Quem foi o relator do acórdão 402/10.4TAPDL.L1-5?

O relator foi Agostinho Torres, no Tribunal da Relação de Lisboa.

Quando foi proferido o acórdão 402/10.4TAPDL.L1-5?

O acórdão foi proferido em 26 de outubro de 2010.

402/10.4TAPDL.L1-5

Sumário

I – O “director comercial” da arguida pessoa colectiva, apesar de assim ser designado por esta e perante o órgão de fiscalização que a autuou não pode ser tido, sem mais, como constituindo um órgão social da empresa ou como representante legal desta com funções juridicamente vinculativas perante terceiros, antes devendo ser tido apenas – salvo prova em contrário – como um funcionário da empresa (arguida) embora qualificado. II – Por isso, não é possível considerar o “director comercial”, só pela circunstância de o ser, para o efeito previsto no art. 7º, nº 2 do RGCC, como órgão ou titular de órgão social daquela, dela representante ou com poderes para a sua vinculação. III – Ainda assim, se o “director comercial” tinha determinada incumbência – guardar e facultar o “livro de reclamações” – cujo desrespeito levou à prática da contra-ordenação (não disponibilidade imediata do dito “livro de reclamações”) deve considerar-se que actuava em nome e no interesse da pessoa colectiva e, por conseguinte, de alguma forma como seu representante ou em substituição do órgão para aquele efeito.

