FUNDAMENTAÇÃO
- da valoração da prova, nomeadamente de prova nula
Suscita o Recorrente que o Tribunal a quo valorou prova proibida, inquinando a sua decisão com o vício de nulidade. Para tanto, invoca a circunstância da testemunha BB ter mencionado no seu depoimento que fez uma gravação de ameaças que lhe foram dirigidas pelo Arguido e que foi o próprio Tribunal quem lhe solicitou que fosse exibida tal gravação.
Consequentemente, foi reproduzido o ficheiro de imagem e som no qual foi o arguido escutado. No seu entender, foi admitida prova nula, e por isso proibida, nos termos dos art.º 340.º, 126.º e 167.º/1, do Código de Processo Penal e art.º 199.º do Código Penal.
Mais invoca que pediu prazo para melhor analisar tal prova, mas tal não lhe foi concedido, sem daí nada concluir nem acrescentar em sede de motivação.
Antes de prosseguir, importa verificar qual o relevo da gravação em causa para a decisão, conferindo o Juízo do Tribunal.
« No seguimento do depoimento, a testemunha declarou que fez uma gravação dessas ameaças. E, solicitado que exibisse a gravação, foi reproduzido o ficheiro de imagem e som. A imagem não mostra relevância, correspondendo ao lugar de trabalho da depoente onde esta se encontrava, quando recebeu o telefonema. Assim, percebe-se que o filme foi produzido pelas 14 h e 23 m do dia ... de ... de 2024, ouvindo-se o arguido, com a voz arrastada, alternando o volume de voz, com uma cadência que se associa à voz dos ébrios.
O arguido, escuta-se, ameaça que não tem problemas de fazer “louquíces em casa” e que se sentiria melhor na prisão, dizendo que “quer que os polícias se fodam”.
(…)
Ora, dos depoimentos das testemunhas BB, CC e DD, permite-se concluir pela intensidade e insistência das ameaças proferidas pelo arguido.
O visionamento do vídeo em que o arguido ameaça o seu cônjuge é revelador da seriedade dessas ameaças, que acabam por ser concretizadas. »
Assim, da fundamentação retira-se que o Tribunal valorou a gravação feita pela testemunha, acolhendo-a enquanto prova determinante para a decisão da causa.
Determina o art.º 340.º/1 do Código de Processo Penal que «O tribunal ordena, oficiosamente ou a requerimento, a produção de todos os meios de prova cujo conhecimento se lhe afigure necessário à descoberta da verdade e à boa decisão da causa.». Se considerar necessária a produção de meios de prova não constantes da acusação, da pronúncia ou da contestação «dá disso conhecimento, com a antecedência possível, aos sujeitos processuais e fá-lo constar da acta». Foi, precisamente, o que ocorreu no julgamento. Durante o depoimento de uma testemunha, e enquanto esta se pronunciava sobre os eventos do dia dos factos, revelou dispor de uma gravação registando uma ameaça do Arguido.
Decidindo que tal gravação poderia ser relevante para a boa decisão da causa, ordenou que fosse ouvida. A questão que se coloca é a de saber se o poderia fazer.
Segundo o entendimento do Recorrente, a resposta é negativa porquanto tal prova é proibida.
Nos termos do art.º 125.º do Código de Processo Penal, são admissíveis todas as provas que não forem proibidas por lei. No artigo seguinte do mesmo código são estabelecidos os métodos proibidos de prova, dos quais cumpre destacar, para o caso que nos ocupa, a proibição «Ressalvados os casos previstos na lei, são igualmente nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações sem o consentimento do respectivo titular».
Porém, (n.º4) « Se o uso dos métodos de obtenção de provas previstos neste artigo constituir crime, podem aquelas ser utilizadas com o fim exclusivo de proceder contra os agentes do mesmo».
Não existindo no Código de Processo Penal regulamentação quanto a provas obtidas por particulares na sua interação entre si, que ponham em causa a tutela da vida privada, a validade da prova fica dependente da sua não ilicitude à face da legislação penal.
Conforme aponta o Recorrente, a gravação de uma conversa telefónica sem consentimento do declarante, quando tal declaração não é dirigida publicamente, pode cair na previsão do art.º 199.º do Código Penal, no qual se tipifica o crime de Gravações e fotografias ilícitas.
