76/10.2TAVLC.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

I) Os mecanismos previstos nos arts. 358º e 359º do CPP têm a ver com a identidade do processo penal fixada na acusação, visando que ninguém seja condenado por factos ou incriminações com que não podia razoavelmente contar.

II) In casu, estando o arguido acusado pela prática de um crime de descaminho de objectos colocados sob o poder púbico, p. e p. pelo artº 355º, do C. Penal e tendo sido condenado pelo cometimento do mesmo ilícito na forma tentada, tal alteração implica o recurso ao mecanismo do citado artº 358º, nº 1 do CPP, tanto mais que os factos que foram dados como assentes em sede de sentença não resultaram de declarações prestadas pelo arguido.

III) Assim, com tal omissão, impõe-se considerar haver lugar a nulidade da sentença recorrida.

TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE GUIMARÃES

I- RELATÓRIO

1. No processo comum (tribunal singular) n.º76/10.2 TAVLN, do Tribunal Judicial da Comarca de Valença, o arguido José L... foi condenado nos seguintes termos [fls.120]:

«(…)Pela prática de um crime de descaminho ou destruição de objectos colocados sob o poder público, sob a forma tentada, p. e p. pelos artigos 22º,23º e 355º do Código Penal, na pena de seis meses de prisão, substituída por 180 dias de multa, nos termos do artigo 43º do Código Penal, à razão diária de 5,50 euros, perfazendo o montante global de 990 euros.

(…)»

2. Inconformado, o arguido recorre, extraindo da respectiva motivação as seguintes conclusões [fls.136 ]:

«(…) EM CONCLUSÃO

QUANTO À MATÉRIA DE FACTO

1) Os pontos 4 a 7 pagina 3 da douta sentença foram incorrectamente julgados.

2) Os depoimentos do Arguido, da testemunha e ofendido Renato E... e da testemunha Ivete M... apontam em sentido diverso.

3) Os documentos juntos aos autos também apontam em sentido diverso, nomeadamente o reconhecimento da assinatura feita no requerimento de registo automóvel (cfr fls 7 Dos autos), o documento junto na segunda sessão de audiência de julgamento emitido pela Conservatória do Registo Automóvel de Vila Nova de Cerveira e ainda a ausência de junção pela testemunha / ofendido Renato E... do documento contabilístico que lhe havia sido ordenado na primeira sessão de julgamento.

4) Da conjugação destas provas resulta que estes pontos foram incorrectamente julgados.

5) Antes de mais convém salientar que todo este processo tem como pano de fundo o processo anexo (no qual viria a ser apresentada desistência) em que a aqui testemunha (e ofendido no outro processo) movem contra o Arguido.

6) Quando a Testemunha Ricardo prestou o seu depoimento fê-lo na qualidade de ofendido de um processo e testemunha no outro.

7) Ou seja o seu depoimento tem e deve ser encarado como um depoimento de uma parte interessada.

S) Face a estes depoimentos e aos documentos juntos e ao que não foi junto a correcta valoração destas provas carreadas para os Autos resulta claro que os pontos 4 a 7 deveriam ter sido dados como não provados.

9) Resulta ainda que deveria ter sido dado como provado que:

- O Arguido vendeu a Ricardo da Encarnação o veículo ligeiro de passageiros da Marca Toyota modelo Dvna 250 (31BUEO) 5.3 de cor branca, matrícula 34-37-... no dia 21 de Janeiro de 2008;

- Que foi o Ofendido Renato E... que preencheu a declaração de compra e venda e lhe após a data de 18/02/2008.

- Que o arguido e o comprador Renato E... resolveram o contrato de compra e venda, mediante a entrega pelo Arguido de um cheque de 1.800€ (cfr douta acusação do processo apenso, e página 6a da douta / sentença).

10) Esta é, no entender do recorrente, a adequada apreciação e o correcto julgamento da Matéria de Facto.

11) Face à factualidade que deveria ter sido dada como provada

O arguido deveria ter sido ABSOLVIDO.