Texto

I- RELATÓRIO 1.1- No processo de impugnação judicial supra descrito, a Comissão de Aplicação de Coimas em Matéria Económica da Secretaria Regional do Trabalho e Solidariedade Social na R.A. dos Açores proferiu em 16 de Dezembro de 2009 a seguinte decisão (…) “1. (…) Nos termos do disposto nos artigos 58.° e 59.° do Decreto-Lei nº 433/82 , de 27 de Outubro, nas alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n." 356/89, de 17 de Outubro, e Decreto-Lei nº 244/95, de 14 de Setembro: 2. Mostram os autos que no dia 16 de Outubro de 2008, pelas 15h30, uma brigada da lRAE, na sequência de um processo de averiguações, apurou que a sociedade AA - Serviços Auto, Lda., com sede na Estrada R…, Ponta Delgada, não disponibilizou o livro de reclamações de imediato o livro de reclamações ao queixoso/reclamante, tendo sido alegado que o referido livro de reclamações se encontrava no interior do gabinete do Director Comercial, o qual se encontrava ausente, tendo sido solicitado ao cliente que aguardasse uns minutos. 3. Averiguada a motivação pela prática da infracção o referido Director Comercial e arguido H…, melhor identificado nos autos, referiu que o livro de reclamações se encontrava no seu Gabinete quando foi solicitado pelo cliente e que o Gabinete se encontrava fechado atendendo a que se teve de ausentar da firma para uma reunião. Acrescentou que quando chegou entregou o livro ao cliente e lhe pediu desculpas pelo facto e que era conhecedor que o facto de o não disponibilizar de imediato faz incorrer a firma na prática de uma infracção. 4. Da aplicação do Direito A recusa/falta de disponibilização imediata de Livro de Reclamações, constitui uma contraordenação prevista nos termos da alínea b) do nº1 do artº 3º ("facultar imediata e gratuitamente ao utente o livro de reclamações sempre que por este tal lhe seja solicitado) e punível pela alínea a) do nº 1 do artº 9° do DL n° 156/2005, de 15 de Setembro, com coima graduada de € 250 a € 3.500 e de € 3.500 a € 30.000, consoante o infractor seja pessoa singular ou pessoa colectiva. 5. Notificados os arguidos, nos termos do artigo 50.° do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro, com a redacção introduzida pelo Decreto-Lei n." 244/95, de 14 de Setembro, a sociedade arguida veio a fls. 12, apresentar defesa escrita referindo que: i) Houve um atraso na entrega do livro de reclamações ao cliente, independentemente da reclamação não fazer sentido; ii) No dia da reclamação e por ser uma empresa certificada o livro encontrava-se com a Dra G… a sintetizar as reclamações existentes de forma a incluir nos documentos da qualidade; iii) Tratou-se de uma coincidência desagradável, a titulo verdadeiramente excepcional, que tenha existido uma demora na entrega do livro em cerca de 30 minutos; iv) A sociedade encontra-se numa situação de grande dificuldade conseguindo manter em dia todos os impostos, vencimentos e subsídios, solicitando a suspensão da aplicação de qualquer coima, nomeadamente por não ter havido qualquer benefício em consequência da pequena infracção. Convém fazer notar aos arguidos que: (i) O DL nº 156/2005, de 15 de Setembro, teve na sua génese a preocupação com uma maior exigência de respeito pelos direitos dos consumidores, bem como a melhoria do exercício da cidadania, através da disponibilização, aos próprios consumidores, de um instrumento adequado àquele exercício: o Livro de Reclamações; (ii) Com efeito, o referido diploma, ao vir impor as obrigatoriedades (à generalidade dos fornecedores de bens e prestadores de serviços que tenham contacto com o público) de possuírem o Livro de Reclamações nos estabelecimentos a que respeita a actividade e de o facultarem imediatamente ao utente o Livro de Reclamações, quando por ele solicitado, veio tornar mais acessível o exercício do direito de queixa, ao proporcionar ao consumidor a possibilidade de reclamar, de imediato, no local onde um conflito de consumo possa ocorrer; (iii) Ora, se tais deveres não forem cumpridos, perde-se, totalmente, a eficácia que se pretendeu atribuir ao Livro de Reclamações, enquanto instrumento de prevenção de conflitos, destinado a contribuir para a melhoria da qualidade do serviço prestado e dos bens vendidos; (iv) E, obviamente, ficam prejudicados os direitos dos consumidores na medida em que, havendo recusa/falta de facultação imediata do Livro de Reclamações, para além de se consumar uma ilegalidade, deixa-se de aproveitar o referido instrumento-o Livro de Reclamações -, ofendendo-se, assim, os interesses dos consumidores, cuja defesa tem dignidade constitucional no nosso país (vide art° 60° da Constituição Portuguesa); (v) Resta frisar, que os agentes económicos não podem condicionar a apresentação do livro de reclamações, nem mesmo à identificação do utente (" ... 0 fornecedor de bens ou prestador de serviços ou o funcionário do estabelecimento não pode condicionar a apresentação do livro de reclamações, designadamente à necessidade de identificação do utente" - v. n° 3 do citado arte 3° do DL n° 156/2005); (vi) Assim, quanto a este caso concreto, são irrelevantes as razões que os arguidos alegam para justificar a falta (de apresentação imediata do Livro de Reclamações a um utente que o tinha requerido). Cumpre decidir: (…) A comissão decide imputar a responsabilidade pela prática das faltas, a título de negligência, punível ex vi do artº 9º do DL 156/2005 na red. do DL 371/2007, de 6 de Novembro, com coima reduzida a metade, atendendo a que não existem nos autos indícios de procedimentos dolosos e que a sociedade arguida AA - Serviços Auto, Lda, e arguido H… são autuados pela 1ª vez por factos desta natureza (…) delibera a Comissão aplicar : (..) - Ao arguido H… considerando a sua posição de Director comercial, a pena de admoestação (…): - À sociedade arguida AA - Serviços Auto, Lda. atendendo a que esta é primária -, pela recusa/falta de facultação imediata do Livro de Reclamações, uma coima no montante de € 1.750 (mil setecentos e cinquenta euros, valor mínimo nestas circunstâncias). (…) Conforme disposto no n° 4 do artigo 9.° do citado Decreto-Lei nº 156/2005 deverá o arguido, à sua própria custa, promover a publicação da condenação, em matéria de falta de facultação imediata de Livro de Reclamações, num jornal de expansão local ou nacional, conforme "anúncio" que segue em anexo, remetendo um exemplar do jornal para esta Comissão, a fim de servir de prova do cumprimento desta obrigação. (…) “ 1.2 – Desta decisão da referida Comissão recorreu a arguida Auto AA Serviços Auto, Lda., para o tribunal judicial dizendo na impugnação apresentada: “A) Questão Prévia: 1 Ao ser dirigida uma acusação contra uma pessoa colectiva como é o caso dos autos, dela terá de figurar, por força, a identificação ou ao menos a menção de concretos órgãos ou representantes legais seus que tivessem agido ou deixado de agir devidamente, pois disso depende a responsabilização contraordenacional da pessoa jurídica (artigo 7°, n° 2 do RGCC). Na verdade; 2 O disposto neste artigo não é um mero preciosismo formal. Do que trata é de possibilitar a extensão da punibilidade a pessoa colectiva por força de actuação (ou falta) dela de quem a represente. 3 Sem esse requisito, não se trataria de imputar um acta ilícito à pessoa colectiva cuja "acção" por força da sua alteridade. depende necessariamente de pessoa física, natural. que legalmente a represente. 4 Mas antes estar - se - ia a fazer a pessoa colectiva responder objectivamente (isto é sem culpa) por um facto descrito na lei como constituindo um ilícito contraordenacional. O que vai ao claro arrepio do artigo 80 do RGCC. Ora; 5 Da decisão administrativa, apresentada, não se vislumbra de quem, órgão ou represente legal da recorrente, agiu ou deixou de agir. do modo a que estava obrigado 6 A decisão impugnada viola o nº 2 do artigo 7º e o nº 1 do artigo 80 do RGCC, constante do DL nº 433/82, de 17/10 SEM PRESCINDIR; B - Dos factos: 7 A arguida ora impugnante dispõe de livro de reclamações. 8 Outrossim, a impugnante disponibiliza sempre o livro de imediato quando o mesmo é solicitado por algum cliente, sendo essas as instruções que têm os seus funcionários, o que aliás sucede raramente já que desde 16 de Janeiro de 2006, até ao dia (16 de Outubro de 2008) em que sucederam os factos em causa nos presentes autos, o mesmo apresentava somente 12 reclamações. Sucede que; 9 No dia em causa e porque a impugnante é uma empresa certificada o livro encontrava - se com a Dr. G… a sintetizar as reclamações existentes de forma a inclui-las nos documentos da qualidade. 10 Logo que o Director Comercial, H…, chegou às instalações da impugnante foi o livro entregue ao cliente reclamante. 11' Tal sucedeu cerca de trinta minutos após o mesmo cliente ter solicitado o livro de reclamações e com um pedido de desculpas ao cliente (independentemente da reclamação deste não ter fundamento como se veio a apurar), pedido de desculpas este aceite pelo mesmo cliente. Assim; 12 Foi uma circunstância fortuita e isolada, estranha à prática habitual da impugnante, que ditou o referido atraso na entrega do livro de reclamações (e que não impediu que o cliente exerce o seu direito de apresentar reclamação como o fez, de resto). Acresce que; 13 A impugnante apesar da crise económica que é por todos conhecidos à custa de uma gestão rigorosa e apesar das sérias dificuldades que atravessa, consegue manter em dia todos os impostos, contribuições, vencimentos e subsídios. Mais acresce que; 14 A impugnante, nenhuma vantagem económica tirou da situação em causa nos autos. c - Do Direito 15 Admitindo, sem conceder, que neste caso existe (mera) culpa da impugnante sempre, a reduzida da gravidade da infracção e da referida culpa do agente e considerando o princípio da proporcionalidade da sanção imporiam como adequada a admoestação da impugnante (artigo 51°, nº 1 do RJCC). D - Conclusões: 1ª) Ao ser dirigida uma acusação contra uma pessoa colectiva como é o caso dos autos, dela terá de figurar, por força, a identificação ou ao menos a menção de concretos órgãos ou representantes legais seus que tivessem agido ou deixado de agir devidamente, pois disso depende a responsabilização contraordenacional da pessoa jurídica (artigo 7°, nº 2 do RGCC). Na verdade; 2a) Sem esse requisito, estar - se - ia a fazer a pessoa colectiva responder objectivamente (isto é sem culpa) por um facto descrito na lei como constituindo um ilícito contraordenacional. Ora; 3a) Da decisão administrativa, apresentada, não se vislumbra de quem, órgão ou representante legal da recorrente, agiu ou deixou de agir, do modo a que estava obrigado. Pelo que; 4a) A decisão impugnada viola o nº 2 do artigo 7° e o nº 1 do artigo 8° do RGCC, constante do DL nº 433/82, de 17/10. Sem prescindir; 5 a) A arguida ora impugnante dispõe de livro de reclamações, que por regra - das poucas vezes que o mesmo foi pedido - disponibiliza de imediato aos seus clientes, sendo essas, de resto, as instruções que têm os seus funcionários. 6a) Atento o alegado supra, designadamente em 9 a 11, foi uma circunstância fortuita e isolada, estranha à prática habitual da impugnante, que ditou o referido atraso na entrega do livro de reclamações. 7a) A impugnante, nenhuma vantagem económica tirou da situação em causa nos autos. 8a) Admitindo, sem conceder, que neste caso existe (mera) culpa da impugnante sempre, a reduzida da gravidade da infracção e da referida culpa do agente e considerando o princípio da proporcionalidade da sanção imporiam como adequada a admoestação da impugnante (artigo 51°, nº 1 do RGCC). Termos em que deve revogar - se a decisão impugnada, arquivando os autos, ou caso assim não se entenda proferindo - se admoestação à arguida, ora impugnante.” 1.3- Efectuado julgamento , o tribunal proferiu a seguinte decisão: ““I. -Auto AA - Serviços Auto, Lda.", com sede na Estrada R…, Ponta Delgada, inconformada com a coima de 1750€ que lhe foi aplicada pela Comissão de Aplicação de Coimas em Matéria Económica, pela contra-ordenação punível pelos artigos 3º nº1 alª b) e 9.° do DL 156/2005, de 15/9, na redacção do DL 371/2007, de 6/11, consistente em não ter facultado, de imediato, livro de reclamações a um cliente reclamante, veio recorrer alegando, em síntese, que: a) não consta da decisão recorrida quem, sendo órgão da pessoa colectiva arguida, agiu ou deixou de agir do modo devido de modo a possibilitar a imputação do à recorrente, nos termos dos artigos 7.° e 8.°/1 do DL 433/82, de 27110 (= RGCC); b) das poucas vezes que o livro de reclamações foi solicitado à impugnante esta, por regra, disponibiliza-o de imediato ao cliente sendo essas as instruções que têm os seus funcionários; c) no dia em causa o livro encontrava-se com uma funcionária que sintetizava as reclamações a fim de as incluir num relatório de qualidade e que cerca de 30 m após a solicitação do livro o director comercial da empresa chegou às respectivas instalações, entregou-o ao reclamante e apresentou as suas desculpas que foram aceites por aquele; d) tratou-se de uma circunstância fortuita e isolada e do facto a recorrente não retirou qualquer vantagem económica; e) admitindo-se, para efeitos de raciocínio, que existe mera culpa da recorrente a sanção devia ser a de admoestação. II. Com interesse à causa provou-se que: No dia 16/10/2008, pelas 15:30 horas, na sede da AA - Serviços Auto, Lda.", M… A… solicitou à funcionária que o atendeu o livro de reclamações que lhe foi disponibilizado cerca de urna hora depois sob pretexto de que se encontrava fechado no gabinete do director comercial da empresa, H…, que se tinha ausentado para uma reunião. Ao comparecer H…, o livro foi entregue ao citado reclamante, que nele apôs a sua reclamação. 3. Não se provou que: - A AA - Serviços Auto, Lda. disponibilize sempre, de imediato, o livro de reclamações ao cliente, quando solicitado, que essas sejam as instruções que deu aos seus funcionários e que entre 16/1/2006 e 16/1 0/2008 a mesma tenha tido, apenas, 12 reclamações; - Na ocasião referida acima o livro se encontrasse na posse de uma tal Dra. G… que sintetizava as reclamações a fim de as incluir num relatório de qualidade; - O director comercial da recorrente tivesse pedido, e o reclamante tivesse aceite, desculpas; - A recorrente tivesse obtido, ou não, qualquer "vantagem económica" dos factos que se deram por assentes; - A recorrente mantenha, ou não, em dia, todos os impostos, contribuições, vencimentos e subsídios. III § 1 A minha convicção assentou na apreciação do documento de fls. 14, do qual consta, para além de outra matéria de reclamação, que o reclamante aguardou pela entrega do livro de reclamações por cerca de uma hora, conjugado com o depoimento de H… que, no essencial, corroborou a matéria de facto que demos por assente. Referiu vagamente, apenas, da matéria de facto que se deu por não provada (aliás, em boa medida, sem qualquer relevo para a causa) que pediu desculpas e estas foram aceites pelo reclamante. Porém, o facto de o reclamante ter positivado, na mesma, a reclamação, por escrito torna pouco verosímil a aceitação das desculpas alegadamente apresentadas. § 2 A materialidade do ilícito contraordenacional imputado à arguida está provada: solicitado à mesma, por um cliente, o livro de reclamações, este só foi entregue àquele cerca de uma hora depois e a lei dispõe que nesse caso ele tem de ser facultado imediatamente (artigo 3.0/1/b do DL 15612005, de 15/9). Pretende-se com essa norma evitar, de entre o mais e precisamente, o que sucedeu no caso em juízo: que o exercício de um direito fundamental do consumidor (reclamar) fique dependente dos humores do reclamado! [note-se que no diploma em causa se enuncia, logo no seu artigo 1.0/1, que o mesmo se destina a "reforçar os procedimentos de defesa dos direitos dos consumidores ( ... )"]. § 3 Não obstante, pretende a recorrente, que o ilícito não lhe pode ser imputado uma vez que dessa decisão não resulta quem actuou, ou deixou de actuar, como órgão da arguida, em termos de a mesma poder ser responsabilizada nos termos do artigo 7.