Contudo, desde já se adianta que o bem jurídico aqui tutelado, o direito à imagem, não é pleno. Assim como o não é o direito à reserva da vida privada. São direitos que, quando contrabalançados com outros direitos fundamentais e constitucionalmente consagrados, têm que ceder.
Entendemos que poderá ser considerada valida a gravação de palavras efectuada por particulares sem o consentimento do declarante e, consequentemente, ser julgada valida a prova recolhida por esse meio. Para tanto, deverá ser a gravação documentação da comunicação telefónica da iniciativa do arguido enquanto autor de ilícitos cujo destinatário foi a pessoa que resolveu proceder à gravação.
Assim, se o ofendido de crimes de ameaça ou injuria gravar a conversa na qual são praticados tais crimes, será justificada a sua acção, ainda que sem o consentimento do autor daqueles ilícitos [neste sentido, Ac. Tribunal da Relação de Lisboa de 23.05.2023, Desmbargador Jorge Gonçalves, - ECLI:PT:TRL:2023:924.20.9PBCSC.L1.5.45; Ac. Tribunal da Relação do Porto de 27.01.2016, Desembargadora Maria dos Prazeres Silva - ECLI:PT:TRP:2016:1548.12.0TDPRT.P1.D4].
Tal como abordado no Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 28.09.2011, Conselheiro Santos Cabral [ECLI:PT:STJ:2011:22.09.6YGLSB.S2.54], aí com relevo para os direitos de personalidade prejudicados por gravações ilícitas, nomeadamente por sistemas de vídeo-vigilância, e que ficou plasmado no seu sumário, « É criminalmente atípica a obtenção de fotografias ou de filmagens, mesmo sem consentimento do visado, sempre que exista justa causa nesse procedimento, designadamente quando as mesmas estejam enquadradas em lugares públicos, visem a realização de interesses públicos ou hajam ocorrido publicamente, constituindo único limite a esta justa causa a inadmissibilidade de atentados intoleráveis à liberdade, dignidade e integridade moral do visado.
Assim, os fotogramas obtidos através do sistema de videovigilância existentes num local de acesso público, para protecção dos bens e da integridade física de quem aí se encontre, mesmo que se desconheça se esse sistema foi comunicado à Comissão Nacional de Protecção de Dados ou tenha sido objecto de deliberação favorável da Assembleia de Condóminos do respectivo prédio constituído em propriedade horizontal, não correspondem a qualquer método proibido de prova, desde que exista uma justa causa para a sua obtenção, como é o caso de documentarem a prática de uma infracção criminal, e não digam respeito ao «núcleo duro da vida privada» da pessoa visionada (onde se inclui a sua intimidade, a sexualidade, a saúde, a vida particular e familiar mais restrita, que se pretende reservada e fora do conhecimento das outras pessoas).
Deste modo, deve entender-se que age no exercício de um direito e, portanto, vê excluída a ilicitude do seu comportamento, o agente cuja conduta é autorizada por uma qualquer disposição de qualquer ramo do direito, nisso consistindo o chamado «princípio da unidade da ordem jurídica».
Na verdade, quando os valores jurídicos protegidos pela estatuição do art. 199.º do CP – relativos à imagem ou à palavra – estão a ser instrumentalizados na defesa de outros direitos, ou quando a não protecção concreta do direito à imagem ou à palavra é condição de eficácia da actuação do Estado na protecção de outros valores, eventualmente situados num patamar qualitativo superior, não se vislumbrando a possibilidade de afirmação da prevalência daquela protecção contra tudo e contra todos.
A protecção da palavra que consubstancia práticas criminosas ou da imagem que as retrata têm de ceder perante o interesse de protecção da vítima e a eficiência da justiça penal: a protecção acaba quando aquilo que se protege constitui um crime.» (negrito nosso).
Nessa media, e considerando que o Arguido verbalizou ameaça contra a testemunha ouvida em julgamento, e que tal ameaça veio a concretizar-se nos actos correspondentes ao objecto do processo, não se verifica a proibição de prova invocada pelo Recorrente, pelo que não padece de vício o acórdão ao ponderá-la para efeitos de decisão.
Quanto à questão igualmente invocada pelo Recorrente de não ter sido conferido prazo para a defesa se pronunciar sobre tal meio de prova, essa versa não sobre o acórdão mas sobre o despacho em audiência que assim decidiu. Sobre essa decisão não foi apresentado recurso e o vício invocado não cabe na previsão das nulidades absolutas, insanáveis, consagradas no art.º 119.º do Código Penal.
