário obrigatório. Se o adjudicatário não for cônjuge ou herdeiro legitimário, a farmácia deverá ser trespassada em igual prazo, sob a mesma cominação”;

(ii) que o recorrido particular, farmacêutico e adquirente, por escritura pública, de 1/8 da farmácia, pode ser averbado como proprietário e director técnico por ser “o único farmacêutico legitimamente proprietário da farmácia”, pelo que deve ser cancelada a direcção técnica da farmacêutica em exercício, por não ser proprietária da farmácia e esta ter proprietário farmacêutico, assim se cumprindo-se o disposto no art. 83°, nº 2 do DL n° 48547 de 27.08.68, na redacção do DL nº 214/90, de 28 de Junho, que dispõe: “A direcção técnica da farmácia é assegurada pelo seu proprietário farmacêutico”.

Com fundamento neste preceito legal e na circunstância de o Dr. A… ser simultaneamente farmacêutico e proprietário (de 1/8) da farmácia, foi ordenado o averbamento do alvará em seu nome.

Desse averbamento consta o seguinte:

«Por escritura lavrada no sexto Cartório Notarial de Lisboa em 25 de Janeiro de 1993, a propriedade da farmácia a que este alvará se refere passou a ser do farmacêutico Dr. A…, pelo que se faz o presente averbamento à data do requerimento de 4 de Fevereiro de 1993.

Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento, em 22 de Abril de 1993» (cfr. fls. 15).

Ou seja, o que se visou com este averbamento foi fazer coincidir a direcção técnica da farmácia com propriedade da mesma (ainda que parcial), pois que assim o exige o citado art. 83º, nº 2 do DL nº 214/90.

E se, à data, só este proprietário (de entre todos) era farmacêutico, só ele podia exercer legalmente a respectiva direcção técnica necessária ao funcionamento da farmácia.

Admite-se que o teor do averbamento poderá não ter sido o mais preciso em termos de expressão escrita, pois que o Dr. A… não era proprietário único da farmácia.

Mas a referência expressa, ali contida na al. D), à “aquisição de 1/8 da farmácia” pelo Dr. A…, não deixa dúvidas de que o INFARMED se reporta a essa aquisição de 1/8 da propriedade da farmácia através de escritura pública ali mencionada. E, deste modo, o que o averbamento regista é a propriedade “relevante” do farmacêutico para efeitos de atribuição do alvará necessário ao funcionamento da farmácia.

Não pode ignorar-se o conteúdo dos nºs 1 e 2 da Base II da citada Lei nº 2125, nos termos dos quais “As farmácias só poderão funcionar mediante alvará passado pela Direcção-Geral de Saúde. O alvará é pessoal, só pode ser concedido a quem é permitido ser proprietário de farmácia e caduca em todos os casos de transmissão, salvo nas hipóteses previstas na lei.” (nº 1) e “O alvará apenas poderá ser concedido a farmacêuticos ou a sociedades em nome colectivo ou por quotas, se todos os sócios forem farmacêuticos e enquanto o forem.” (nº 2).

À luz destes preceitos, o averbamento integra apenas um licenciamento da farmácia, com a indicação do seu director técnico que, por sua vez, só pode ser um farmacêutico.

Como bem refere a Exma magistrada do Ministério Público, não foi o averbamento em causa que conferiu ao Dr. A… o direito de propriedade sobre a farmácia, nem a referida inscrição no alvará lhe atribuiu essa propriedade em proporção superior à que tinha adquirido pela referida escritura lavrada no 6º Cartório Notarial de Lisboa.

O despacho impugnado apenas ordenou, por imposição legal, o averbamento da propriedade da farmácia por parte do ora recorrente A… que, por ser proprietário e farmacêutico (“por ser o único farmacêutico legitimamente proprietário da farmácia”), deveria ser averbado como director técnico.

Não resulta, assim, minimamente demonstrado que o acto impugnado tenha invadido a esfera do poder judicial, dirimindo qualquer litígio relativo à propriedade da farmácia.

Pelo que, contrariamente ao que foi decidido, se não verifica o alegado vício de usurpação de poder, gerador de nulidade do acto.

Termos em que procede a respectiva alegação dos recorrentes.

2. Quanto ao vício de violação do núcleo essencial dos Direitos Fundamentais (violação do direito à propriedade estabelecido no art. 62°, n° 1, da CRP; violação do direito à especial protecção do Estado à Recorrente enquanto menor e órfã, constante dos arts. 69° e 70°, n° 1, da CRP; e violação do direito a escolher livremente a profissão, referido no art. 47°, n° 1, da CRP), também aqui os recorrentes carecem de razão.