°/2, do RGCC. Se fosse verdade que nenhum órgão agiu, ou deixou de agir, no exercício das suas funções, em termos de o livro, por isso, não ter sido facultado ao reclamante, tinha inteira razão a recorrente - e assim o tenho entendido e aliás resulta limpidamente da citada norma. Sucede, porém, que pura e simplesmente não foi isso que sucedeu. O que sucedeu foi que o director comercial da recorrente (um seu órgão, portanto) se ausentou da empresa e deixou o livro de reclamações fechado no seu gabinete e inacessível a qualquer reclamante. Essa é uma omissão que releva precisamente no âmbito do citado artigo 7.°/2 do RGCC - e omissão que "exterioriza", por seu turno, uma omissão de um dever objectivo de cuidado, própria do ilícito negligente, estando fora de dúvida que é a recorrente, nomeadamente através do seu director comercial, quem tem a obrigação de estruturar os seus procedimentos e funcionamento de modo a que a lei seja cumprida. Breve, é a mesma que tem de adaptar os seus procedimentos à lei e não a lei que se tem de adaptar aos seus procedimentos. § 4 Por fim, pretende a ré que lhe devia ter sido aplicada uma mera admoestação o (artigo 51.° do RGCC). Não avança quaisquer argumentos relevantes nesse sentido, o pelo menos eles não se apuraram. Seja como for, a gravidade (relativa, é certo) do ilícito não a consente. O livro deveria ter sido entregue imediatamente; foi-o uma hora depois. E de resto, a coima foi-lhe, aplicada pelo mínimo. Por isso a impugnante responde, e responde, sem poder queixar-se da putativa exorbitância da coima, que de resto foi fixada pelo mínimo legal, de acordo com o artigo 9.°/2, do DL 156/2005, de 15/9 com a redacção do DL 371/2007, de 6/11, regime este mais favorável, em matéria sancionatória (compare-se o artigo 9.°/2 em ambos os diplomas). IV- DECISÃO Em face do exposto julgo o recurso improcedente e mantenho a decisão recorrida. Custas pela impugnante com taxa de justiça em 3 De (artigo 8.°/4 e tabela lII, do RCP). “ * 1.4- Desta decisão veio a arguida recorrer, agora para este Tribunal da Relação, formulando as seguintes conclusões da motivação de recurso: “ 1) Ao ser dirigida uma acusação contra uma pessoa colectiva, apenas, como é o caso dos autos, dela terá de figurar, forçosamente a identificação ou ao menos a menção de concretos órgãos ou representantes seus que tivessem agido ou deixado de agir devidamente. (Cfr. nº 2, do artigo 7º do RGCC) 2) Sem esse requisito, não se trataria de imputar um acto ilícito à pessoa colectiva cuja "acção" por força da sua alteridade, depende necessariamente de pessoa física, natural, que a represente. Mas antes; 3) Estar - se - ia a fazer a pessoa colectiva responder objectivamente (isto é sem culpa) por um facto descrito na lei como constituindo um ilícito contraordenacional. 4) Da decisão administrativa, apresentada, pelo Ministério Público ao JUIZ, que equivale a acusação (artigo 62º, nº1 do RGCC) não se vislumbra de quem, órgão ou representante da recorrente, agiu ou deixou de agir, do modo a que estava obrigado. 5) Aliás, este tem sido o entendimento - e bem - do juiz «a quo» como este reconhece no parágrafo 3º da sentença recorrida. Porém; 6) Onde o mesmo agora erra, sem quebra do devido respeito, é ao considerar um director comercial - responsável apenas por este sector -, e que mais não é do que um mero funcionário da recorrente, como seu órgão, o que não sucede nem estatutária, nem legalmente. Por conseguinte; 7) Assim não o entendendo violou a decisão recorrida o estatuído no nº 2 do artigo 7º e o nº 1 do artigo 8º do RGCC, constante do DL nº 433/82, de 17/10 8) Mesmo que assim se não entendesse, a pouca gravidade da situação imputada ao recorrente, que o Juiz «a quo», reconhece, pelo menos, ser "relativa" (parágrafo 4º da sentença recorrida) e o facto de a impugnante ser infractora primária, sempre justificariam, como proporcional e adequado que lhe fosse aplicada uma admoestação. 9) Assim, não o entendendo, viola a decisão recorrida o princípio da proporcionalidade da sanção e o artigo 51º do RGCC. Termos em que deve revogar - se a decisão recorrida, decidindo-se: a) Isentar a arguida do pagamento de qualquer coima: Ou caso assim não seja entendido; b) Aplicar - se à recorrente uma admoestação. “ 1.5- Em resposta disse o MºPº em síntese : “No caso em apreço, no que respeita à eventual «reduzida gravidade da infracção», não pode de todo, numa perspectiva objectiva ser a infracção considerada de reduzida gravidade. O recorrente não tinha, e devia ter, disponível o livro de reclamações. Tanto mais que como foi constatado, trata-se de uma obrigação legal inequívoca e com um sentido de conhecimento e serviço público de protecção ao consumidor sem qualquer dúvida. O consumidor sabe que tem o direito ao acesso ao livro de reclamações e o prestador de serviço sabe que o tem que disponibilizar. E esta obrigação é hoje, para o prestador de serviço, inequívoca. No que respeita à gravidade da culpa, face à matéria de facto provada, decorre que a recorrente, como pessoa colectiva sabia que tem que proceder à entrega do livro de reclamações logo que seja solicitado. Ou seja percepcionou em geral o sentido da norma e aparentemente nas lojas que possui tem cumprido a lei. Ficou provado, neste âmbito que o referido livro encontrava-se fechado no gabinete do gerente e por isso não foi facultado ao consumidor. Daí que a sua conduta embora susceptível de enquadrar-se num patamar da culpa que não é notoriamente grave, não deixa de ser culposa e não pode ser considerada reduzida, de forma a justificar a sanção de admoestação recorrida. Se a conduta da recorrente pode sim ser uma conduta justificativa de uma sanção fixada em limite muito próximo do mínimo legal, o que no caso foi aliás compreendido pelo Tribunal de primeira instância que manteve o montante aplicado pela entidade administrativa (recorde-se que o mínimo legal da coima são 3 500,00 € e o máximo 30 000,00 €), já não é passível de possibilitar o funcionamento da admoestação, como medida de dispensa de coima. Não se verifica no presente caso qualquer violação do direito de defesa do arguido, nem qualquer violação do artigo 50.°, ou do artigo 7.° do Decreto-Lei n° 433/82, de 27 de Outubro, e artigo 51.0 do referido diploma legal, consequentemente, não se verifica também a pretendida nulidade insanável decorrente da violação dos citados dispositivos legais, pelo que bem andou o Mmo Juiz ao julgar improcedente o recurso de impugnação da decisão da entidade administrativa. A decisão fixada pelo Tribunal de primeira instância entende-se como proporcionalmente adequada e justa em função das circunstâncias em que ocorreram os factos e que por isso não há que alterar “ 1.6- Admitido o recurso e remetido a esta Relação, o MºPº aqui acompanhou a posição do respondente ao recurso na 1ª instância e no sentido de a decisão ser mantida na íntegra. 1.7- Remetidos os autos à Conferência cumpre decidir. II- CONHECENDO 2.1-O âmbito dos recursos encontra-se delimitado em função das questões sumariadas pelo recorrente nas conclusões extraídas da respectiva motivação sem prejuízo do dever de conhecimento oficioso de certos vícios ou nulidades, designadamente dos vícios indicados no art. 410º, n.º2 do CPP [1]. Tais conclusões visam permitir ou habilitar o tribunal ad quem a conhecer as razões de discordância do recorrente em relação à decisão recorrida[2]. Assim, traçado o quadro legal temos por certo que as questões levantadas no recurso são cognoscíveis no âmbito dos poderes desta Relação. Em matéria contraordenacional, as Relações apenas conhecem de direito (artº 75º nº1 do RGCC) 2.2-Estão em apreciação e, em síntese, as seguintes questões: A)- A decisão administrativa recorrida não indica concretos órgãos ou representantes da arguida que tivessem agido ou deixado de agir devidamente não sendo um seu director comercial , sem outra prova em contrário, mais de que um mero funcionário da recorrente e, logo, não equivalente a órgão ou titular de órgão, estatutária e legalmente, por forma a caber na previsão do artº 7º nº2 do RGCC ? B)- A considerar que a arguida devia ser condenada como o foi, a situação imputada foi de pouca gravidade e, sendo a impugnante infractora primária seria suficiente, proporcional e adequado que lhe fosse aplicada uma admoestação ? 2.3- A POSIÇÃO DESTE TRIBUNAL 2.3.1-Desde logo e antes de mais, salientamos no caso que agora nos ocupa que a notificação para resposta à acusação da Inspecção Regional das Actividades Económicas foi dirigida por carta ao Director Comercial arguido, e à Auto AA - Serviços Auto, Lda. sem o ser especifica ou directamente a um dos gerentes e/ou representantes ( págª 10) Apenas o director Comercial respondeu à acusação. Após a decisão da Comissão de Coimas, a arguida empresa impugnou judicialmente, tendo os sócios-gerentes da dita arguida sociedade (V… M… e esposa M… S…) passado procuração a advogado. A sociedade não fora notificada na pessoa directamente de nenhum desses sócios-gerentes. Não consta dos autos nenhuma prova em como o Director Comercial era representante legal, ainda que no auto de notícia ele tenha sido dado como tal certamente baseado em informações supostamente recolhidas no local sem se vislumbrar que tenha havido exactidão dessa informação, confirmação de fonte e razão de ciência. Sabemos também que, entre nós, a responsabilidade das pessoas colectivas começou por ser aceite ao nível do Direito de Mera Ordenação Social . Em 1973, Eduardo Correia, no artigo Direito Penal e Direito de Mera Ordenação Social, publicado no Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, admite a possibilidade de, em sede de Direito de Mera Ordenação Social, as pessoas colectivas serem responsabilizadas pela prática de contra-ordenações e susceptíveis de serem condenadas nas correspondentes sanções. Actualmente, o Decº Lei 244/95, no seu art.º 7º, n.º 1, (o diploma original foi o Dec.-Lei433/82, de 27 de Outubro, subsequentemente alterado pelos Dec.-Lei 356/89 de 17 de Outubro e pelo Decº. Lei 244/95, de 14 de Setembro) consagra a responsabilidade das pessoas colectivas ou equiparadas em sede de Direito de Mera Ordenação Social. Diz o preceito: "Da responsabilidade das pessoas colectivas ou equiparadas 1 - As coimas podem aplicar-se tanto às pessoas singulares como às pessoas colectivas, bem como às associações sem personalidade jurídica. (...)" Por sua vez, o n.º 2 deste artº 7º dispõe: «As pessoas colectivas ou equiparadas serão responsáveis pelas contra-ordenações praticadas pelos seus órgãos no exercício das suas funções.» A responsabilidade contraordenacional das pessoas colectivas ou equiparadas não tem carácter objectivo, já que pressupõe a prática do facto típico pelos seus «órgãos» no exercício das suas funções, ou seja, «uma mens rea e esta só tem sentido quando referida a pessoas singulares. Daí que a expressão "órgãos" deva ser identificada com as pessoas físicas que, enquanto tais, actuam em nome do ente colectivo» No preenchimento do conceito, a generalidade da doutrina aponta para as pessoas que estatutariamente ou de facto praticam actos imputáveis à pessoa colectiva ou, por outras palavras, que integrem a vontade da pessoa colectiva. Ou seja, as pessoas físicas que integram «os centros institucionalizados de poderes funcionais a exercer pelo indivíduo ou colégio de indivíduos que nele estiverem providos com o objectivo de exprimir a vontade juridicamente imputável a essa pessoa colectiva» (Cfr., designadamente, João Castro de Sousa, As pessoas Colectivas em face do Direito Criminal e do chamado Direito de Mera Ordenação Social, Coimbra Editora, Limitada, 1985, p. 223, neste ponto citando Marcelo Caetano, Manual de Direito Administrativo, p. 154.) Como ensinava Manuel de Andrade in Teoria Geral da Relação Jurídica, I Volume, Coimbra 1970, pp. 143 e ss..: “ A vontade do órgão é referida ou imputada por lei à pessoa colectiva, constituindo, para o Direito, a própria vontade desta pessoa. Correspondentemente, os actos do órgão valem como actos da própria pessoa colectiva, que assim agirá mediante os seus órgãos jurídicos, do mesmo modo que a pessoa singular actua e procede através dos seus órgãos físicos. Se os indivíduos encarregados de gestionar os interesses da pessoa colectiva são órgãos dela, os factos ilícitos que pratiquem no âmbito das suas funções serão actos da mesma pessoa; a culpa com que tenham procedido será igualmente culpa dessa pessoa; e sobre esta recairá a competente civil e criminal, que será, para o Direito, responsabilidade pelos próprios actos e pela própria culpa, que não por actos e por culpa de outrem. Mas, verdadeiros órgãos serão as pessoas físicas que têm a seu cargo decidir e actuar pelas pessoas colectivas. Esclarecendo o mesmo Autor que “dos órgãos há que distinguir os simples agentes ou auxiliares, que só executam por incumbência ou ainda sob a direcção dos órgãos deliberativos e principalmente dos representativos, determinadas operações materiais que interessam à pessoa colectiva. São simples agentes ou auxiliares os operários, os empregados (que podem ser técnicos de alta qualificação) e outros profissionais a cujos serviços a pessoa colectiva ocasionalmente recorra, como mandatários, os advogados constituídos para quaisquer litígios em que a sociedade seja pleiteada, etc. A restrição da responsabilidade das pessoas colectivas ou equiparadas pelas contra-ordenações praticadas pelos seus órgãos no exercício das suas funções implica desde logo que a responsabilidade dos entes colectivos não existirá quando a contra-ordenação tenha sido praticada por pessoas físicas que tão-só mereçam a qualificação de agentes ou auxiliares. Assim, um empregado da pessoa, que realizou a conduta típica, não é «órgão» da recorrente e, como tal, a recorrente não pode ser responsabilizada pela conduta dele. (cfr neste particular o Ac Tribunal da Relação do Porto, Acórdão 24 Janeiro 2007 Relator: Isabel Celeste Alves Pais Martins). Descendo de novo ao caso que nos ocupa, veja-se que o http://www.anacom.pt/disclaimer_links.jsp?contentId=961709&fileId=815478&channel=graphicDecreto-Lei n.º 156/2005 begin_of_the_skype_highlightingend_of_the_skype_highlightingde 15 de Setembro na redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 371/2007 begin_of_the_skype_highlighting end_of_the_skype_highlighting, de 6 de Novembro dispõe : Artigo 1.º 1 - O presente diploma visa reforçar os procedimentos de defesa dos direitos dos consumidores e utentes no âmbito do fornecimento de bens e prestação de serviços. 2 - O presente decreto-lei institui a obrigatoriedade de existência e disponibilização do livro de reclamações em todos os estabelecimentos de fornecimento de bens ou prestação de serviços, designadamente os constantes do anexo i ao presente decreto-lei e que dele faz parte integrante. (….) Artigo 3.º Obrigações do fornecedor de bens ou prestador de serviços 1 - O fornecedor de bens ou prestador de serviços é obrigado a: a) Possuir o livro de reclamações nos estabelecimentos a que respeita a actividade; b) Facultar imediata e gratuitamente ao utente o livro de reclamações sempre que por este tal lhe seja solicitado; (…) Artigo 9.º Contra-ordenações 1 - Constituem contra-ordenações puníveis com a aplicação das seguintes coimas: a) De (euro) 250 a (euro) 3500 e de (euro) 3500 a (euro) 30 000, consoante o infractor seja pessoa singular ou pessoa colectiva, a violação do disposto nas alíneas a), b) e c) do n.º 1 do artigo 3.º, nos n.os 1, 2 e 4 do artigo 5.º e no artigo 8.º; (…) 2 - A negligência é punível sendo os limites mínimos e máximos das coimas aplicáveis reduzidos a metade.(…) “ * Ainda a propósito desta questão da responsabilidade das pessoas colectivas, lembraremos aqui, pelo interesse jurisprudencial implícito, o Acórdão nº 2191/04-1 de Tribunal da Relação de Guimarães, de 31 de Janeiro 2005, o qual salientou: “- Dispõe o art.° 7° do RGCO, DL 433/82, de 27 de Março, sob a epígrafe "Responsabilidade das pessoas colectivas ou equiparadas": 1. As coimas podem aplicar-se tanto às pessoas singulares como às pessoas colectivas, bem como às associações sem personalidade jurídica. 