12) Sendo que no mínimo se justificaria lançar mão do princípio IN DUBIO PRO REO

NULIDADE DA SENTENÇA

13) O Arguido somente na prolação da douta sentença é que é confrontado com a alteração da qualificação jurídica do crime de que vinha acusado.

14) Acresce ainda que, são dados como provados factos que não constam da douta acusação pública e sobre os quais o Arguido não pode exercer a sua defesa.

15) No ponto 5 da douta sentença é dito que o arguido "Fê-lo com o propósito de subtrair NÃO TENDO CONTUDO SUBTRAÍDO"

16) Este facto que consubstancia a tentativa é NOVO, não consta da acusação deduzida e o Arguido não se pode defender.

17) Qualquer simples alteração jurídica dos factos descritos na acusação é equiparada a uma alteração (não interessando aqui se substancial ou não) devendo merecer o mesmo tratamento.

18) Ao Arguido não foram comunicados factos que foram dados como provados e que não são vertidos na acusação.

19) Ao arguido apenas na sentença teve conhecimento da alteração do tipo legal de crime, Violando desta forma o disposto no artigo 358°, n.º 1 e 3 do Cód Proc. Penal.

20) Sobre a alegada tentativa não se pode defender ou produzir prova.

21) A sentença é nula nos termos do disposto no artigo 379º,n.º 1alínea c).

22) Por outro lado a douta sentença não se mostra minimamente fundamentada, ou seja, após extensa fundamentação sobre o tipo legal de crime o meritíssimo juiz a quo limita-se a um

23) Ora esta parca fundamentação não cumpre o disposto no artigo 374º, n.º 2.

24) Os pressupostos de punibilidade da tentativa plasmados nos artigos 22° e 23° não são objecto de qualquer apreciação crítica face aos factos dados como provados.

25) A eventual desistência da tentativa não é aflorada.

- Insuficiência para a decisão da matéria de facto dada como provada;

Falta do preenchimento do tipo legal de Crime:

26) Resulta da douta acusação que o arguido voluntariamente e após uma tentativa de registo da viatura a favor do comprador (Ricardo Encarnação) o arguido e esse comprador "desfizeram" o negócio tendo o arguido entregue a quantia recebida, acrescida do montante da reparação (cfr a douta acusação pública no processo a penso).

27) Ora, não resultou provado, nem fez parte da acusação pública, qualquer acto material idóneo a produzir o resultado, ou seja, impedir a venda judicial do veículo, a qual seriam sempre possível dada o registo de penhora efectuado nos Autos de execução pela Ex.ma Agente de Execução.

28) Segundo a experiencia comum um veículo cuja penhora foi registada, não obstante a venda realizada, poderia e seria objecto de venda judicial face ao registo da penhora.

29) O acto de descaminho teria sido consumado caso o fiel depositário (aqui arguido) fosse notificado para apresentar os bens em juízo e não o fizesse.

30) Ora, nada disto resultou provado, e nem sequer foi disso acusado o Arguido.

31) A venda realizada (e posteriormente resolvida) não seria suficiente para impedir uma venda judicial.

32) Os actos que foram dados como provados não são idóneos para produzir o resultado típico do crime em questão.

33) Ao condenar o arguido pela tentativa a douta sentença violou os artigos 22° e 23° do Cód. Penal.

34) E acaso assim se não entenda resulta dos Autos que o negócio de compra e venda do veículo foi resolvido pelo Arguido e comprador (cfr acusação pública do processo apenso).

35) Ora esta resolução do contrato de compra e venda significa que o arguido desistiu da tentativa voluntariamente, impediu a sua consumação ou ainda o resultado do mesmo,

36) Caso se considere que existiu uma tentativa de praticar o crime a mesma deixou de ser punível dado que o Arguido desistiu de prosseguir o crime ou pelo menos impediu a sua consumação.

37) Mais a douta sentença, na pagina 6à paragrafo 2° a 6°, expressamente refere que o Arguido com a sua conduta de tentar devolver a quantia recebida permitiu que o veiculo ficasse na sua posse, acrescentando que o veiculo veio a ser apreendido veio a ser apreendido a favor da Massa Insolvente.