Como tal, não cabe agora ao Tribunal da Relação de Lisboa, nesta sede, pronunciar-se sobre tal decisão da primeira instância.
- da inimputabilidade do arguido
Suscita o Recorrente a questão da sua inimputabilidade, argumentando que com base nos factos dados como provados teria que se ter suscitado a questão. E que o Tribunal ignorou algo que era notório: que, pelo menos durante aquele período, «a patologia alcoólica provocou no agente uma visível incapacidade de avaliação/determinação perante os ilícitos cometidos. logo, deverá o mesmo ser considerado inimputável».
A inimputabilidade é um juízo que deverá ser alcançado mediante avaliação da condição psicológica do agente, relativamente à data da prática do facto, para se decidir se encontra incapaz de avaliar a ilicitude deste e de se determinar de acordo com essa avaliação, tal como previsto no art.º 20.º do Código Penal.
O Tribunal não constatou a necessidade de ordenar tal avaliação psiquiátrica pois entendeu que o Arguido não se encontrava nesse patamar, antes concluindo em sentido contrário, com a segurança necessária para o fazer transparecer dos factos provados (cfr. factos 12 e 13).
Como bem aponta o Ministério Público na sua resposta, «Da matéria de facto provada, que não se mostra impugnada pelo recorrente, não resultam quaisquer factos que sejam suscetíveis de permitir as conclusões de que, por um lado, o arguido padecesse à data da prática dos factos de qualquer anomalia psíquica e de que, por outro, estivesse, nesse momento, incapaz, de avaliar a ilicitude da sua conduta ou de se determinar de acordo com essa avaliação. »
Não invocando o Recorrente qualquer vício da decisão de facto, e inexistindo outro cujo conhecimento se imponha de forma oficiosa, a solução emerge da cristalina formulação dos factos provados. Consequentemente, falece a pretensão recursiva.
- da atenuação especial da pena e da suspensão da execução da pena
De forma subsidiária, invoca o Recorrente que, a partir dos factos provados, «será óbvio que o arguido viu diminuídas as suas capacidades de autodeterminação e, a ser aplicada uma pena, deverá a mesma ser objeto de especial atenuação».
É o art.º 72.º do Código Penal que impõe que o «tribunal atenua especialmente a pena, para além dos casos expressamente previstos na lei, quando existirem circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena. »
No número 2 do mesmo artigo, de forma descritiva e não exaustiva («entre outras») enunciam-se algumas dessas circunstâncias.
Atentemos nos factos provados e naquilo que o Recorrente invoca como demonstrativo da diminuição acentuada da ilicitude do facto, da sua culpa ou da necessidade da pena.
A embriaguez voluntária não é desculpa. Mais rigorosamente, não diminui a culpa e, consequentemente, a necessidade de punição. Ainda que estivéssemos perante um caso de imputabilidade diminuída, e já vimos que não estamos, daí não decorreria, necessariamente, uma diminuição da culpa que conduzisse à figura da atenuação especial da pena prevista no art.º 72.º do Código Penal, como tradução do princípio do nulla poena sine culpa. – [vd. Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 03.07.2014, Conselheiro Maia Costa, ECLI:PT:STJ:2014:354.12.6GASXL.L1.S1.64].
Como tal, aqui chegados, e atento o acervo de factos provados, não se afigura pertinente lançar mão da figura da atenuação especial da pena, como o não fez o Tribunal a quo.
Mas o Recorrente ainda vai mais longe e apela à figura da suspensão da execução da pena de prisão na qual foi condenado.
De acordo com o art.º 50.º do Código Penal, o Tribunal deverá suspender a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. Para tanto deverá ponderar a personalidade do agente, as suas condições de vida, a conduta anterior e posterior ao crime e as circunstâncias deste, daí retirando a necessidade da execução do encarceramento ou julgar que a ameaça de um período concreto de prisão bastará para alcançar a satisfação das necessidades de prevenção geral e de prevenção especial. O período de suspensão terá duração a fixar entre 1 e 5 anos.
No caso concreto, o Arguido mostra-se condenado na pena de 5 anos de prisão.
A pedra de toque desta decisão será a avaliação e conclusão, pelo Tribunal, de que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, no que toca às necessidades de prevenção especial.
Para chegar a tal conclusão, ponderará ainda o decisor as diversas formas que a suspensão da execução poderá assumir. Assim, para assegurar que será alcançado tal desiderato, poderá a suspensão ser subordinada ao cumprimento de deveres, à observância de regras de conduta, ou ainda acompanhada de regime de prova.