2. As pessoas colectivas ou equiparadas serão responsáveis pelas contra-ordenações praticadas pelos seus órgãos no exercício das suas funções. II - Se bem se interpreta este citado n.°2, a responsabilidade pelos factos cometidos pelos órgãos das pessoas colectivas ou equiparadas é exclusiva das pessoas colectiva, sendo esta a única interpretação possível face à letra da lei. III - Na verdade, o legislador quis, de forma inequívoca, restringir a responsabilidade contraordenacional às pessoas colectivas, e não estendê-la aos seus órgãos porque, se assim não fosse, o DL 433/82 teria de ter uma norma paralela à do art.° 12° do C. Penal ou, a título de exemplo, à do art.° 2° do DL 28/84, de 20 de Janeiro, ou à do art.° 6° do RGIT que "estendem" a responsabilidade ao próprio membro do órgão. IV - Efectivamente, só por força de tais preceitos legais é possível estender a autoria aos titulares dos órgãos, sendo que qualquer outra interpretação, porque extensiva, para efeitos de determinar a autoria, seria perigosa, se não mesmo proibida. V - E se bem que o artº 32º do RGCO estatua: "Em tudo o que não for contrário à presente lei aplicar-se-ão subsidiariamente, no que respeita à fixação do regime substantivo das contra-ordenações, as normas do Código Penal", entende-se que, neste domínio, como se referiu, não há qualquer lacuna, sendo antes a vontade do legislador no sentido da aludida restrição pelo que não há que ir buscar disposições ao Código Penal para efeitos de imputação da responsabilidade contraordenacional ao órgão da pessoa colectiva.” Ora, na previsão do DL 433/82 e na legislação específica punitiva do caso concreto (não apresentação imediata do livro de reclamações) ao arrepio do que entretanto foi acontecendo no âmbito de inúmeros textos legislativos regulamentadores de questões atinentes ao direito contraordenacional, parece poder entender-se, inicialmente, na sua aparente restrição normativa, inexistirem aqui regras de extensibilidade punitiva a outras entidades que não os aludidos órgãos da pessoa colectiva “ qua tale”. Assim, veja-se, entre outros, e a título de exemplo, o disposto no artº 11º da Lei n.º 89/2009 de 31 de Agosto (procedeu à primeira alteração à Lei n.º 50/2006, de 29 de Agosto, que estabelece o regime aplicável às contra -ordenações ambientais) onde se estabelece concretamente que: “ [...] Se o agente for pessoa colectiva ou equiparada, respondem pelo pagamento da coima, solidariamente com esta, os respectivos titulares do órgão máximo das pessoas colectivas públicas, sócios, administradores ou gerentes. Assim, poderia por aqui pensar-se, com alguma facilidade, não se dever extrair do plano legislado que ao caso concreto importa aplicar, que se possa ir para além do que cabe no contexto e sentido da expressão: “ órgãos das pessoas colectivas ou equiparadas, no exercício das suas funções”. E isso, porquanto, na sua compreensão conceitual, os Órgãos são “Conjunto de poderes organizados e ordenados com vista à prossecução de um certo fim que se procede à formulação e manifestação da vontade da Pessoa Colectiva, sendo assim que a Pessoa Colectiva consegue exteriorizar a sua vontade (colectiva). É o instrumento jurídico através do qual se organizam as vontades individuais que formam e manifestam a vontade colectiva e final da associação. São o elemento estrutural, não tendo realidade física. “É através dos órgãos que a Pessoa Colectiva, conhece, pensa e quer” (Marcelo Caetano, Princípios Fundamentais de Dto Administrativo, 1996, pagª 50 e ss). Os actos dos órgãos da Pessoa Colectiva têm efeito meramente internos para a satisfação dos fins dessa Pessoa Colectiva. É o centro de imputação de poderes funcionais com vista à formação e manifestação da vontade juridicamente imputável à Pessoa Colectiva, para o exercício de direitos e para o cumprimento das obrigações que lhe cabem. Não tem todos os poderes e nem todos os direitos que cabem à Pessoa Singular, só tem Capacidade de Exercício para aquilo que lhe é especificamente imposto. A cada órgão são atribuídos poderes específicos segundo uma certa organização interna, que envolve a determinação das pessoas que os vão exercer. Os titulares são os suportes funcionais atribuídos a cada órgão, o qual denomina-se competência do órgão; o órgão individual – decide; o deliberativo – delibera. Os órgãos podem ser singulares ou colegiais. Esta distinção resulta do suporte do órgão ser constituído por uma (singular) ou várias (colegial) pessoas. Há duas classificações quanto à competência: 1) Órgãos Activos: atende-se ao facto de os órgãos exprimirem uma vontade juridicamente imputável à Pessoa Colectiva. Que se subdivide em órgãos internos e órgãos externos. Cabe ao órgão formar a vontade da Pessoa Colectiva ou projectar para o exterior a vontade da Pessoa Colectiva. 2) Órgãos Consultivos: limita-se a preparar elementos informadores necessários à formação da deliberação ou decisão final. Ora, È verdade que dos autos não se alcança que em algum momento se tenha dado como assente que o Director Comercial da arguida pessoa colectiva- ( que é uma sociedade por quotas), apesar de assim ter sido designado por esta e perante o órgão de fiscalização que a autuou, pertencesse a qualquer órgão social da empresa, fosse seu gerente, a representasse legal ou voluntariamente e tivesse funções juridicamente vinculativas perante terceiros. Não se conhece que fosse mais do que um funcionário da arguida, embora qualificado, com aquele posto e cargo. Efectivamente, uma sociedade por quotas não tem, estatutária nem legalmente um órgão que se designe “Direcção Comercial”. Tem uma gerência e uma assembleia de sócios , nada mais. Consequentemente, a conclusão a que a decisão recorrida chegou no sentido de considerar a punibilidade da arguida empresa pela actuação do seu Director Comercial , apoiada na concepção sobre o sentido e natureza de órgão social diferente da explanada é argumentação que só por si , sem mais , não podia ser acolhida. É certo que, ao contrário do que sucede já em inúmera legislação avulsa - não a aplicável em concreto nos autos -, já se prevê um regime de punibilidade extendida às pessoas colectivas pelas infracções cometidas em actos praticados em seu nome ou por sua conta, pelos titulares dos seus órgãos sociais, pelos titulares dos cargos de direcção e chefia e pelos seus trabalhadores no exercício das suas funções, bem como pelas infracções cometidas por seus mandatários e representantes, em actos praticados em seu nome ou por sua conta ( cfr por exemplo o Artigo 3.ºda Lei n.º 99/2009, de 4 de Setembro http://www.anacom.pt/disclaimer_links.jsp?contentId=975289&fileId=975286&channel=graphic que aprova o regime quadro das contra-ordenações do sector das comunicações) E, é ainda certo que, não se tendo provado minimamente que o director comercial da arguida fosse um órgão ou titular de órgão social seu, dela representativo ou com poderes de vinculação, a extrapolação para a punibilidade da arguida só por via daquela designação do cargo não seria legalmente admissível nem suporte para a condenação da impugnante. Assim, para que a arguida, face ao acto do seu Director Comercial pudesse ser responsabilizada, se com base no entendimento de que o artº 7º nº2 do RGCC seria uma base jurídica inultrapassável de aplicação ao caso concreto, este teria de ser comprovadamente responsável como órgão daquela ou demonstradamente seu titular, representante activo ou com poderes juridicamente vinculantes. Tal demonstração não consta nem se extrai da matéria imputada e provada. Pelo que o Sr Juiz ao considerar como fez, a natureza das funções daquele para condenar a arguida, foi para além da factualidade assente e aplicou o direito com base em pressupostos in correctos. Porém, dito isto e apesar disto, entendemos que a resolução da questão não poderá passar pela aplicação impositiva do artº 7º nº 2 do RGCC. É-lhe completamente, in casu, indiferente. Vejamos porquê. O diploma que pune a não apresentação imediata do livro de reclamações refere-se a fornecedores de bens e serviços. A empresa recorrente alegou factos que, não obstante, não se provaram e seriam tendencialmente excludentes da sua responsabilidade, nomeadamente com base na asserção de que a actuação do director comercial teria sido contrária às suas orientações. O que sucede é que a responsabilidade do fornecedor de serviços, como tal, decorre directamente da imposição normativa da disponibilização do livro de reclamações e não da previsão, alcance ou abrangência que se contenha no artº 7º nº2 do RGCC. O "director comercial", da recorrente, fornecedora de serviços automóveis, tinha obrigação positiva de, na sua área de direcção e no estabelecimento respectivo, ter agido com o devido cuidado e diligência a que como agente ou funcionário da empresa, ainda para mais com as suas especiais qualificações de direcção, para que esse livro estivesse sempre disponível para os clientes reclamantes em seguimento da obrigação original da pessoa colectiva em orientar as suas acções de guarda e disponibilização do livro de reclamações a quem o solicitasse - mas provou-se que o guardava no seu gabinete e só ele tinha disponibilidade sobre o mesmo – por isso se deve entender inultrapassavelmente , exactamente e apenas por aí, que não deixou de agir senão no exercício das suas funções, em nome e no interesse daquela pessoa colectiva, como se estivesse de facto a “representá-la” para o efeito, pelo que agiu, na ficção legal, como que em verdadeira substituição do órgão da pessoa colectiva, mantendo-se nesta sempre na inicial responsabilização pela infracção cometida (como é óbvio, os órgãos de uma pessoa colectiva, sendo a maioria de natureza colegial e acontecendo que quando aquela tenha vários estabelecimentos espalhados pelo país, nunca estarão obviamente presentes para negar ou facultar os livros de reclamações) Outra interpretação em sentido contrário levaria inelutavelmente à irresponsabilidade de todas as pessoas colectivas neste tipo de infracções, anulando o objectivo enunciado na lei. Aliás, face ao teor do diploma que regula esta matéria, até se poderia concluir que só o fornecedor dos bens e serviços - pessoa sobre quem recai a obrigação de facultar o livro (seja pessoa singular ou colectiva) - é que pode ser autor da contraordenação. O agente físico da conduta só será responsável pela contra-ordenação se se provar que agiu contra a vontade da pessoa colectiva. O que não aconteceu. O caso revela porém que apenas a arguida recorreu para esta Relação e só em Relação a ela se deve conhecer do tema que as conclusões de recurso delimitam. Em suma, muito embora o artigo 7.º do RGCO estabeleça no seu nº 1 que “as coimas podem aplicar-se tanto às pessoas singulares como às pessoas colectivas, bem como às associações sem personalidade jurídica” e no seu nº 2 que “as pessoas colectivas ou equiparadas serão responsáveis pelas contra-ordenações praticadas pelos seus órgãos no exercício das suas funções” e sendo de notar que, por exemplo, o RGCO não contemple norma semelhante à do artigo 7.º, n.º 2, do RGIT, segundo o qual a responsabilidade contraordenacional das pessoas colectivas e entidades equiparadas é excluída “quando o agente tiver actuado contra ordens ou instruções expressas de quem de direito”, no entanto vem-se aceitando que essa regra corresponde a um princípio de carácter geral do direito contraordenacional – neste sentido, veja-se o Parecer da Procuradoria-Geral da República de 7/07/94, publicado no D.R. IIª Série, nº 99, de 28/04/95 e Sérgio Passos, Contra-Ordenações, 2ª Edição, pag. 75. O critério de imputação, na responsabilidade contraordenacional das pessoas colectivas, nos termos do RGCO, é o seguinte: factos cometidos pelos seus órgãos, no exercício das suas funções. A expressão “órgãos” reporta-se às pessoas físicas que, enquanto tais, actuam em nome do ente colectivo, nos termos da doutrina que explanámos. Porventura, será possível gizar um conceito mais amplo, abrangendo as pessoas físicas que, em nome e no interesse da pessoa colectiva, administram os interesses desta, decidindo e actuando pelas pessoas colectivas. A lei penal, por exemplo, e presentemente, na definição do critério de imputação, alarga a responsabilidade para além da noção de "órgão", reportando-se a pessoas que ocupem uma «posição de liderança» e, num determinado quadro, a quem actua sob a autoridade daquelas. Na legislação avulsa, fala-se, por vezes, em «órgãos» e «representantes», actuando em nome e no interesse colectivo, entendendo-se (não sem discussão) estarem abrangidos representantes de facto. No caso que temos entre mãos, diz-se que a pessoa singular em causa é «director comercial da empresa», sem se elencarem as funções que lhe correspondem. No sentido estrito e rigoroso, e ao contrário do que consta da decisão recorrida, é pois verdade que um director comercial não é um «órgão» da pessoa colectiva. Daí que para confirmação da decisão em recurso se tenha de passar por uma argumentação que se sustente na consideração de que o director comercial, ao ter a incumbência da guardar e facultar o livro de reclamações - e só ele tinha a disponibilidade do dito livro, já que o tinha guardado no respectivo gabinete -, actuava no exercício das suas funções e em nome e no interesse da pessoa colectiva, de alguma forma como seu representante ou em substituição do órgão, para aquele efeito. A entender-se de outro modo, nunca ou dificilmente a pessoa colectiva será responsabilizada contraordenacionalmente pela falta de disponibilização do livro de reclamações, nas situações em que a pessoa colectiva tenha diversos estabelecimentos comerciais difundidos pelo país, sendo que em cada um deles não estarão presentes, em cada momento, os seus órgãos, para por si facultarem ou negarem o acesso dos clientes ao livro de reclamações. A desresponsabilização da pessoa colectiva verificar-se-á, apenas, nos casos limite em que a infracção se prove ter-se verificado porque o agente desobedeceu a ordens expressas que lhe hajam sido dadas - o que não foi manifestamente o caso. Consequentemente, embora por razões não inteiramente coincidentes com as constantes da decisão, a arguida podia ser, como foi, condenada. 2.3.2- Relativamente à medida da pena, a mesma deve ser mantida. Apesar de reduzida gravidade, a qual pesou na diminuição para metade do mínimo da moldura da coima aplicável e da primariedade da recorrente, a simples admoestação não atingiria as finalidades de prevenção geral e espacial. Trata-se de uma infracção que pode ser predominante ou muito frequente na actividade dos fornecedores de bens e serviços e cujo bem jurídico em protecção, dada a fragilidade de posição dos utentes desses serviços, merece um cuidado especial na sua protecção. A admoestação não seria proporcional ao referido cuidado e nem sequer se provaram factos intensamente relevantes para a diminuição daquelas exigências preventivas. Por isso, decide-se manter a coima aplicada. III- DECISÃO 3.1. - Pelo exposto, julga-se o recurso improcedente 3.2. - Taxa de justiça pelo recurso a cargo da recorrente e que se fixa em 5 UC. Lisboa, 26 de Outubro de 2010 Agostinho Torres José Adriano ----------------------------------------------------------------------------------------- [1] vide Ac. STJ para fixação de jurisprudência 19.10.1995 publicado no DR, I-A Série de 28.12.95 [2] vide ,entre outros, o Ac STJ de 19.06.96, BMJ 458, págª 98 e o Ac STJ de 13.03.91, procº 416794, 3ª sec., tb citº em anot. ao artº 412º do CPP de Maia Gonçalves 12ª ed; e Germano Marques da Silva, Curso Procº Penal ,III, 2ª ed., págª 335; e ainda jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Acs. do STJ de 16-11-95, in BMJ 451/279 e de 31-01-96, in BMJ 453/338) e Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada), bem como Simas Santos / Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 5ª ed., p. 74 e decisões ali referenciadas.

