IV) FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
A) Da regularidade de notificação do requerido para estar presente ou fazer-se representar na audiência de julgamento.
Defende o recorrente que não foi devidamente notificado para estar presente ou fazer-se representar na audiência de julgamento agendada para o dia 1 de Março de 2017, não obstante ter constituído mandatário com poderes forenses gerais e especiais, porquanto a notificação dirigida ao recorrente e ordenada por despacho judicial terá sido alegadamente entregue via correio registado em mão no dia 27.02.2017; sendo certo, porém, que a mesma carta jamais foi entregue ao recorrente no seu escritório de Advogados ou a pessoa por si autorizada a receber correspondência, razão pela qual o Recorrente não compareceu à audiência de julgamento no dia 01.03.2017, nem apresentou as testemunhas que tinha arrolado e que poderiam determinar decisão diversa, só tendo tomado conhecimento da realização da audiência após contacto com o seu mandatário, contacto esse realizado após a audiência, e só tendo tido efetiva certeza que não havia sido regularmente notificado depois de indagar junto da sua estagiária e do escritório ao lado do seu se alguém teria recebido tal carta.
Conforme resulta do ponto 7) da matéria de facto dada como assente, em 24.02.2017, foi enviada ao requerido, para a morada por si indicada em requerimento de 21.02.2017, admitido em ata de 22.02.2017, carta registada para estar presente na audiência de julgamento agendada para o dia 01.03.2017, tendo a carta registada sido entregue em 27.02.2017.
O requerido acabou por não comparecer na mesma audiência de julgamento, tendo, porém, estado presente na mesma audiência o seu mandatário, com poderes especiais para confessar e transigir, o qual, para além de não ter suscitado qualquer nulidade ou irregularidade, prescindiu da prova testemunhal apresentada pelo requerido (cfr. ponto 8) dos factos assentes).
Quanto às regras gerais sobre a nulidade dos atos, dispõe o art. 195º, n.º 1, do C. P. Civil, que: “fora dos casos previstos nos artigos anteriores, a prática de um ato que a lei não admita, bem como a omissão de um ato ou formalidade que a lei prescreva, só produzem nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa”.
Neste caso, se a parte estiver presente, por si ou por mandatário, no momento em que tal nulidade for cometida, podem ser arguidas enquanto o ato não terminar, sendo que, se não estiver presente, o prazo para arguição conta-se do dia em que, depois de cometida a nulidade, a parte interveio em algum ato praticado no processo ou foi notificada para qualquer termo dele, mas neste último caso só quando deva presumir-se que então tomou conhecimento da nulidade ou quando dela pudesse conhecer, agindo com a devida diligência (cfr. art. 199º, n.º 1, do C. P. Civil).
Daqui decorre, desde logo, que este tipo de nulidade, também designada por “nulidade secundária”, tem de ser arguida pela parte através de reclamação (cfr. art. 196º, parte final do C. P. Civil), no momento em que ocorrer a nulidade, se a parte estiver presente, por si ou por mandatário.
Caso não esteja presente, o prazo geral de arguição de dez dias conta-se do dia em que, depois de cometida a nulidade, a parte interveio em algum ato praticado no processo ou foi notificada para qualquer termo dele, mas neste último caso só quando deva presumir-se que então tomou conhecimento da nulidade o quando dela pudesse conhecer, agindo com a devida diligência (cfr. arts. 199º, n.º 1 e 149º, n.º 1, do C. P. Civil).
Na verdade, mantém-se a atualidade e pertinência do brocardo segundo o qual “dos despachos recorre-se, contra as nulidades reclama-se”.
Conforme explicava Alberto dos Reis(1), “a arguição da nulidade só é admissível quando a infração processual não está ao abrigo de qualquer despacho judicial; se há um despacho a ordenar ou autorizar a prática ou a omissão do ato ou formalidade, o meio próprio para reagir, contra a ilegalidade que se tenha cometido, não é a arguição ou reclamação por nulidade, é a impugnação do respetivo despacho pela interposição do recurso competente”.
Assim, o que pode ser impugnado por via do recurso é a decisão que conhecer da reclamação por aquela nulidade – e não a nulidade ela mesma.
A perda do direito à impugnação por via da reclamação – caducidade, renúncia, etc. – importa, simultaneamente, a extinção do direito à impugnação através do recurso ordinário.