2.1. No que toca à alegada violação do núcleo essencial dos direitos à propriedade, estabelecido no art. 62°, n° 1 da CRP, e à livre escolha da profissão (art. 47º, nº 1 da CRP), dir-se-á que se trata de questão já abordada com profunda elaboração pelo Tribunal Constitucional.

No Ac. nº 76/85, de 6 de Maio, o Tribunal Constitucional pronunciou-se sobre o pedido de declaração de inconstitucionalidade das Bases II, nº 2 e IV da Lei nº 2125, aplicadas pelo acto aqui impugnado, tendo concluído que as referidas normas não enfermavam de qualquer inconstitucionalidade, concretamente por violação do direito à propriedade privada (art. 62º, nº 1 da CRP).

Esta questão veio mais tarde a ser reposta pelo Provedor de Justiça ao Tribunal Constitucional, que apreciou um novo pedido de inconstitucionalidade do regime contido naquelas normas, por delas decorrer a indivisibilidade das condições de titularidade do direito de propriedade sobre o estabelecimento farmacêutico e do livre exercício da profissão de direcção técnica da farmácia, concluindo de novo no mesmo sentido, ou seja, pela não declaração de inconstitucionalidade das referidas normas, por entender que as mesmas não afrontam as disposições constitucionais referentes ao direito de propriedade e de iniciativa privada e ao direito de livre escolha da profissão (Ac. nº 187/01, de 02.05.2001).

Após um ligeiro relance histórico sobre os fundamentos do regime legal vigente nesta matéria (desde o "Regimento do Físico-Mor do Reino", de 1521, no qual se estabelecia que só os "boticários" - com carta passada pelo Físico-Mor do Reino, após exame perante um júri composto pelos físicos da Corte e pelos boticários do Rei e da Rainha - poderiam "assentar botica"), o acórdão sublinha a sua consonância, no plano comparado, com o regime adoptado pela generalidade dos países da Europa continental com opções de política legislativa historicamente mais próximas das nossas - designadamente Espanha, França, Itália, Alemanha e Áustria - em que a propriedade da farmácia se encontra reservada a detentores de título de farmacêutico.

E, após afirmar, reiterando jurisprudência uniforme daquele Tribunal, que os direitos de propriedade e de iniciativa privada, bem como o de livre escolha da profissão, não são direitos absolutos e legalmente incondicionáveis, mas antes sujeitos, no seu exercício, à Constituição e às "restrições legais impostas pelo interesse colectivo ou inerentes à […] própria capacidade dos interessados", o acórdão afirma que, “não podendo pôr-se em dúvida a legitimidade de princípio do legislador para condicionar ou restringir o exercício dos direitos fundamentais em causa, segue-se que uma regulamentação legal condicionante ou restritiva só será constitucionalmente censurável se não puder de todo em todo credenciar-se à luz do especificamente determinado nos citados artigos... ou se extravasar os limites que a Constituição, no seu artigo 18º, n.º 2 e 3, põe, em geral, às normas restritivas de direito, a saber: - o da necessidade e proporcionalidade da restrição; - o do seu carácter geral e abstracto, e não retroactivo; - e o do respeito pelo conteúdo essencial do preceito constitucional consagrador do direito.", o que entende não ocorrer com as citadas normas da Lei nº 2125.

Há que reconhecer a possibilidade de o legislador, em execução do que entende que melhor serve o interesse público, e dentro dos limites constitucionais referidos, encorajar um tal modelo da profissão - um modelo de actividade que o legislador pretende individualizada, com formação e sujeição a regras deontológicas específicas.

E, como sublinha o citado aresto do TC, não pode negar-se que este modelo de profissão liberal ("Apotheker in seiner Apotheke") é melhor servido se o farmacêutico for independente e proprietário do próprio estabelecimento, em vez de se tornar num mero profissional por conta de outrem.

Convém, aliás, não esquecer o que nesta matéria é nuclear: o interesse público da profissão de farmacêutico decorre de com ela se deverem prosseguir finalidades de defesa da saúde pública, uma vez que os medicamentos não constituem "mercadorias" comuns, e que a sua utilização em desconformidade com as leges artis, em doses excessivas ou em conjunto com outros medicamentos, se reveste frequentemente de consequências gravosas para as pessoas.

É, aliás, esta a razão pela qual a própria Constituição da República impõe que o Estado discipline e controle a distribuição e comercialização de produtos farmacêuticos, justamente para protecção do direito à saúde [art. 64º, nº 3, alínea e)].