Sumário

I- O “director comercial” da arguida pessoa colectiva, apesar de assim ser designado por esta e perante o órgão de fiscalização que a autuou não pode ser tido, sem mais, como constituindo um órgão social da empresa ou como representante legal desta com funções juridicamente vinculativas perante terceiros, antes devendo ser tido apenas – salvo prova em contrário – como um funcionário da empresa (arguida) embora qualificado.

II- Por isso, não é possível considerar o “director comercial”, só pela circunstância de o ser, para o efeito previsto no art. 7º, nº 2 do RGCC, como órgão ou titular de órgão social daquela, dela representante ou com poderes para a sua vinculação.

III- Ainda assim, se o “director comercial” tinha determinada incumbência – guardar e facultar o “livro de reclamações” – cujo desrespeito levou à prática da contra-ordenação (não disponibilidade imediata do dito “livro de reclamações”) deve considerar-se que actuava em nome e no interesse da pessoa colectiva e, por conseguinte, de alguma forma como seu representante ou em substituição do órgão para aquele efeito.

Texto Integral

I- RELATÓRIO

1.1- No processo de impugnação judicial supra descrito, a Comissão de Aplicação de Coimas em Matéria Económica da Secretaria Regional do Trabalho e Solidariedade Social na R.A. dos Açores proferiu em 16 de Dezembro de 2009 a seguinte decisão (…)

“1. (…)

Nos termos do disposto nos artigos 58.° e 59.° do Decreto-Lei nº 433/82 , de 27 de Outubro, nas alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n." 356/89, de 17 de Outubro, e Decreto-Lei nº 244/95, de 14 de Setembro:

2. Mostram os autos que no dia 16 de Outubro de 2008, pelas 15h30, uma brigada da lRAE, na sequência de um processo de averiguações, apurou que a sociedade AA - Serviços Auto, Lda., com sede na Estrada R…, Ponta Delgada, não disponibilizou o livro de reclamações de imediato o livro de reclamações ao queixoso/reclamante, tendo sido alegado que o referido livro de reclamações se encontrava no interior do gabinete do Director Comercial, o qual se encontrava ausente, tendo sido solicitado ao cliente que aguardasse uns minutos.

3. Averiguada a motivação pela prática da infracção o referido Director Comercial e arguido H…, melhor identificado nos autos, referiu que o livro de reclamações se encontrava no seu Gabinete quando foi solicitado pelo cliente e que o Gabinete se encontrava fechado atendendo a que se teve de ausentar da firma para uma reunião.

Acrescentou que quando chegou entregou o livro ao cliente e lhe pediu desculpas pelo facto e que era conhecedor que o facto de o não disponibilizar de imediato faz incorrer a firma na prática de uma infracção.

4. Da aplicação do Direito

A recusa/falta de disponibilização imediata de Livro de Reclamações, constitui uma contraordenação prevista nos termos da alínea b) do nº1 do artº 3º ("facultar imediata e gratuitamente ao utente o livro de reclamações sempre que por este tal lhe seja solicitado) e punível pela alínea a) do nº 1 do artº 9° do DL n° 156/2005, de 15 de Setembro, com coima graduada de € 250 a € 3.500 e de € 3.500 a € 30.000, consoante o infractor seja pessoa singular ou pessoa colectiva.

5. Notificados os arguidos, nos termos do artigo 50.° do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro, com a redacção introduzida pelo Decreto-Lei n." 244/95, de 14 de Setembro, a sociedade arguida veio a fls. 12, apresentar defesa escrita referindo que:

i) Houve um atraso na entrega do livro de reclamações ao cliente, independentemente da reclamação não fazer sentido;

ii) No dia da reclamação e por ser uma empresa certificada o livro encontrava-se com a Dra G… a sintetizar as reclamações existentes de forma a incluir nos documentos da qualidade;

iii) Tratou-se de uma coincidência desagradável, a titulo verdadeiramente excepcional, que tenha existido uma demora na entrega do livro em cerca de 30 minutos;

iv) A sociedade encontra-se numa situação de grande dificuldade conseguindo manter em dia todos os impostos, vencimentos e subsídios, solicitando a suspensão da aplicação de qualquer coima, nomeadamente por não ter havido qualquer benefício em consequência da pequena infracção.

Convém fazer notar aos arguidos que:

(i) O DL nº 156/2005, de 15 de Setembro, teve na sua génese a preocupação com uma maior exigência de respeito pelos direitos dos consumidores, bem como a melhoria do exercício da cidadania, através da disponibilização, aos próprios consumidores, de um instrumento adequado àquele exercício: o Livro de Reclamações;

(ii) Com efeito, o referido diploma, ao vir impor as obrigatoriedades (à generalidade dos fornecedores de bens e prestadores de serviços que tenham contacto com o público) de possuírem o Livro de Reclamações nos estabelecimentos a que respeita a actividade e de o facultarem imediatamente ao utente o Livro de Reclamações, quando por ele solicitado, veio tornar mais acessível o exercício do direito de queixa, ao proporcionar ao consumidor a possibilidade de reclamar, de imediato, no local onde um conflito de consumo possa ocorrer;

(iii) Ora, se tais deveres não forem cumpridos, perde-se, totalmente, a eficácia que se pretendeu atribuir ao Livro de Reclamações, enquanto instrumento de prevenção de conflitos, destinado a contribuir para a melhoria da qualidade do serviço prestado e dos bens vendidos;

(iv) E, obviamente, ficam prejudicados os direitos dos consumidores na medida em que, havendo recusa/falta de facultação imediata do Livro de Reclamações, para além de se consumar uma ilegalidade, deixa-se de aproveitar o referido instrumento-o Livro de Reclamações -, ofendendo-se, assim, os interesses dos consumidores, cuja defesa tem dignidade constitucional no nosso país (vide art° 60° da Constituição Portuguesa);

(v) Resta frisar, que os agentes económicos não podem condicionar a apresentação do livro de reclamações, nem mesmo à identificação do utente (" ... 0 fornecedor de bens ou prestador de serviços ou o funcionário do estabelecimento não pode condicionar a apresentação do livro de reclamações, designadamente à necessidade de identificação do utente" - v. n° 3 do citado arte 3° do DL n° 156/2005);

(vi) Assim, quanto a este caso concreto, são irrelevantes as razões que os arguidos alegam para justificar a falta (de apresentação imediata do Livro de Reclamações a um utente que o tinha requerido).

Cumpre decidir:

(…) A comissão decide imputar a responsabilidade pela prática das faltas, a título de negligência, punível ex vi do artº 9º do DL 156/2005 na red. do DL 371/2007, de 6 de Novembro, com coima reduzida a metade, atendendo a que não existem nos autos indícios de procedimentos dolosos e que a sociedade arguida AA - Serviços Auto, Lda, e arguido H… são autuados pela 1ª vez por factos desta natureza

(…) delibera a Comissão aplicar : (..)

- Ao arguido H… considerando a sua posição de Director comercial, a pena de admoestação (…):

- À sociedade arguida AA - Serviços Auto, Lda. atendendo a que esta é primária -, pela recusa/falta de facultação imediata do Livro de Reclamações, uma coima no montante de € 1.750 (mil setecentos e cinquenta euros, valor mínimo nestas circunstâncias).

(…)

Conforme disposto no n° 4 do artigo 9.° do citado Decreto-Lei nº 156/2005 deverá o arguido, à sua própria custa, promover a publicação da condenação, em matéria de falta de facultação imediata de Livro de Reclamações, num jornal de expansão local ou nacional, conforme "anúncio" que segue em anexo, remetendo um exemplar do jornal para esta Comissão, a fim de servir de prova do cumprimento desta obrigação. (…) “

1.2- Desta decisão da referida Comissão recorreu a arguida Auto AA Serviços Auto, Lda., para o tribunal judicial dizendo na impugnação apresentada:

“A) Questão Prévia:

Ao ser dirigida uma acusação contra uma pessoa colectiva como é o caso dos autos, dela terá de figurar, por força, a identificação ou ao menos a menção de concretos órgãos ou representantes legais seus que tivessem agido ou deixado de agir devidamente, pois disso depende a responsabilização contraordenacional da pessoa jurídica (artigo 7°, n° 2 do RGCC). Na verdade;

O disposto neste artigo não é um mero preciosismo formal. Do que trata é de possibilitar a extensão da punibilidade a pessoa colectiva por força de actuação (ou falta) dela de quem a represente.

Sem esse requisito, não se trataria de imputar um acta ilícito à pessoa colectiva cuja "acção" por força da sua alteridade. depende necessariamente de pessoa física, natural. que legalmente a represente.

Mas antes estar - se - ia a fazer a pessoa colectiva responder objectivamente (isto é sem culpa) por um facto descrito na lei como constituindo um ilícito contraordenacional. O que vai ao claro arrepio do artigo 80 do RGCC. Ora;

Da decisão administrativa, apresentada, não se vislumbra de quem, órgão ou represente legal da recorrente, agiu ou deixou de agir. do modo a que estava obrigado

A decisão impugnada viola o nº 2 do artigo 7º e o nº 1 do artigo 80 do RGCC, constante do DL nº 433/82, de 17/10

SEM PRESCINDIR;

B- Dos factos:

A arguida ora impugnante dispõe de livro de reclamações.

Outrossim, a impugnante disponibiliza sempre o livro de imediato quando o mesmo é solicitado por algum cliente, sendo essas as instruções que têm os seus funcionários, o que aliás sucede raramente já que desde 16 de Janeiro de 2006, até ao dia (16 de Outubro de 2008) em que sucederam os factos em causa nos presentes autos, o mesmo apresentava somente 12 reclamações. Sucede que;

No dia em causa e porque a impugnante é uma empresa certificada o livro encontrava - se com a Dr. G… a sintetizar as reclamações existentes de forma a inclui-las nos documentos da qualidade.

Logo que o Director Comercial, H…, chegou às instalações da impugnante foi o livro entregue ao cliente reclamante.

11'

Tal sucedeu cerca de trinta minutos após o mesmo cliente ter solicitado o livro de reclamações e com um pedido de desculpas ao cliente (independentemente da reclamação deste não ter fundamento como se veio a apurar), pedido de desculpas este aceite pelo mesmo cliente. Assim;

Foi uma circunstância fortuita e isolada, estranha à prática habitual da impugnante, que ditou o referido atraso na entrega do livro de reclamações (e que não impediu que o cliente exerce o seu direito de apresentar reclamação como o fez, de resto). Acresce que;

A impugnante apesar da crise económica que é por todos conhecidos à custa de uma gestão rigorosa e apesar das sérias dificuldades que atravessa, consegue manter em dia todos os impostos, contribuições, vencimentos e subsídios.

Mais acresce que;

A impugnante, nenhuma vantagem económica tirou da situação em causa nos autos.

c- Do Direito

Admitindo, sem conceder, que neste caso existe (mera) culpa da impugnante sempre, a reduzida da gravidade da infracção e da referida culpa do agente e considerando o princípio da proporcionalidade da sanção imporiam como adequada a admoestação da impugnante (artigo 51°, nº 1 do RJCC).

D- Conclusões:

1ª Ao ser dirigida uma acusação contra uma pessoa colectiva como é o caso dos autos, dela terá de figurar, por força, a identificação ou ao menos a menção de concretos órgãos ou representantes legais seus que tivessem agido ou deixado de agir devidamente, pois disso depende a responsabilização contraordenacional da pessoa jurídica (artigo 7°, nº 2 do RGCC). Na verdade;

2a) Sem esse requisito, estar - se - ia a fazer a pessoa colectiva responder objectivamente (isto é sem culpa) por um facto descrito na lei como constituindo um ilícito contraordenacional. Ora;

3a) Da decisão administrativa, apresentada, não se vislumbra de quem, órgão ou representante legal da recorrente, agiu ou deixou de agir, do modo a que estava obrigado. Pelo que;

4a) A decisão impugnada viola o nº 2 do artigo 7° e o nº 1 do artigo 8° do RGCC, constante do DL nº 433/82, de 17/10.

Sem prescindir;

5 a) A arguida ora impugnante dispõe de livro de reclamações, que por regra - das poucas vezes que o mesmo foi pedido - disponibiliza de imediato aos seus clientes, sendo essas, de resto, as instruções que têm os seus funcionários.

6a) Atento o alegado supra, designadamente em 9 a 11, foi uma circunstância fortuita e isolada, estranha à prática habitual da impugnante, que ditou o referido atraso na entrega do livro de reclamações.