Isto só não será assim no tocante às nulidades cujo prazo de arguição só comece a correr depois da expedição do recurso para o tribunal ad quem e no tocante às nulidades – exceções – que sejam oficiosamente cognoscíveis.
Também Miguel Teixeira de Sousa (2) afirma que “(…) quando a reclamação for admissível, não o pode ser o recurso ordinário, ou seja, esses meios de impugnação não podem ser concorrentes; – se a reclamação for admissível e a parte não impugnar a decisão através dela, em regra está precludida a possibilidade de recorrer dessa mesma decisão. Possível é, no entanto, a impugnação da decisão através de reclamação e, perante a sua rejeição pelo tribunal, a continuação da impugnação através de recurso ordinário”.
Ainda na doutrina, Abrantes Geraldes (3), entende que: “As nulidades que não se reconduzam a alguma das situações previstas no art. 615º, n.º 1, als. b) a e), estão sujeitas a um regime de arguição que é incompatível com a sua invocação apenas no recurso a interpor da decisão final. A impugnação que neste recurso eventualmente se possa enxertar deve restringir-se às decisões que tenham sido proferidas sobre arguições oportunamente deduzidas com base na omissão de certo ato, na prática de outro que a lei não admitia ou na prática irregular de ato que a lei previa”.
Assim, a decisão proferida sobre a arguição de nulidade é que é suscetível de recurso mas – ainda assim – com limitações: desde que contenda com os princípios matriciais da igualdade ou do contraditório, com a aquisição processual de factos ou com a admissibilidade de meios probatórios (cfr. art. 630º, n.º 2, do C. P. Civil).
Nesta medida, cabe ainda ao recorrente alegar que a nulidade relativa ocorrida – além de ser essencial por interferir no exame ou na decisão da causa – infringe pelo menos um dos referidos princípios ou contende com a admissibilidade de meios probatórios.
Dito de outra maneira, a sindicabilidade do despacho proferido sobre a arguição de uma “nulidade secundária” está condicionada à alegação da concreta violação de algum dos princípios ou regras enunciados no art. 630º, n.º 2 do C. P. Civil, sob cominação de indeferimento do requerimento de interposição de recurso por a decisão não admitir recurso (cfr. art. 641º, n.º 2, al. a), do C. P. Civil).
Daqui resulta que cabia ao recorrente, no momento próprio, arguir tal nulidade, o que ao que tudo indica não fez, razão pela qual a mesma se sanou.
Não tendo, assim, arguido a nulidade apontada, não pode o recorrente vir agora erigi-la em fundamento específico do recurso de apelação.
Daqui decorre, pois, a improcedência neste segmento do recurso apresentado pelo requerido, por inadmissibilidade legal.
Todavia, mesmo que assim não se entendesse, sempre consideraríamos que o recurso de apelação, neste particular, não merecia provimento.
A propósito do teor do art. 201º do C. P. Civil (que correspondia ao atual art. 195º, do novo C. P. Civil) escrevia Alberto dos Reis (4) que “o que (neles) há de característico e frisante é a distinção entre infrações relevantes e infrações irrelevantes. Praticando-se um ato que a lei não admite, omitindo-se um ato ou uma formalidade que a lei prescreve, comete-se uma infração, mas nem sempre esta infração é relevante, quer dizer, nem sempre produz nulidade. A nulidade só aparece quando se ver fica um destes casos: a) quando a lei expressamente a decreta; b) quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa”.
No segundo caso — continua o mesmo Autor — “é ao tribunal que compete, no seu prudente arbítrio, decretar ou não a nulidade, conforme entende que a irregularidade cometida pode ou não exercer influência no exame ou decisão da causa”.
“A nulidade de um ato, apesar da cadeia teleológica que liga todos os atos do processo, só arrastará consigo a inutilização dos termos subsequentes que dele dependam essencialmente”. (5)
A prática do ato inadmissível ou a omissão do ato ou da formalidade prescrita influem no exame ou da decisão da causa quando se repercutem na sua instrução, discussão ou julgamento ou, em processo executivo, na realização da penhora, venda ou pagamento. (6)
Ora, resulta do disposto no art. 35º, n.º 1, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (doravante designado unicamente por CIRE) que, tendo havido oposição do devedor, é logo designada audiência de discussão e julgamento, notificando-se o requerente e o devedor e todos os administradores de direito ou de facto identificados na petição inicial para comparecerem pessoalmente ou para se fazerem representar por quem tenha poderes para transigir.