O aresto do Tribunal Constitucional a que nos vimos reportando, fundamenta a sua pronúncia, de que as citadas Bases II, nºs 1 e 2 e IV, nº 1 da Lei nº 2125 não afrontam as normas constitucionais consagrantes do direito de propriedade e do direito de livre escolha da profissão (arts. 62º e 47º, nº 1 da CRP), nos seguintes termos, que merecem a nossa clara adesão:

“(...) A prossecução de todas estas finalidades, ligadas à saúde pública e de manifesto interesse público, é, no entender do legislador, melhor garantida se a responsabilidade global da farmácia - quer no aspecto do contacto com o público, quer na gestão comercial como proprietário/empresário - estiver a cargo de uma só pessoa, isto é, se ao farmacêutico, que responde pelo cumprimento dos seus deveres públicos, também for atribuída a propriedade do estabelecimento. Pretende-se, desta forma, evitar a dissociação pessoal da propriedade, e correspondente gestão comercial, por um lado, e do cumprimento dos deveres de interesse público ligados à actividade da farmácia, por outro. O que se consegue através da reserva da propriedade da farmácia ao farmacêutico e da obrigatoriedade de a direcção técnica da farmácia ser assegurada pelo seu proprietário, ou por um dos sócios da sociedade proprietária

(...)

Ora, pode discordar-se de uma tal qualificação da relevância, para o interesse público, da actividade promotora da saúde pública desenvolvida pelas farmácias. E pode mesmo entender-se, no plano da política legislativa, que tal finalidade não exige, como única forma de a prosseguir, a regra da indivisibilidade entre a propriedade e a direcção técnica

Mas afigura-se, sem dúvida, razoável aceitar que tal finalidade de protecção da saúde pública é prosseguida num grau mais intenso - nomeadamente, sem os entraves que resultam da dissociação, e da “gestão” da relação, entre proprietário e director técnico - através daquela regra, que assegura a responsabilidade pessoal do proprietário/director técnico. E, inversamente, pode razoavelmente temer-se que o risco para a saúde pública seja maior quando na venda de medicamentos intervém (directa ou indirectamente, pela propriedade e gestão da farmácia) quem não tem preparação científica nem está subordinado a uma deontologia adequada.

Do que atrás se expôs pode concluir-se, portanto, que: nenhuma das normas cuja apreciação foi pedida a este Tribunal se mostra desconforme com o princípio da liberdade de iniciativa económica privada ou com a liberdade de escolha de profissão, designadamente, por a Constituição remeter a modelação de tais liberdades para o legislador ordinário e o regime em causa não lesar o conteúdo essencial dessas liberdades, ter carácter geral, abstracto e não retroactivo, e não se afigurar desproporcionado; nenhuma das normas cuja apreciação foi pedida se mostra violadora do direito de propriedade, tal como constitucionalmente consagrado, não implicando, designadamente, restrições ao direito de acesso à propriedade que não sejam adequadas, necessárias e proporcionais aos objectivos - com acolhimento constitucional - que o legislador visa prosseguir.”

E no que especificamente se reporta à liberdade de escolha da profissão, o Tribunal Constitucional sublinha, com toda a pertinência:

“A liberdade de escolha de profissão ou trabalho, consagrada no artigo 47°, n° 1, da Constituição é um direito subjectivo - e não só uma garantia ou fundamento da organização económica -, que não tem apenas uma dimensão negativa, de «direito de defesa», mas inclui uma dimensão positiva ligada ao «direito ao trabalho». Por outro lado, inclui também um aspecto de liberdade de exercício da profissão, sem a qual a liberdade de escolha de nada valeria, e deve ser entendida em sentido amplo, de tal forma que, quando uma profissão (como a de farmacêutico) pode ser exercida de forma independente ou por conta de outrem, e ambas as formas de exercício assumem relevância social, a escolha de uma ou de outra está também abrangida no âmbito de protecção do direito consagrado no artigo 47°, nº 1.”.

Subscreve-se inteiramente esta orientação, que reputamos de inteiro acerto, assim se considerando que o disposto nas Bases II, nºs 1 e 2 e IV, nº 1 da Lei nº 2125 não incorre, contrariamente ao decidido, em violação do núcleo essencial dos direitos fundamentais à propriedade e à livre escolha da profissão, consagrados, respectivamente, nos arts. 62º, nº 1 e 47º, nº 1 da CRP, pelo que procede a respectiva alegação.

2.2. No que toca à alegada violação, por parte das citadas Bases II e IV da Lei nº 2125, do núcleo essencial do direito à especial protecção do Estado à recorrente contenciosa, enquanto menor e órfã, constante dos arts. 69° e 70°, n° 1, da CRP, é por demais evidente que a mesma se não verifica.