7a) A impugnante, nenhuma vantagem económica tirou da situação em causa nos autos.

8a) Admitindo, sem conceder, que neste caso existe (mera) culpa da impugnante sempre, a reduzida da gravidade da infracção e da referida culpa do agente e considerando o princípio da proporcionalidade da sanção imporiam como adequada a admoestação da impugnante (artigo 51°, nº 1 do RGCC).

Termos em que deve revogar - se a decisão impugnada, arquivando os autos, ou caso assim não se entenda proferindo - se admoestação à arguida, ora impugnante.”

1.3- Efectuado julgamento , o tribunal proferiu a seguinte decisão:

““I. -Auto AA - Serviços Auto, Lda.", com sede na Estrada R…, Ponta Delgada, inconformada com a coima de 1750€ que lhe foi aplicada pela Comissão de Aplicação de Coimas em Matéria Económica, pela contra-ordenação punível pelos artigos 3º nº1 alª b) e 9.° do DL 156/2005, de 15/9, na redacção do DL 371/2007, de 6/11, consistente em não ter facultado, de imediato, livro de reclamações a um cliente reclamante, veio recorrer alegando, em síntese, que:

a) não consta da decisão recorrida quem, sendo órgão da pessoa colectiva arguida, agiu ou deixou de agir do modo devido de modo a possibilitar a imputação do à recorrente, nos termos dos artigos 7.° e 8.°/1 do DL 433/82, de 27110 (= RGCC);

b) das poucas vezes que o livro de reclamações foi solicitado à impugnante esta, por regra, disponibiliza-o de imediato ao cliente sendo essas as instruções que têm os seus funcionários;

c) no dia em causa o livro encontrava-se com uma funcionária que sintetizava as reclamações a fim de as incluir num relatório de qualidade e que cerca de 30 m após a solicitação do livro o director comercial da empresa chegou às respectivas instalações, entregou-o ao reclamante e apresentou as suas desculpas que foram aceites por aquele;

d) tratou-se de uma circunstância fortuita e isolada e do facto a recorrente não retirou qualquer vantagem económica;

e) admitindo-se, para efeitos de raciocínio, que existe mera culpa da recorrente a sanção devia ser a de admoestação.

II. Com interesse à causa provou-se que:

No dia 16/10/2008, pelas 15:30 horas, na sede da AA - Serviços Auto, Lda.", M… A… solicitou à funcionária que o atendeu o livro de reclamações que lhe foi disponibilizado cerca de urna hora depois sob pretexto de que se encontrava fechado no gabinete do director comercial da empresa, H…, que se tinha ausentado para uma reunião. Ao comparecer H…, o livro foi entregue ao citado reclamante, que nele apôs a sua reclamação.

Não se provou que:

- A AA - Serviços Auto, Lda. disponibilize sempre, de imediato, o livro de reclamações ao cliente, quando solicitado, que essas sejam as instruções que deu aos seus funcionários e que entre 16/1/2006 e 16/1 0/2008 a mesma tenha tido, apenas, 12 reclamações;

- Na ocasião referida acima o livro se encontrasse na posse de uma tal Dra. G… que sintetizava as reclamações a fim de as incluir num relatório de qualidade;

- O director comercial da recorrente tivesse pedido, e o reclamante tivesse aceite, desculpas;

- A recorrente tivesse obtido, ou não, qualquer "vantagem económica" dos factos que se deram por assentes;

- A recorrente mantenha, ou não, em dia, todos os impostos, contribuições, vencimentos e subsídios.

III

§ 1 A minha convicção assentou na apreciação do documento de fls. 14, do qual consta, para além de outra matéria de reclamação, que o reclamante aguardou pela entrega do livro de reclamações por cerca de uma hora, conjugado com o depoimento de H… que, no essencial, corroborou a matéria de facto que demos por assente. Referiu vagamente, apenas, da matéria de facto que se deu por não provada (aliás, em boa medida, sem qualquer relevo para a causa) que pediu desculpas e estas foram aceites pelo reclamante. Porém, o facto de o reclamante ter positivado, na mesma, a reclamação, por escrito torna pouco verosímil a aceitação das desculpas alegadamente apresentadas.

§ 2 A materialidade do ilícito contraordenacional imputado à arguida está provada: solicitado à mesma, por um cliente, o livro de reclamações, este só foi entregue àquele cerca de uma hora depois e a lei dispõe que nesse caso ele tem de ser facultado imediatamente (artigo 3.0/1/b do DL 15612005, de 15/9). Pretende-se com essa norma evitar, de entre o mais e precisamente, o que sucedeu no caso em juízo: que o exercício de um direito fundamental do consumidor (reclamar) fique dependente dos humores do reclamado! [note-se que no diploma em causa se enuncia, logo no seu artigo 1.0/1, que o mesmo se destina a "reforçar os procedimentos de defesa dos direitos dos consumidores

( ... )"].

§ 3 Não obstante, pretende a recorrente, que o ilícito não lhe pode ser imputado uma vez que dessa decisão não resulta quem actuou, ou deixou de actuar, como órgão da arguida, em termos de a mesma poder ser responsabilizada nos termos do artigo 7.°/2, do RGCC. Se fosse verdade que nenhum órgão agiu, ou deixou de agir, no exercício das suas funções, em termos de o livro, por isso, não ter sido facultado ao reclamante, tinha inteira razão a recorrente - e assim o tenho entendido e aliás resulta limpidamente da citada norma. Sucede, porém, que pura e simplesmente não foi isso que sucedeu. O que sucedeu foi que o director comercial da recorrente (um seu órgão, portanto) se ausentou da empresa e deixou o livro de reclamações fechado no seu gabinete e inacessível a qualquer reclamante. Essa é uma omissão que releva precisamente no âmbito do citado artigo 7.°/2 do RGCC - e omissão que "exterioriza", por seu turno, uma omissão de um dever objectivo de cuidado, própria do ilícito negligente, estando fora de dúvida que é a recorrente, nomeadamente através do seu director comercial, quem tem a obrigação de estruturar os seus procedimentos e funcionamento de modo a que a lei seja cumprida. Breve, é a mesma que tem de adaptar os seus procedimentos à lei e não a lei que se tem de adaptar aos seus procedimentos.

§ 4 Por fim, pretende a ré que lhe devia ter sido aplicada uma mera admoestação o (artigo 51.° do RGCC). Não avança quaisquer argumentos relevantes nesse sentido, o pelo menos eles não se apuraram. Seja como for, a gravidade (relativa, é certo) do ilícito não a consente. O livro deveria ter sido entregue imediatamente; foi-o uma hora depois. E de resto, a coima foi-lhe, aplicada pelo mínimo. Por isso a impugnante responde, e responde, sem poder queixar-se da putativa exorbitância da coima, que de resto foi fixada pelo mínimo legal, de acordo com o artigo 9.°/2, do DL 156/2005, de 15/9 com a redacção do DL 371/2007, de 6/11, regime este mais favorável, em matéria sancionatória (compare-se o artigo 9.°/2 em ambos os diplomas).

IV- DECISÃO

Em face do exposto julgo o recurso improcedente e mantenho a decisão recorrida. Custas pela impugnante com taxa de justiça em 3 De (artigo 8.°/4 e tabela lII, do RCP). “

1.4- Desta decisão veio a arguida recorrer, agora para este Tribunal da Relação, formulando as seguintes conclusões da motivação de recurso:

“

1) Ao ser dirigida uma acusação contra uma pessoa colectiva, apenas, como é o caso dos autos, dela terá de figurar, forçosamente a identificação ou ao menos a menção de concretos órgãos ou representantes seus que tivessem agido ou deixado de agir devidamente. (Cfr. nº 2, do artigo 7º do RGCC)

2) Sem esse requisito, não se trataria de imputar um acto ilícito à pessoa colectiva cuja "acção" por força da sua alteridade, depende necessariamente de pessoa física, natural, que a represente. Mas antes;

3) Estar - se - ia a fazer a pessoa colectiva responder objectivamente (isto é sem culpa) por um facto descrito na lei como constituindo um ilícito contraordenacional.

4) Da decisão administrativa, apresentada, pelo Ministério Público ao JUIZ, que equivale a acusação (artigo 62º, nº1 do RGCC) não se vislumbra de quem, órgão ou representante da recorrente, agiu ou deixou de agir, do modo a que estava obrigado.

5) Aliás, este tem sido o entendimento - e bem - do juiz «a quo» como este reconhece no parágrafo 3º da sentença recorrida. Porém;

6) Onde o mesmo agora erra, sem quebra do devido respeito, é ao considerar um director comercial - responsável apenas por este sector -, e que mais não é do que um mero funcionário da recorrente, como seu órgão, o que não sucede nem estatutária, nem legalmente. Por conseguinte;

7) Assim não o entendendo violou a decisão recorrida o estatuído no nº 2 do artigo 7º e o nº 1 do artigo 8º do RGCC, constante do DL nº 433/82, de 17/10

8) Mesmo que assim se não entendesse, a pouca gravidade da situação imputada ao recorrente, que o Juiz «a quo», reconhece, pelo menos, ser "relativa" (parágrafo 4º da sentença recorrida) e o facto de a impugnante ser infractora primária, sempre justificariam, como proporcional e adequado que lhe fosse aplicada uma admoestação.

9) Assim, não o entendendo, viola a decisão recorrida o princípio da proporcionalidade da sanção e o artigo 51º do RGCC.

Termos em que deve revogar - se a decisão recorrida, decidindo-se:

a) Isentar a arguida do pagamento de qualquer coima:

Ou caso assim não seja entendido;

b) Aplicar - se à recorrente uma admoestação. “

1.5- Em resposta disse o MºPº em síntese :

“No caso em apreço, no que respeita à eventual «reduzida gravidade da infracção», não pode de todo, numa perspectiva objectiva ser a infracção considerada de reduzida gravidade. O recorrente não tinha, e devia ter, disponível o livro de reclamações. Tanto mais que como foi constatado, trata-se de uma obrigação legal inequívoca e com um sentido de conhecimento e serviço público de protecção ao consumidor sem qualquer dúvida. O consumidor sabe que tem o direito ao acesso ao livro de reclamações e o prestador de serviço sabe que o tem que disponibilizar. E esta obrigação é hoje, para o prestador de serviço, inequívoca.

No que respeita à gravidade da culpa, face à matéria de facto provada, decorre que a recorrente, como pessoa colectiva sabia que tem que proceder à entrega do livro de reclamações logo que seja solicitado. Ou seja percepcionou em geral o sentido da norma e aparentemente nas lojas que possui tem cumprido a lei.

Ficou provado, neste âmbito que o referido livro encontrava-se fechado no gabinete do gerente e por isso não foi facultado ao consumidor. Daí que a sua conduta embora susceptível de enquadrar-se num patamar da culpa que não é notoriamente grave, não deixa de ser culposa e não pode ser considerada reduzida, de forma a justificar a sanção de admoestação recorrida.

Se a conduta da recorrente pode sim ser uma conduta justificativa de uma sanção fixada em limite muito próximo do mínimo legal, o que no caso foi aliás compreendido pelo Tribunal de primeira instância que manteve o montante aplicado pela entidade administrativa (recorde-se que o mínimo legal da coima são 3 500,00 € e o máximo 30 000,00 €), já não é passível de possibilitar o funcionamento da admoestação, como medida de dispensa de coima.

Não se verifica no presente caso qualquer violação do direito de defesa do arguido, nem qualquer violação do artigo 50.°, ou do artigo 7.° do Decreto-Lei n° 433/82, de 27 de Outubro, e artigo 51.0 do referido diploma legal, consequentemente, não se verifica também a pretendida nulidade insanável decorrente da violação dos citados dispositivos legais, pelo que bem andou o Mmo Juiz ao julgar improcedente o recurso de impugnação da decisão da entidade administrativa.

A decisão fixada pelo Tribunal de primeira instância entende-se como proporcionalmente adequada e justa em função das circunstâncias em que ocorreram os factos e que por isso não há que alterar “

1.6- Admitido o recurso e remetido a esta Relação, o MºPº aqui acompanhou a posição do respondente ao recurso na 1ª instância e no sentido de a decisão ser mantida na íntegra.

1.7- Remetidos os autos à Conferência cumpre decidir.

II- CONHECENDO

2.1- O âmbito dos recursos encontra-se delimitado em função das questões sumariadas pelo recorrente nas conclusões extraídas da respectiva motivação sem prejuízo do dever de conhecimento oficioso de certos vícios ou nulidades, designadamente dos vícios indicados no art. 410º, n.º2 do CPP [1].