Tais deveres impostos ao condenado deverão ser vocacionados à reparação do mal do crime, nomeadamente, «pagar dentro de certo prazo, no todo ou na parte que o tribunal considerar possível, a indemnização devida ao lesado» - (art.º 51.º /1 al. a) do Código Penal).
Já quanto ao regime de prova, deverá ser determinado se o mesmo se afigurar conveniente e adequado para promover a reintegração do condenado na sociedade, assentando num plano de reinserção social, executado com vigilância e apoio, durante o tempo de duração da suspensão, dos serviços de reinserção social. Necessariamente, nos casos em que o condenado não tiver ainda completado, ao tempo do crime, 21 anos de idade o regime de prova é ordenado (art.º 53.º do Código Penal).
Vejamos a fundamentação do acórdão recorrido sobre esta questão:
« O arguido não expressa arrependimento e não colabora para a descoberta da verdade material.
O relatório social assinala fatores de risco, com a dependência do álcool à cabeça, condição que o arguido despreza.
A postura do arguido em relação aos factos e aos seus familiares, permite concluir que o arguido tem uma personalidade dificilmente ressocializada para o direito, sobretudo através de pena não privativa da liberdade.
O arguido goza apenas do apoio parcial de uma das filhas – que mesmo assim mostra disponibilidade reduzida para o visitar e acompanhar.
Atento o que fica dito e a imagem social da conduta do arguido, entende-se não ser possível elaborar um juízo de prognose favorável de reintegração social.
Pelo que entendemos que é de se suspender a pena aplicada ao arguido pelo tempo correspondente à medida da respetiva pena.
Pelo que, apesar de se mostrarem preenchidos os requisitos formais de suspensão da execução da pena de prisão, se entende que não estão preenchidos os requisitos substanciais.
Entendendo-se, deste modo, ser necessário o cumprimento efetivo da pena de prisão ora aplicada.»
A decisão desta questão resultará da ponderação das circunstâncias da prática do crime e das condições pessoais do Arguido. Assim, quanto às primeiras, importa ter presente que o Arguido praticou o crime na casa de morada da família, pondo em risco não só a habitação de mulher e dois filhos, maiores, como pondo em risco a totalidade do prédio, o que não ocorreu devido à pronta intervenção de terceiros.
Lida a factualidade, conclui-se que a sua motivação foi mesquinha, desprezível. Se alguma motivação para tal acto pudesse, alguma vez, revestir-se de qualquer laivo de nobreza.
Já no que toca às suas condições pessoais, como bem aponta a decisão recorrida, há que valorizar que a falta de investimento no próprio, na sua relação com terceiros e com a família, bem como a necessária auto-crítica para caminhar no sentido da reinserção.
Em suma, nada abona em favor do Arguido, excepto o Certificado de Registo Criminal em branco. Contudo, este não é um critério objectivo e automático que garanta ao condenado um pena suspensa.
A suspensão da execução da pena não é uma faculdade, um arbítrio do julgador, uma decisão meramente opinativa. Impõe-se sempre que se verifiquem as condições definidas e acima elencadas pelo que o Tribunal tem que ponderar da viabilidade da suspensão. O acórdão recorrido fez esse juízo e concluiu pela impossibilidade de suspensão da execução da pena de prisão que aplicou.
A formulação do prognóstico terá que ser feita no momento da decisão, olhando para o Arguido tal como se encontra então, e perspectivar a sua evolução para o futuro Ao olhar para os factos provados, percebe-se que a situação do Arguido exige o cumprimento da pena e desaconselha o regime da suspensão, ainda que com condicionantes.
Diferente é o entendimento do Recorrente, para quem tal solução é desproporcional e viola os princípios constitucionais da proporcionalidade, da igualdade e, ainda, o princípio ne bis idem, consagrados nos artigos 13º, 29.º e 32.º da Constituição da República Portuguesa.
Não se vislumbra como.
A pena fixada respeita os princípios da determinação concreta da pena e não excede a medida da culpa acima aferida. A possibilidade de suspensão da execução da pena de prisão foi afastada mediante juízo fundamentado e agora validado.
A conduta é criminosa, culposa e a medida concreta da pena está firmada dentro da moldura abstracta. O Arguido, tendo cometido o crime, à pena terá que se sujeitar.
Improcede, pois, o seu recurso.