38) Posto isto, no limite deveria ter considerado que a tentativa não era punível dado a desistência, nos termos do disposto no artigo 240 do Cód. Penal

39) Ao não o fazer violou o disposto neste preceito legal.

40) E que conduz, ainda, a uma contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, - artigo 410°, n.º 2 b), que expressamente se invoca.

41) E contraditório fundamentar que a conduta do Arguido foi no sentido de impedir a consumação do crime, considerar que essa consumação não se deu por intervenção do Arguido para de seguida o condenar por uma tentativa, fazendo tábua rasa do disposto no artigo 24º do C6d. Penal.

A douta sentença está ainda ferida de inconstitucionalidade por violação dos artigos 320, nomeadamente o n.º 5 do artigo 32°.

42) Uma das liberdades, integrantes dos Direitos Fundamentais, é o princípio do acusatório e do contraditório que é assegurado a qualquer arguido. Art° 32º da Constituição da República,

43) Com o devido respeito a douta sentença ao condenar o arguido por um crime diverso do qual vinha acusado e ao ser confrontado com factos provados que não teve hipótese de exercer o contraditório, representa uma ofensa aos seus direitos constitucionais consagrados no artigo acima citado.

Por conseguinte, verifica-se que a Douta Sentença recorrida violou o disposto nos artigos 22, 23°, 24, 355° todos do Código Penal, a sentença padece de nulidade nos termos do artigo 274 do C.P.C., violou o artigos 32° da Constituição da República Portuguesa e nos termos do 410°, n.º 2, alínea b) do C.P.P., existe uma clara contradição entre a fundamentação da decisão e a decisão, pelo que a sua revogação e a inteira absolvição do Arguido representará um acto de

BOA E SÃ JUSTIÇA

(…)»

3. Na resposta, o Ministério Público refuta todos os argumentos do recurso, pugnando pela manutenção do decidido [fls.177 ].

4. Nesta instância, o Exmo. procurador-geral-adjunto emitiu parecer no sentido de ser concedido parcial provimento ao recurso [fls.186 ].

5. Colhidos os vistos, realizou-se a conferência.

6. A sentença/acórdão recorrida deu como provados e não provados os seguintes factos, seguidos da respectiva motivação [fls. ]:

«(…) FUNDAMENTAÇÃO:

Factos Provados (com relevância para a causa):

1. No dia 7 de Fevereiro de 2008, cerca das 14h30, no Edifício Atenas, Loja 14, R/C, Valença, no âmbito da execução comum n.º 100/07.6TBVLN, que corre os seus termos neste Tribunal, nos quais é exequente “C... Portugal, SA” e executada a firma “F..., Ldª”, da qual o arguido era sócio gerente, foram penhorados, para além do mais, os seguintes bens:

i) veículo ligeiro de mercadorias, marca Toyota, modelo Dyn1 150 (33LYM2) T, cor branca, matrícula 69-90-... (de 2001).

ii) Veículo pesado de mercadorias, marca Toyota, modelo Dyna 250 (31BUEO) 5.3, de cor branca, a diesel, matrícula 34-37-..., ano 1996.

2. No referido auto consta ainda a informação, fornecida pelo arguido, que na data e hora supra referidas, os veículos em causa se encontravam a circular no concelho de Matosinhos, em trabalho, razão pela qual não foi possível proceder á apreensão dos mesmos.

3. No entanto, o arguido tendo sido nomeado fiel depositário dos veículos, foi ainda advertido nos seguintes modos:

a) “deve proceder à entrega dos documentos dos veículos no prazo de cinco dias.

b) No mesmo prazo indicar onde os veículos se encontram depositados, a fim de lhes ser aposto selo de imobilização.

c) Nos termos do art.º 22.º do DL 54/75, a penhora envolve a proibição de o veículo circular. A circulação do veículo com infracção da proibição legal sujeita o depositário às sanções aplicáveis ao crime de desobediência qualificada.

d) Não sendo cumprido o supra determinado, será requerida a apreensão por autoridade policial, nos termos do art.º 17.º do DL n.º 54/75, sem prejuízo do art.º 854.º do Código Processo Civil, que se passa a transcrever”

4. Em 18 de Fevereiro de 2008, o arguido vendeu a Ricardo F... o veículo ligeiro de mercadorias marca Toyota, modelo Dyna 250 (31BUEO) 5.3, de cor branca, matrícula 34-37-... (de 1996) pelo valor de, aproximadamente, € 3.500,00 (três mil e quinhentos euros).