No caso em apreço, o devedor, tendo oportunamente deduzido oposição, constituiu ainda mandatário com poderes especiais para confessar e transigir, pelo que a presença pessoal do devedor em audiência de julgamento, não se tornava essencial ao regular andamento processual, mormente em termos de realização da audiência de julgamento.
Por conseguinte, a eventual irregularidade de notificação do devedor para a audiência de julgamento, acabou por ficar ultrapassada com a presença do seu mandatário, com poderes especiais para transigir, na mesma audiência de julgamento, não se podendo concluir, sem mais, que estamos perante uma irregularidade com influência no exame ou na decisão da causa.
A produção de prova testemunhal, mesmo nos casos de testemunhas a apresentar, não pressupõe necessariamente – como parece defender o recorrente –, a presença pessoal da parte na audiência de julgamento, bastando para o efeito a presença do respetivo mandatário, o qual, aliás, no nosso caso, não a considerou relevante, tendo inclusivamente prescindido da mesma.
De todo o modo, a partir do momento em que o mandatário do requerido teve conhecimento da ausência do requerido, mormente em sede de audiência de julgamento, o prazo para arguição de tal nulidade começou a decorrer desde logo, competindo ao mesmo suscitar a mesma nulidade no prazo de 10 dias, a contar da data da audiência de julgamento, o que, porém, não terá feito – conforme já salientámos atrás –, sendo certo que a decisão final foi tomada em 3 de Março de 2017 e a interposição do recurso sucedeu apenas a 24 de Março de 2017 (cfr. fls. 8 do presente apenso).
Por conseguinte, a existir qualquer nulidade por irregularidade de notificação do requerido, a mesma deveria assim considerar-se sanada.
Ademais, mesmo que assim não se defendesse, consideramos igualmente que não houve qualquer irregularidade na notificação do requerido para estar presente ou fazer-se representar na audiência de julgamento.
Como já vimos, a carta para notificação do requerido para a audiência de julgamento foi realizada oportunamente para a morada pelo mesmo indicada no processo, em 22.02.2017, tendo a mesma sido devidamente entregue na mesma morada, pelo serviços dos Correios.
Sendo assim, se o requerido eventualmente não veio a ter diretamente acesso à mesma carta registada de notificação, tal só a si lhe poderá ser imputado e não a qualquer irregularidade cometida pelo tribunal ou pelos serviços dos Correios.
Na verdade, a notificação operada pela secretaria ocorreu para o domicílio indicado pelo próprio notificando e obedeceu ao disposto no art. 247º, n.º 2, C. P. Civil; sendo certo que, mesmo a ocorrer a devolução da carta de notificação – o que não foi o caso dos autos – sempre se teria considerar como regular a notificação operada no domicílio indicado pelo requerido (cfr. art. 249º, n.º 1, do C. P. Civil).
Termos em que, por todos os motivos supra expostos, se conclui pela improcedência da apelação no que se refere à invocada irregularidade de notificação pessoal do recorrente para estar presente ou fazer-se representar na realização da audiência de julgamento.
B) Da verificação de factos-índices constantes do art. 20º, n.º 1, do CIRE
Nos termos do estatuído do n.º 1 do art. 20º do CIRE a declaração de insolvência de um devedor pode ser requerida verificados que sejam algum dos factos-índices previstos nas diversas alíneas do mesmo preceito legal.
De entre estas alíneas prevê-se, designadamente:
“Falta de cumprimento de uma ou mais obrigações que, pelo seu montante ou pelas circunstâncias do incumprimento, revele a impossibilidade de o devedor satisfazer pontualmente a generalidade das suas obrigações” [al. b)];
“Insuficiência de bens penhoráveis para pagamento do crédito do exequente verificada em processo executivo movido contra o devedor”[al. e)];
“Incumprimento generalizado, nos últimos seis meses, de dívidas de algum dos seguintes tipos:
- i)Tributárias;
- ii)De contribuições e quotizações para a segurança social;
- iii)Dívidas emergentes de contrato de trabalho, ou da violação ou cessação deste contrato;
- iv)Rendas de qualquer tipo de locação, incluindo financeira, prestações do preço da compra ou de empréstimo garantido pela respetiva hipoteca, relativamente a local em que o devedor realize a sua atividade ou tenha a sua sede ou residência” [al. g)].