Tais conclusões visam permitir ou habilitar o tribunal ad quem a conhecer as razões de discordância do recorrente em relação à decisão recorrida[2].

Assim, traçado o quadro legal temos por certo que as questões levantadas no recurso são cognoscíveis no âmbito dos poderes desta Relação.

Em matéria contraordenacional, as Relações apenas conhecem de direito (artº 75º nº1 do RGCC)

2.2- Estão em apreciação e, em síntese, as seguintes questões:

A) - A decisão administrativa recorrida não indica concretos órgãos ou representantes da arguida que tivessem agido ou deixado de agir devidamente não sendo um seu director comercial , sem outra prova em contrário, mais de que um mero funcionário da recorrente e, logo, não equivalente a órgão ou titular de órgão, estatutária e legalmente, por forma a caber na previsão do artº 7º nº2 do RGCC ?

B) - A considerar que a arguida devia ser condenada como o foi, a situação imputada foi de pouca gravidade e, sendo a impugnante infractora primária seria suficiente, proporcional e adequado que lhe fosse aplicada uma admoestação ?

2.3- A POSIÇÃO DESTE TRIBUNAL

2.3.1- Desde logo e antes de mais, salientamos no caso que agora nos ocupa que a notificação para resposta à acusação da Inspecção Regional das Actividades Económicas foi dirigida por carta ao Director Comercial arguido, e à Auto AA - Serviços Auto, Lda. sem o ser especifica ou directamente a um dos gerentes e/ou representantes ( págª 10)

Apenas o director Comercial respondeu à acusação. Após a decisão da Comissão de Coimas, a arguida empresa impugnou judicialmente, tendo os sócios-gerentes da dita arguida sociedade (V… M… e esposa M… S…) passado procuração a advogado.

A sociedade não fora notificada na pessoa directamente de nenhum desses sócios-gerentes. Não consta dos autos nenhuma prova em como o Director Comercial era representante legal, ainda que no auto de notícia ele tenha sido dado como tal certamente baseado em informações supostamente recolhidas no local sem se vislumbrar que tenha havido exactidão dessa informação, confirmação de fonte e razão de ciência.

Sabemos também que, entre nós, a responsabilidade das pessoas colectivas começou por ser aceite ao nível do Direito de Mera Ordenação Social . Em 1973, Eduardo Correia, no artigo Direito Penal e Direito de Mera Ordenação Social, publicado no Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, admite a possibilidade de, em sede de Direito de Mera Ordenação Social, as pessoas colectivas serem responsabilizadas pela prática de contra-ordenações e susceptíveis de serem condenadas nas correspondentes sanções. Actualmente, o Decº Lei 244/95, no seu art.º 7º, n.º 1, (o diploma original foi o Dec.-Lei433/82, de 27 de Outubro, subsequentemente alterado pelos Dec.-Lei 356/89 de 17 de Outubro e pelo Decº. Lei 244/95, de 14 de Setembro) consagra a responsabilidade das pessoas colectivas ou equiparadas em sede de Direito de Mera Ordenação Social.

Diz o preceito:

"Da responsabilidade das pessoas colectivas ou equiparadas

1- As coimas podem aplicar-se tanto às pessoas singulares como às pessoas colectivas,

bem como às associações sem personalidade jurídica.

(...)"

Por sua vez, o n.º 2 deste artº 7º dispõe:

«As pessoas colectivas ou equiparadas serão responsáveis pelas contra-ordenações praticadas pelos seus órgãos no exercício das suas funções.»

A responsabilidade contraordenacional das pessoas colectivas ou equiparadas não tem carácter objectivo, já que pressupõe a prática do facto típico pelos seus «órgãos» no exercício das suas funções, ou seja, «uma mens rea e esta só tem sentido quando referida a pessoas singulares. Daí que a expressão "órgãos" deva ser identificada com as pessoas físicas que, enquanto tais, actuam em nome do ente colectivo»

No preenchimento do conceito, a generalidade da doutrina aponta para as pessoas que estatutariamente ou de facto praticam actos imputáveis à pessoa colectiva ou, por outras palavras, que integrem a vontade da pessoa colectiva. Ou seja, as pessoas físicas que integram «os centros institucionalizados de poderes funcionais a exercer pelo indivíduo ou colégio de indivíduos que nele estiverem providos com o objectivo de exprimir a vontade juridicamente imputável a essa pessoa colectiva» (Cfr., designadamente, João Castro de Sousa, As pessoas Colectivas em face do Direito Criminal e do chamado Direito de Mera Ordenação Social, Coimbra Editora, Limitada, 1985, p. 223, neste ponto citando Marcelo Caetano, Manual de Direito Administrativo, p. 154.)

Como ensinava Manuel de Andrade in Teoria Geral da Relação Jurídica, I Volume, Coimbra 1970, pp. 143 e ss..: “ A vontade do órgão é referida ou imputada por lei à pessoa colectiva, constituindo, para o Direito, a própria vontade desta pessoa. Correspondentemente, os actos do órgão valem como actos da própria pessoa colectiva, que assim agirá mediante os seus órgãos jurídicos, do mesmo modo que a pessoa singular actua e procede através dos seus órgãos físicos. Se os indivíduos encarregados de gestionar os interesses da pessoa colectiva são órgãos dela, os factos ilícitos que pratiquem no âmbito das suas funções serão actos da mesma pessoa; a culpa com que tenham procedido será igualmente culpa dessa pessoa; e sobre esta recairá a competente civil e criminal, que será, para o Direito, responsabilidade pelos próprios actos e pela própria culpa, que não por actos e por culpa de outrem.

Mas, verdadeiros órgãos serão as pessoas físicas que têm a seu cargo decidir e actuar pelas pessoas colectivas.

Esclarecendo o mesmo Autor que “dos órgãos há que distinguir os simples agentes ou auxiliares, que só executam por incumbência ou ainda sob a direcção dos órgãos deliberativos e principalmente dos representativos, determinadas operações materiais que interessam à pessoa colectiva. São simples agentes ou auxiliares os operários, os empregados (que podem ser técnicos de alta qualificação) e outros profissionais a cujos serviços a pessoa colectiva ocasionalmente recorra, como mandatários, os advogados constituídos para quaisquer litígios em que a sociedade seja pleiteada, etc.

A restrição da responsabilidade das pessoas colectivas ou equiparadas pelas contra-ordenações praticadas pelos seus órgãos no exercício das suas funções implica desde logo que a responsabilidade dos entes colectivos não existirá quando a contra-ordenação tenha sido praticada por pessoas físicas que tão-só mereçam a qualificação de agentes ou auxiliares.

Assim, um empregado da pessoa, que realizou a conduta típica, não é «órgão» da recorrente e, como tal, a recorrente não pode ser responsabilizada pela conduta dele. (cfr neste particular o Ac Tribunal da Relação do Porto, Acórdão 24 Janeiro 2007 Relator: Isabel Celeste Alves Pais Martins).

Descendo de novo ao caso que nos ocupa, veja-se que o http://www.anacom.pt/disclaimer_links.jsp?contentId=961709&fileId=815478&channel=graphicDecreto-Lei n.º 156/2005 begin_of_the_skype_highlightingend_of_the_skype_highlightingde 15 de Setembro na redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 371/2007 begin_of_the_skype_highlighting end_of_the_skype_highlighting, de 6 de Novembro dispõe :

Artigo 1.º

1- O presente diploma visa reforçar os procedimentos de defesa dos direitos dos consumidores e utentes no âmbito do fornecimento de bens e prestação de serviços.

2- O presente decreto-lei institui a obrigatoriedade de existência e disponibilização do livro de reclamações em todos os estabelecimentos de fornecimento de bens ou prestação de serviços, designadamente os constantes do anexo i ao presente decreto-lei e que dele faz parte integrante.

(….)

Artigo 3.º

Obrigações do fornecedor de bens ou prestador de serviços

1- O fornecedor de bens ou prestador de serviços é obrigado a:

a) Possuir o livro de reclamações nos estabelecimentos a que respeita a actividade;

b) Facultar imediata e gratuitamente ao utente o livro de reclamações sempre que por este tal lhe seja solicitado;

(…)

Artigo 9.º

Contra-ordenações

1- Constituem contra-ordenações puníveis com a aplicação das seguintes coimas:

a) De (euro) 250 a (euro) 3500 e de (euro) 3500 a (euro) 30 000, consoante o infractor seja pessoa singular ou pessoa colectiva, a violação do disposto nas alíneas a), b) e c) do n.º 1 do artigo 3.º, nos n.os 1, 2 e 4 do artigo 5.º e no artigo 8.º;

(…)

2- A negligência é punível sendo os limites mínimos e máximos das coimas aplicáveis reduzidos a metade.(…) “

Ainda a propósito desta questão da responsabilidade das pessoas colectivas, lembraremos aqui, pelo interesse jurisprudencial implícito, o Acórdão nº 2191/04-1 de Tribunal da Relação de Guimarães, de 31 de Janeiro 2005, o qual salientou:

“- Dispõe o art.° 7° do RGCO, DL 433/82, de 27 de Março, sob a epígrafe "Responsabilidade das pessoas colectivas ou equiparadas": 1. As coimas podem aplicar-se tanto às pessoas singulares como às pessoas colectivas, bem como às associações sem personalidade jurídica. 2. As pessoas colectivas ou equiparadas serão responsáveis pelas contra-ordenações praticadas pelos seus órgãos no exercício das suas funções. II - Se bem se interpreta este citado n.°2, a responsabilidade pelos factos cometidos pelos órgãos das pessoas colectivas ou equiparadas é exclusiva das pessoas colectiva, sendo esta a única interpretação possível face à letra da lei. III - Na verdade, o legislador quis, de forma inequívoca, restringir a responsabilidade contraordenacional às pessoas colectivas, e não estendê-la aos seus órgãos porque, se assim não fosse, o DL 433/82 teria de ter uma norma paralela à do art.° 12° do C. Penal ou, a título de exemplo, à do art.° 2° do DL 28/84, de 20 de Janeiro, ou à do art.° 6° do RGIT que "estendem" a responsabilidade ao próprio membro do órgão. IV - Efectivamente, só por força de tais preceitos legais é possível estender a autoria aos titulares dos órgãos, sendo que qualquer outra interpretação, porque extensiva, para efeitos de determinar a autoria, seria perigosa, se não mesmo proibida. V - E se bem que o artº 32º do RGCO estatua: "Em tudo o que não for contrário à presente lei aplicar-se-ão subsidiariamente, no que respeita à fixação do regime substantivo das contra-ordenações, as normas do Código Penal", entende-se que, neste domínio, como se referiu, não há qualquer lacuna, sendo antes a vontade do legislador no sentido da aludida restrição pelo que não há que ir buscar disposições ao Código Penal para efeitos de imputação da responsabilidade contraordenacional ao órgão da pessoa colectiva.”

Ora, na previsão do DL 433/82 e na legislação específica punitiva do caso concreto (não apresentação imediata do livro de reclamações) ao arrepio do que entretanto foi acontecendo no âmbito de inúmeros textos legislativos regulamentadores de questões atinentes ao direito contraordenacional, parece poder entender-se, inicialmente, na sua aparente restrição normativa, inexistirem aqui regras de extensibilidade punitiva a outras entidades que não os aludidos órgãos da pessoa colectiva “ qua tale”.

Assim, veja-se, entre outros, e a título de exemplo, o disposto no artº 11º da Lei n.º 89/2009 de 31 de Agosto (procedeu à primeira alteração à Lei n.º 50/2006, de 29 de Agosto, que estabelece o regime aplicável às contra -ordenações ambientais) onde se estabelece concretamente que: “ [...] Se o agente for pessoa colectiva ou equiparada, respondem pelo pagamento da coima, solidariamente com esta, os respectivos titulares do órgão máximo das pessoas colectivas públicas, sócios, administradores ou gerentes.

Assim, poderia por aqui pensar-se, com alguma facilidade, não se dever extrair do plano legislado que ao caso concreto importa aplicar, que se possa ir para além do que cabe no contexto e sentido da expressão: “ órgãos das pessoas colectivas ou equiparadas, no exercício das suas funções”.

E isso, porquanto, na sua compreensão conceitual, os Órgãos são “Conjunto de poderes organizados e ordenados com vista à prossecução de um certo fim que se procede à formulação e manifestação da vontade da Pessoa Colectiva, sendo assim que a Pessoa Colectiva consegue exteriorizar a sua vontade (colectiva).