5. Fê-lo com o propósito de o subtrair, não tendo contudo subtraído, ao poder público e de impedir, que a exequente conseguisse, através da venda do referido veículo, pagar os seus créditos, no montante global de € 6.963,49 (seis mil novecentos e sessenta e três euros e quarenta e nove cêntimos).

6. O arguido agiu deliberada, livre e conscientemente, sabendo que o aludido bem se encontrava penhorado por ordem judicial e que tinha a obrigação de o conservar e entregar neste Tribunal, à ordem do qual se encontrava.

7. Sabia também que a sua conduta era proibida e punida por lei.

Mais se provou que:

8. A esposa do arguido é auxiliar de educação educativa sendo o seu salário conjuntamente com o abono familiar proveniente de dois filhos no valor de 520 € (quinhentos e vinte euros)

9. Têm duas crianças de 4 e 12 anos de idade.

10. Como vendedor de vinhos o arguido aufere o valor mensal de € 500,00 (quinhentos euros).

11. Vivem em casa do sogro.

12. O sogro do arguido auxilia-o financeiramente.

13. A esposa é proprietária de um Toyota Corolla, com 18 anos.

14. Não são conhecidos antecedentes criminais ao arguido.

(da contestação) com relevância para a causa:

15. O arguido está inserido na sociedade.

Factos não provados:

i) O arguido é pessoa sociável, respeitador e respeitado por todos que com ele se relacionam.

Motivação:

A decisão quanto à matéria de facto resultou do conjunto da prova produzida e analisada em julgamento, interpretada conjugada e criticamente à luz das regras da experiência (art.º 127.º do Código de Processo Penal).

Os factos 1 a 3. resultaram da análise do auto de penhora de fls. 27 e ss. dos autos.

A venda mencionada em 4. resultou desde logo da análise do documento de fls. 4 (contrato verbal de compra e venda) tendo sido confirmado pela testemunha que subscreveu tal documento – Ricardo Ferreira -.

Esta testemunha prestou um depoimento que o caracterizamos por ter sido efectuado de um modo escorreito e seguro. Prestou um depoimento equidistante, tendo o cuidado de quando não conhecia o que lhe era perguntado o referir de imediato.

Relativamente à data constante no documento (18/2/2008) (data que o arguido colocou em causa mencionado que tinha sido anterior) a testemunha logo no início do julgamento quando questionado referiu que não se recordava da mesma.

Contudo, quando confrontado com o documento referiu que o arguido, tendo em vista liquidar uma dívida existente para com a testemunha, no dia que consta no documento, o qual por si foi inscrito, assinou-o estando o mesmo já assinado pelo arguido com a assinatura já reconhecida.

A assinatura do arguido foi reconhecida em 21/1/2008, porém, da análise do documento de reconhecimento de fls. 5. verificamos que efectivamente só foi reconhecida a assinatura do arguido, pelo que o mencionado pela testemunha não está em contradição com o documento.

Sendo certo que a testemunha prestou um depoimento que se nos afigurou verosímil atento o modo coerente e descontraído, mesmo quando confrontado, pelo que mereceu a credibilidade do Tribunal.

A testemunha foi peremptória e convicta, quando confrontada, de que no dia seguinte ao ter assinado a declaração foi tentar registar a viatura e que lhe comunicaram que a mesma estava penhorada.

Assim, fizemos fé no referido pela testemunha, não relevando o facto do arguido ter mencionado que no dia em que fez o reconhecimento da assinatura entregou à testemunha o documento de venda.