A sociedade requerente invocou que é credora do requerido e que, apesar de ter intentado contra este ação executiva, não conseguiu obter o pagamento do seu crédito, porquanto todos os bens de que o requerido é proprietário se encontram penhorados, não lhe sendo conhecidos quaisquer contas bancárias, tendo concluído que o requerido se encontra em estado de insolvência.
Nos termos do disposto no art. 3º, n.º 1, do CIRE, é considerado em situação de insolvência o devedor que se encontre impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas.
Porém, para caracterizar a situação de insolvência, a impossibilidade de cumprimento não tem de abranger todas as obrigações assumidas pelo insolvente e vencidas.
“O que verdadeiramente releva para a insolvência é a insusceptibilidade de satisfazer obrigações que, pelo seu significado no conjunto do passivo do devedor, ou pelas próprias circunstâncias do incumprimento, evidenciam a impotência, para o obrigado, de continuar a satisfazer a generalidade dos seus compromissos”. (7)
Entre outros, assiste aos credores o direito de, por sua iniciativa, requerem a insolvência do devedor (art. 20º, n.º 1, do CIRE).
Como decorre do disposto no art. 20º, n.º 1, do CIRE, o credor, ao requerer a insolvência, não tem de fazer a prova da inviabilidade económica do devedor, bastando-lhe apenas invocar factos dos quais possa resultar a prova de que o devedor está impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas.
Na sequência, a declaração de insolvência é obtida desde que fique demonstrado quaisquer dos factos (os denominados factos-índices ou presuntivos da insolvência) a que se refere as diversas alíneas do n.º 1 do art. 20º do CIRE, a partir dos quais é possível presumir a insolvência do devedor; podendo, porém, esta presunção ser contrariada através de factos que comprovem que, apesar de se verificar alguma das situações previstas no aludido preceito legal, o devedor não se encontra em situação de insolvência.
Na verdade, “o estabelecimento de factos presuntivos da insolvência tem por principal objetivo permitir aos legitimados o desencadeamento do processo, fundados na ocorrência de algum deles, sem haver necessidade, a partir daí, de fazer a demonstração efectiva da situação de penúria traduzida na insusceptibilidade de cumprimento das obrigações vencidas, nos termos em que ela é assumida como característica nuclear da situação de insolvência”. (8)
Porém, mantem-se, em nosso ver, a necessidade de demonstrar a situação de insolvência do devedor (art. 3º, n.º 1, do CIRE), sendo os factos-índices contidos no art. 20º, n.º 1, do CIRE, “fundamentos necessários mas não suficientes do requerimento da declaração de insolvência do devedor”. (9)
Por sua vez, cabe ao devedor ilidir a presunção derivada do respetivo facto-índice, máxime demonstrando a inexistência dos factos em que se fundamenta o pedido formulado.
Ademais, a oposição do devedor à declaração de insolvência poderá ainda basear-se na inexistência da situação de insolvência, cabendo, neste caso, ao devedor a prova da sua situação de solvência (cfr. art. 30º, n.º 4, do CIRE).
Sendo assim, na oposição do devedor à declaração de insolvência, poderá este fundá-la, em alternativa ou cumulativamente, na não verificação do invocado facto ou factos-índice em que o requerente baseia a sua pretensão e/ou na inexistência de uma situação de insolvência (art. 30º, n.º 3, do CIRE).
No ajuizado caso, ficou demonstrado que o requerido foi cliente da requerente, tendo-lhe adquirido, em 2010, viagens no valor global de € 7.352,09 e, apesar de instado, não procedeu ao pagamento do valor em dívida.
A requerente intentou contra o requerido processo de injunção e, posteriormente, ação executiva que corre termos com o n.º 8587/11.6TBBRG no Juízo 2 da Instância Central Executiva de Vila Nova de Famalicão da Comarca de Braga, com o valor de € 8.808,93.