É o instrumento jurídico através do qual se organizam as vontades individuais que formam e manifestam a vontade colectiva e final da associação. São o elemento estrutural, não tendo realidade física.

“É através dos órgãos que a Pessoa Colectiva, conhece, pensa e quer” (Marcelo Caetano, Princípios Fundamentais de Dto Administrativo, 1996, pagª 50 e ss).

Os actos dos órgãos da Pessoa Colectiva têm efeito meramente internos para a satisfação dos fins dessa Pessoa Colectiva.

É o centro de imputação de poderes funcionais com vista à formação e manifestação da vontade juridicamente imputável à Pessoa Colectiva, para o exercício de direitos e para o cumprimento das obrigações que lhe cabem. Não tem todos os poderes e nem todos os direitos que cabem à Pessoa Singular, só tem Capacidade de Exercício para aquilo que lhe é especificamente imposto.

A cada órgão são atribuídos poderes específicos segundo uma certa organização interna, que envolve a determinação das pessoas que os vão exercer. Os titulares são os suportes funcionais atribuídos a cada órgão, o qual denomina-se competência do órgão; o órgão individual – decide; o deliberativo – delibera.

Os órgãos podem ser singulares ou colegiais. Esta distinção resulta do suporte do órgão ser constituído por uma (singular) ou várias (colegial) pessoas. Há duas classificações quanto à competência:

1) Órgãos Activos: atende-se ao facto de os órgãos exprimirem uma vontade juridicamente imputável à Pessoa Colectiva. Que se subdivide em órgãos internos e órgãos externos. Cabe ao órgão formar a vontade da Pessoa Colectiva ou projectar para o exterior a vontade da Pessoa Colectiva.

2) Órgãos Consultivos: limita-se a preparar elementos informadores necessários à formação da deliberação ou decisão final.

Ora,

È verdade que dos autos não se alcança que em algum momento se tenha dado como assente que o Director Comercial da arguida pessoa colectiva- ( que é uma sociedade por quotas), apesar de assim ter sido designado por esta e perante o órgão de fiscalização que a autuou, pertencesse a qualquer órgão social da empresa, fosse seu gerente, a representasse legal ou voluntariamente e tivesse funções juridicamente vinculativas perante terceiros. Não se conhece que fosse mais do que um funcionário da arguida, embora qualificado, com aquele posto e cargo.

Efectivamente, uma sociedade por quotas não tem, estatutária nem legalmente um órgão que se designe “Direcção Comercial”. Tem uma gerência e uma assembleia de sócios , nada mais.

Consequentemente, a conclusão a que a decisão recorrida chegou no sentido de considerar a punibilidade da arguida empresa pela actuação do seu Director Comercial , apoiada na concepção sobre o sentido e natureza de órgão social diferente da explanada é argumentação que só por si , sem mais , não podia ser acolhida.

É certo que, ao contrário do que sucede já em inúmera legislação avulsa - não a aplicável em concreto nos autos -, já se prevê um regime de punibilidade extendida às pessoas colectivas pelas infracções cometidas em actos praticados em seu nome ou por sua conta, pelos titulares dos seus órgãos sociais, pelos titulares dos cargos de direcção e chefia e pelos seus trabalhadores no exercício das suas funções, bem como pelas infracções cometidas por seus mandatários e representantes, em actos praticados em seu nome ou por sua conta ( cfr por exemplo o Artigo 3.ºda Lei n.º 99/2009, de 4 de Setembro http://www.anacom.pt/disclaimer_links.jsp?contentId=975289&fileId=975286&channel=graphic que aprova o regime quadro das contra-ordenações do sector das comunicações)

E, é ainda certo que, não se tendo provado minimamente que o director comercial da arguida fosse um órgão ou titular de órgão social seu, dela representativo ou com poderes de vinculação, a extrapolação para a punibilidade da arguida só por via daquela designação do cargo não seria legalmente admissível nem suporte para a condenação da impugnante.

Assim, para que a arguida, face ao acto do seu Director Comercial pudesse ser responsabilizada, se com base no entendimento de que o artº 7º nº2 do RGCC seria uma base jurídica inultrapassável de aplicação ao caso concreto, este teria de ser comprovadamente responsável como órgão daquela ou demonstradamente seu titular, representante activo ou com poderes juridicamente vinculantes.

Tal demonstração não consta nem se extrai da matéria imputada e provada. Pelo que o Sr Juiz ao considerar como fez, a natureza das funções daquele para condenar a arguida, foi para além da factualidade assente e aplicou o direito com base em pressupostos in correctos.

Porém, dito isto e apesar disto, entendemos que a resolução da questão não poderá passar pela aplicação impositiva do artº 7º nº 2 do RGCC. É-lhe completamente, in casu, indiferente.

Vejamos porquê.

O diploma que pune a não apresentação imediata do livro de reclamações refere-se a fornecedores de bens e serviços.

A empresa recorrente alegou factos que, não obstante, não se provaram e seriam tendencialmente excludentes da sua responsabilidade, nomeadamente com base na asserção de que a actuação do director comercial teria sido contrária às suas orientações.

O que sucede é que a responsabilidade do fornecedor de serviços, como tal, decorre directamente da imposição normativa da disponibilização do livro de reclamações e não da previsão, alcance ou abrangência que se contenha no artº 7º nº2 do RGCC.

O "director comercial", da recorrente, fornecedora de serviços automóveis, tinha obrigação positiva de, na sua área de direcção e no estabelecimento respectivo, ter agido com o devido cuidado e diligência a que como agente ou funcionário da empresa, ainda para mais com as suas especiais qualificações de direcção, para que esse livro estivesse sempre disponível para os clientes reclamantes em seguimento da obrigação original da pessoa colectiva em orientar as suas acções de guarda e disponibilização do livro de reclamações a quem o solicitasse - mas provou-se que o guardava no seu gabinete e só ele tinha disponibilidade sobre o mesmo – por isso se deve entender inultrapassavelmente , exactamente e apenas por aí, que não deixou de agir senão no exercício das suas funções, em nome e no interesse daquela pessoa colectiva, como se estivesse de facto a “representá-la” para o efeito, pelo que agiu, na ficção legal, como que em verdadeira substituição do órgão da pessoa colectiva, mantendo-se nesta sempre na inicial responsabilização pela infracção cometida (como é óbvio, os órgãos de uma pessoa colectiva, sendo a maioria de natureza colegial e acontecendo que quando aquela tenha vários estabelecimentos espalhados pelo país, nunca estarão obviamente presentes para negar ou facultar os livros de reclamações)

Outra interpretação em sentido contrário levaria inelutavelmente à irresponsabilidade de todas as pessoas colectivas neste tipo de infracções, anulando o objectivo enunciado na lei.

Aliás, face ao teor do diploma que regula esta matéria, até se poderia concluir que só o fornecedor dos bens e serviços - pessoa sobre quem recai a obrigação de facultar o livro (seja pessoa singular ou colectiva) - é que pode ser autor da contraordenação.

O agente físico da conduta só será responsável pela contra-ordenação se se provar que agiu contra a vontade da pessoa colectiva. O que não aconteceu.

O caso revela porém que apenas a arguida recorreu para esta Relação e só em Relação a ela se deve conhecer do tema que as conclusões de recurso delimitam.

Em suma, muito embora o artigo 7.º do RGCO estabeleça no seu nº 1 que “as coimas podem aplicar-se tanto às pessoas singulares como às pessoas colectivas, bem como às associações sem personalidade jurídica” e no seu nº 2 que “as pessoas colectivas ou equiparadas serão responsáveis pelas contra-ordenações praticadas pelos seus órgãos no exercício das suas funções” e sendo de notar que, por exemplo, o RGCO não contemple norma semelhante à do artigo 7.º, n.º 2, do RGIT, segundo o qual a responsabilidade contraordenacional das pessoas colectivas e entidades equiparadas é excluída “quando o agente tiver actuado contra ordens ou instruções expressas de quem de direito”, no entanto vem-se aceitando que essa regra corresponde a um princípio de carácter geral do direito contraordenacional – neste sentido, veja-se o Parecer da Procuradoria-Geral da República de 7/07/94, publicado no D.R. IIª Série, nº 99, de 28/04/95 e Sérgio Passos, Contra-Ordenações, 2ª Edição, pag. 75.

O critério de imputação, na responsabilidade contraordenacional das pessoas colectivas, nos termos do RGCO, é o seguinte: factos cometidos pelos seus órgãos, no exercício das suas funções.

A expressão “órgãos” reporta-se às pessoas físicas que, enquanto tais, actuam em nome do ente colectivo, nos termos da doutrina que explanámos.

Porventura, será possível gizar um conceito mais amplo, abrangendo as pessoas físicas que, em nome e no interesse da pessoa colectiva, administram os interesses desta, decidindo e actuando pelas pessoas colectivas.

A lei penal, por exemplo, e presentemente, na definição do critério de imputação, alarga a responsabilidade para além da noção de "órgão", reportando-se a pessoas que ocupem uma «posição de liderança» e, num determinado quadro, a quem actua sob a autoridade daquelas.

Na legislação avulsa, fala-se, por vezes, em «órgãos» e «representantes», actuando em nome e no interesse colectivo, entendendo-se (não sem discussão) estarem abrangidos representantes de facto.

No caso que temos entre mãos, diz-se que a pessoa singular em causa é «director comercial da empresa», sem se elencarem as funções que lhe correspondem.

No sentido estrito e rigoroso, e ao contrário do que consta da decisão recorrida, é pois verdade que um director comercial não é um «órgão» da pessoa colectiva.

Daí que para confirmação da decisão em recurso se tenha de passar por uma argumentação que se sustente na consideração de que o director comercial, ao ter a incumbência da guardar e facultar o livro de reclamações - e só ele tinha a disponibilidade do dito livro, já que o tinha guardado no respectivo gabinete -, actuava no exercício das suas funções e em nome e no interesse da pessoa colectiva, de alguma forma como seu representante ou em substituição do órgão, para aquele efeito.

A entender-se de outro modo, nunca ou dificilmente a pessoa colectiva será responsabilizada contraordenacionalmente pela falta de disponibilização do livro de reclamações, nas situações em que a pessoa colectiva tenha diversos estabelecimentos comerciais difundidos pelo país, sendo que em cada um deles não estarão presentes, em cada momento, os seus órgãos, para por si facultarem ou negarem o acesso dos clientes ao livro de reclamações.

A desresponsabilização da pessoa colectiva verificar-se-á, apenas, nos casos limite em que a infracção se prove ter-se verificado porque o agente desobedeceu a ordens expressas que lhe hajam sido dadas - o que não foi manifestamente o caso.

Consequentemente, embora por razões não inteiramente coincidentes com as constantes da decisão, a arguida podia ser, como foi, condenada.

2.3.2- Relativamente à medida da pena, a mesma deve ser mantida. Apesar de reduzida gravidade, a qual pesou na diminuição para metade do mínimo da moldura da coima aplicável e da primariedade da recorrente, a simples admoestação não atingiria as finalidades de prevenção geral e espacial. Trata-se de uma infracção que pode ser predominante ou muito frequente na actividade dos fornecedores de bens e serviços e cujo bem jurídico em protecção, dada a fragilidade de posição dos utentes desses serviços, merece um cuidado especial na sua protecção. A admoestação não seria proporcional ao referido cuidado e nem sequer se provaram factos intensamente relevantes para a diminuição daquelas exigências preventivas.

Por isso, decide-se manter a coima aplicada.

III- DECISÃO

3.1. - Pelo exposto, julga-se o recurso improcedente

3.2. - Taxa de justiça pelo recurso a cargo da recorrente e que se fixa em 5 UC.

Lisboa, 26 de Outubro de 2010

Agostinho Torres

José Adriano

[1] vide Ac. STJ para fixação de jurisprudência 19.10.1995 publicado no DR, I-A Série de 28.12.95

[2] vide ,entre outros, o Ac STJ de 19.06.96, BMJ 458, págª 98 e o Ac STJ de 13.03.91, procº 416794, 3ª sec., tb citº em anot. ao artº 412º do CPP de Maia Gonçalves 12ª ed; e Germano Marques da Silva, Curso Procº Penal ,III, 2ª ed., págª 335; e ainda jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Acs. do STJ de 16-11-95, in BMJ 451/279 e de 31-01-96, in BMJ 453/338) e Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada), bem como Simas Santos / Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 5ª ed., p. 74 e decisões ali referenciadas.

Sumário

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Texto Integral

I- RELATÓRIO

IV- DECISÃO