O facto de no dia 19/2/2008 constar nos autos uma declaração no sentido de que não deu entrada nenhum pedido de registo na Conservatória do registo automóvel relativamente ao veículo em causa – 34-37-... -, não significará que a testemunha não tenha ido à Conservatória em tal dia (sendo que a testemunha referiu que nesse dia foi à conservatória) pois poderá ter sucedido que foi informado que o veículo estava penhorado, tal como a testemunha já desconfiava, e que por tal não tenha efectuado qualquer pedido de registo.

A testemunha prestou um depoimento seguro.

Assim sendo, e uma vez que o arguido assinou o auto de penhora, tendo a agente de execução Ivete Pereira, em julgamento, mencionado que falou com o arguido tendo lido o teor do auto e comunicado as matrículas e marcas dos bens penhorados, não fizemos fé de que arguido devido ao seu estado de nervos que referiu que se encontrava não tenha interiorizado tal situação. Aliás, foi-lhe entregue cópia do auto de penhora.

Pelo que se deu como provado o facto 5., no sentido de ter o propósito de o subtrair.

Contudo, se efectivamente o subtraiu ao poder público não se efectuou prova de tal ocorrência.

[Pois, apesar de o ter vendido, o adquirente (testemunha Ricardo Ferreira) soube que a viatura estava penhorada e pretendeu a devolução da quantia despendida, o que não sucedeu, tendo por tal facto apresentado uma queixa crime que culminou, no âmbito dos autos que foram apensados (140/08.8GBVLN), numa acusação por um crime de burla.

Assim, não obstante o arguido ter tentado subtrair o bem ao poder público alienando-o, o certo é que a conduta do adquirente ao tentar a devolução do dinheiro, permitiu que o arguido ficasse na posse do bem e que uma vez notificado pelo Tribunal para o apresentar, poderia o ter efectuado. Assim, apurou-se o propósito de o subtrair, mas não o tendo contudo subtraído].

Aliás, da certidão junta aos autos extraída do processo executivo n.º 100/07.6TBVLN, verificamos que os bens descritos no auto de penhora elaborado em 7 de Fevereiro de 2008, a que se reporta os presentes autos, foram apreendidos a favor da Massa Insolvente.

Os factos 6. e 7. resultam da análise da prova na sua globalidade e está de acordo com as regras da normalidade.

O CRC do arguido encontra-se junto aos autos a fls. 62.

Sobre a situação sócio económica do arguido valorou-se as suas próprias declarações que se nos mostraram verosímeis atento o modo descontraído como foram prestadas.

Relativamente à factualidade dada como não provada não foi efectuada demonstração da mesma.

Assim, pelo supra exposto o tribunal deu como assentes os factos acima descritos.

(…)»

II- FUNDAMENTAÇÃO

7. Como sabemos, o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões formuladas pelo recorrente (art. 412º, nº 1, in fine, do C.P.P., Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, 2ª Ed., III, 335 e jurisprudência uniforme do S.T.J. - cfr. acórdão do S.T.J. de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, pág. 196 e jurisprudência ali citada e Simas Santos / Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 5ª Ed., pág. 74 e decisões ali referenciadas), sem prejuízo do conhecimento oficioso dos vícios enumerados no art. 410º, nº 2, do mesmo Código.

8. Face às conclusões apresentadas, que delimitam o objecto do recurso, importa decidir as seguintes questões:

· Nulidade da sentença;

A este propósito invoca o recorrente a nulidade nos termos do artigo 379º, n.º1 alínea c) do Código Processo penal, em virtude de ter tido conhecimento da alteração do tipo legal de crime apenas na sentença, violando-se o disposto no artigo 358º,n.º1 e 3 do CPP por não lhe ter sido dada a possibilidade de se defender ou de produzir prova relativamente à alteração do tipo legal de crime.

Analisemos a questão.

Na acusação considerou-se que os factos integravam a prática de um crime de descaminho de objectos colocados sob o poder público, p. e p. pelo artigo 355º do CP

Em sede de realização de sentença decidiu-se que o aqui arguido cometeu o referido crime, mas sob a forma tentada. Para o efeito entendeu-se que o agente agiu com o propósito de subtrair, não tendo contudo subtraído e na peça acusatória constava que o arguido agiu com o propósito de subtrair, como subtraiu.