Pela solicitadora nomeada foi realizada pesquisa de bens, sendo que sobre o imóvel descrito na CRP com o n.º … pende hipoteca a favor da BANCO A S.A. e sobre o imóvel descrito na CRP sobre o n.º … pende hipoteca e penhoras.
O requerido deve à requerente € 8.308,93 por ter realizado em Janeiro de 2017 um pagamento de € 500,00.
Mais se demonstrou que são ainda credores do requerido a Autoridade Tributária, com um crédito no montante de € 40.000,00 (quarenta mil euros); a Banco A, S.A., com um crédito no valor global € 24.000,00 (vinte e quatro mil euros); A. G., com um crédito no montante global € 33.800,00 (trinta e três mil e oitocentos euros; J. M., com um crédito no montante € 11.431,00 (onze mil quatrocentos e trinta e um euros); e A. M., com um crédito no montante de € 1.400,00 (mil e quatrocentos euros).
Temos assim como suficientemente demonstrados os factos-índices aludidos nas als. b) e e) do n.º 1 do art. 20º, do CIRE, os quais, como já vimos, constituem presunção de que o devedor está impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas e que se encontra em situação de insolvência.
De facto, resulta evidente que o requerido se encontra em situação de incumprimento de diversas obrigações para com terceiros, sendo certo que os seus montantes em débito são claramente de valor elevado, a revelar clara incapacidade económica do requerido em satisfazer pontualmente a generalidade das suas obrigações.
O requerido possui ainda uma dívida, de valor não muito elevado, para com a sociedade requerente, mas que, não obstante, perdura há vários anos, sem que a requerente consiga obter o seu crédito, designadamente em processo executivo que instaurou contra o requerido, face à demonstrada insuficiência de bens penhoráveis ao requerido.
Por fim é patente que o requerido possui uma dívida bastante avultada para com a Autoridade Tributária, não se demonstrando, porém, em que medida é que o requerido se encontra em situação de “incumprimento generalizado, nos últimos seis meses”, no que se refere à mesma dívida, tal como a norma prevê (al. g) do n.º 1 do art. 20º do CIRE), pelo que aqui se concede razão ao recorrente, muito embora sem especial relevo para a decisão final a proferir.
Uma vez demonstrados os apontados factos-índices elencados nas als. b) e e) do n.º 1 do art. 20º, do CIRE, donde se conclui claramente a situação de insolvência do requerido, caberia a este último demonstrar a sua situação de solvência (art. 30º, n.º 4, do CIRE), o que, porém, não ocorreu, tal como aliás resulta da consignada matéria de facto dada como não provada.
A factualidade dada como assente é por demais bastante para que possamos concluir que o requerido não dispõe de possibilidades económicas para fazer face às suas obrigações e proceder ao pagamento pontual das quantias em dívida, estando assim em clara situação de insolvência (art. 3º, n.º 1, do CIRE).
Termos em que se conclui que a decisão recorrida é de manter, não obstante considerar-se que não se mostra verificado in casu o facto-índice contido na al. g) do n.º 1 do art. 20º do CIRE.
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Guimarães, 21.09.2017
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V. DECISÃO
Pelo exposto, acordam os juízes desta Relação em julgar improcedente a apelação, confirmando-se, pois, a decisão recorrida.
Custas pelo apelante.
António José Saúde Barroca Penha
Des. Eugénia Maria de Moura Marinho da Cunha
Des. José Manuel Alves Flores
1. In Comentário ao Código de Processo Civil, Vol. 2º, pág. 507.
2. In Estudos Sobre o Novo Processo Civil, Lex, 2º Edição, pág. 372,
3. In Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2013, pág. 162.
4. In Comentário ao Código de Processo Civil, Vol. 2º, pág. 484.
5. Antunes Varela, Manual de Processo Civil, 2ª Ed., pág. 391.
6. Neste sentido, vide Lebre de Freitas, Código de Processo Civil Anotado, 3ª Ed., 2014, pág. 381.
7. Luís Carvalho Fernandes e João Labareda, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, 2008, pág. 72.
8. Luís Carvalho Fernandes e João Labareda, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, 2008, pág. 135.
9. Neste sentido, cfr. Catarina Serra, O Novo Regime Jurídico Aplicável à Insolvência, 2004, pág. 15.