Os referidos preceitos constitucionais consagram um direito das crianças e dos jovens, maxime das crianças órfãs, abandonadas ou privadas de um ambiente familiar normal, à protecção do Estado, com vista ao seu desenvolvimento integral, “especialmente contra todas as formas de abandono, de discriminação e de opressão”.

Trata-se, pois, como é bom dever, da proibição constitucional de formas de abandono, de discriminação e de opressão de crianças em perigo, designadamente em situações de maus tratos, de abandono ou violência doméstica, de actividades ou trabalhos excessivos ou inadequados à sua idade, de comportamentos lesivos da sua saúde, etc. (vd. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, Coimbra Editora - 2007, Vol. I, pág. 867 e segs.).

Deste modo, as citadas disposições da Lei nº 2125, ao consagrarem o regime de actividade das farmácias, adoptando - em ordem ao que o legislador entende ser o melhor meio de salvaguarda da saúde pública - um regime de indivisibilidade da propriedade e da direcção técnica da farmácia, nada têm a ver directamente com os citados preceitos constitucionais, ou com os valores a cuja tutela os mesmos se direccionam.

As Bases III a V da referida Lei tratam da transmissão da farmácia «mortis causa», estabelecendo a Base III que, falecendo o proprietário da farmácia, e se algum dos interessados na partilha “for farmacêutico ou aluno do curso de Farmácia”, esta “ser-lhe-á, salvo oposição sua, adjudicada”.

E dispõe a Base IV que, se a farmácia integrada na herança for “adjudicada a cônjuge ou herdeiro legitimário que não seja farmacêutico ou aluno de Farmácia, deverá, no prazo de dois anos, ser objecto de trespasse ou de cessão de exploração a favor de farmacêutico, sob pena de caducidade do alvará”, contando-se esse prazo da abertura da herança, “salvo se houver inventário obrigatório”, acrescentando-se que a cessão de exploração “não poderá ultrapassar dez anos no total, nem dividir-se em períodos superiores a cinco anos cada um..., sob pena de caducidade do alvará”, salvo se “qualquer dos herdeiros legitimários tiver entretanto adquirido o diploma de farmacêutico, caso em que terão direito à propriedade plena da farmácia...”.

Em casos como o dos autos, em que a farmácia é adjudicada, em inventário obrigatório, a menor em idade distante da obtenção da licenciatura em farmácia, o prazo em causa, como sublinha a Exma magistrada do Ministério Público, está a tutelar já uma situação de incerteza na titularidade da farmácia, que o legislador da Lei n° 2125 naturalmente pretendeu evitar.

E é óbvio que a definição do prazo, resultante da ponderação dos vários interesses em presença, integra uma questão que concerne ao plano da política legislativa.

Do que não há dúvidas é que esse regime legal de transmissão da farmácia, bem como os aludidos prazos para o trespasse ou a cessão da exploração a favor de farmacêutico, sob pena de caducidade do alvará, nada tem a ver, pelo que em nada contende, com os citados preceitos constitucionais de protecção dos menores.

Tem a ver, sim, com a opção tomada pelo legislador, no âmbito dos seus legítimos poderes de valoração e conformação legislativa, e dentro dos limites constitucionais a que se encontra vinculado, sobre o regime de titularidade e direcção técnica da farmácia, tendo em conta os apontados interesses e valores ligados à defesa da saúde pública.

Como bem salientam os recorrentes, o fim da Base IV da Lei n.º 2125 não é o de tutelar menores mas sim o de - decorrido que seja um período razoável para que os herdeiros possam assumir a propriedade definitiva da farmácia (ou, não a podendo assumir, a transmitam a terceiros) -, desencadear os mecanismos adequados para que se atribua a farmacêutico a propriedade definitiva da farmácia.

Ao decidir em sentido contrário, a sentença impugnada fez incorrecta aplicação da lei, designadamente das disposições legais e constitucionais citadas, pelo que procede igualmente esta alegação dos recorrentes.

( Decisão )

Com os fundamentos expostos, acordam em conceder provimento aos recursos jurisdicionais, revogando a sentença recorrida, e julgar totalmente improcedente o recurso contencioso.

Custas pela recorrida em ambas as instâncias, fixando-se a taxa de justiça em 300,00 € neste STA e em 200,00 € no TAF, em ambos os casos com 50% de procuradoria.

Lisboa, 24 de Março de 2011. – Luís Pais Borges (relator) – Adérito da Conceição Salvador dos Santos – Jorge Artur Madeira dos Santos.