Os mecanismos previstos nos arts. 358º e 359º do CPP têm a ver com a identidade do processo penal fixada na acusação, visando que ninguém seja condenado por factos ou incriminações com que não podia razoavelmente contar.

Ao lado dos factos que importam uma alteração «substancial» ou «não substancial» há aqueles em que o juiz apenas pormenoriza ou concretiza os factos que já constam da acusação. Estes factos novos não importam uma alteração substancial, porque não mexem com a identidade do objecto do processo, uma vez que fazem parte do mesmo “pedaço de vida” dos factos da acusação, formando com eles um conjunto em conexão natural. Mas têm um evidente relevo para a aferição da responsabilidade do agente do crime (cfr., nomeadamente, art. 71 nº 2 al. a) do Cód. Penal), pelo que cabem na previsão do art. 358 nº 1 do CPP, que expressamente refere os factos novos «com relevo para a decisão da causa». É este um dos requisitos para que se possa falar em «alteração não substancial»: que os novos factos tenham relevo para a decisão.

Entendemos, no caso em apreço, que não se pode ignorar a premissa de que o arguido tem que defender-se dos factos que lhe são imputados, não podendo ser surpreendido com factos novos, diferentes daqueles que lhe foram imputados na acusação.

Num processo de cariz acusatório como o nosso, "o objecto do processo constitui uma verdadeira e mais importante garantia de defesa, visto que é ele que limita a extensão da cognição e portanto os próprios limites da decisão "Frederico Isasca – Alteração Substancial dos Factos e sua Relevância no Processo Penal Português, pág. 230.

Como escreve este mesmo autor Pág. 112., a questão essencial é saber até que ponto o facto processual ou o objecto do processo se pode estender sem perder a sua identidade, ou seja, saber que outros factos se podem adicionar ao facto processual sem que com essa alteração se passe para um diferente objecto do processo.

Entendemos que assiste razão ao recorrente, na medida em que temos de ter presente que sobre a alegada tentativa não se pôde defender ou produzir prova.

Estes factos, que integram o crime agora na forma tentada, por serem relevantes para a decisão, o seu conhecimento pressupõe o recurso ao mecanismo previsto no artigo 358º,n.º1 do CPP. Além disso também não podemos ignorar que tais factos implicaram uma alteração da qualificação jurídica e também por essa razão teria de ser desencadeado o mecanismo deste referido artigo 358º CPP.

Acresce que os factos dados por assentes em sede de sentença não resultam de declarações prestadas pelo arguido, uma vez que procedemos á sua audição e nelas não consta, razão pela qual estamos em condições de afirmar que não se tratam de factos alegados pela defesa, tal como prevê o preceituado no n.º2 do artigo 358º do CPP.

Assim, com tal omissão teremos de considerar haver lugar a nulidade da sentença. O tribunal de primeira instância podia perfeitamente tomar conhecimento dos novos factos com que se deparou. Todavia não podia prosseguir sem antes desencadear o mecanismo previsto no artigo 358º do Código processo penal.

Esta situação configura nulidade de acordo com o estatuído na alínea b, do n.º1 do artigo 379º do CPP.

Como consequência de tal nulidade terá de ser repetido o acto, conforme estatuído no artigo 122º,n.º2 do CPP e para o efeito terá de ser reaberta a audiência para comunicação ao arguido das alterações a realizar

Deste modo haverá que proceder a reabertura da audiência para que seja reapreciada esta questão formal.

III- DISPOSITIVO

Pelo exposto, os juízes acordam:

· Declarar a nulidade do acórdão, em conformidade com o disposto no artigo 379º,alínea b), do CPP, e, em consequência, determinar que os autos baixem á primeira instância, onde, reabrindo a audiência, deverá o Tribunal a quo dar a conhecer ao arguido a modificação em causa e conceder-lhe tempo para preparar a defesa. (artigo 358º,n.º3 do CPP)

· Sem tributação

Guimarães, 26 de Março de 2012